广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林某甲，化名林某填，男，30岁，汉族，出生地（略），文化程度小学，住（略）(均自报)。因涉嫌犯诈骗罪于2003年8月12日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
上诉人(原审被告人)林某乙，男，39岁，汉族，出生地（略），文化程度小学，住（略）(均自报)。因涉嫌犯诈骗罪于2003年8月12日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙犯盗窃罪一案，于2004年6月4日作出(2004)越法刑初第X号刑事判决，原审被告人林某甲、林某乙均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2003年4月16日下午4时许，被告人林某甲、林某乙相互纠合，窜至广州市X路康乐大厦X号档口内，以人民币兑换美元为名，乘被害人代某某不备之机，用事先准备好的一叠两张面额100美元中间夹有200张面额为1美元的纸币，使用“调包”的手法，秘密换走被害人代某某2.2万美元(折合人民币（略）.40元)。得手后，即逃离现场。
原审认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人代某某陈述及辨认照片笔录证实：2003年4月其路过广州市中国大酒店时，有一名男子递给其一张可兑换人民币的纸条，同月16日其根据纸条上的电话号码与该男子联系，下午4时许，有两名男子来到广州市X路康乐大厦X号其经营的档口内，以1:8.32比例用美元兑换人民币，有一个自称姓方的男子清点其原已准备好的2.2万美元后，趁机放进他的皮包内，其提出兑换成的人民币想直接存入银行，钱还没有兑换应由其保管，姓方男子从包内取出钱拿给其保管，后他们又说带的钱不够，由姓方的男子留下，另一名男子回去取钱，然后姓方的男子说另一名男子在途中塞车，以看一下情况为由，借口离开，等了几分钟后，仍没有等到他们，打开包一看，原有的两捆2.2万美元，除有两张是100元面额的美元外，其余全是1元面额的美元，即只剩下400美元。其发现被“骗”后，向公安机关报案。经辨认，秘密窃取其美元的两名男子是被告人林某甲(即姓方的男子)、林某乙。
2、证人杨某某证言及辨认照片笔录证实：2003年4月16日下午4时许，有一名称姓方的男子和另一名男子(前额右边，右眼眉对上有一个疤)来到广州市X路康乐大厦X号其夫妻经营档口内，称以美元换人民币，姓方男子清点好其原准备的美元后，趁机放进他的包内，后又将钱拿给其丈夫代某某，一段时间后，那二名男子走离开，打开包一看，原有的两捆美元，除有两张是100美元外，其余全是1元面额的美元，即只剩下400美元。经辨认，秘密窃取其美元的两名男子是被告人林某甲(即姓方的男子)、林某乙。
3、证人林某丙证言及辨认照片笔录证实：2003年4月16日下午4时许，一名称姓方的男子和一名高个子男子(前额右边，右眼眉对上有一个疤)在广州市X路康乐大厦X号档口内，与代某某以2.2万美元换人民币，他们清点好美元后，姓方男子把钱放进他包内，代某某说钱没有兑换不能放进他的包内，后其中高个子男子找理由先走，姓方男子说同伴人塞车，并用手机边说话边走，最后也跑了，经代某某打开包内一看，才知道被骗（略）美元。经辨认，该两名男子是被告人林某甲、林某乙。
4、证人周某某证言及辨认照片笔录证实：2003年4月16日下午4时许，二名男子来广州市X路康乐大厦X号档内，当时其在二名男子中间，他们与代某某兑换人民币过程时，先清点美元，一名男子把原先分好的美元用手橡皮筋捆好，放进他的包内，当时其一方的人说不行，该男子又从包内取出钱，后他们提议兑换的人民币直接存入到银行，两名男子表示同意，在路途中，他们说路上塞车等原因找借口走了，代某某损失（略）美元。经辨认，该两名男子是被告人林某甲、林某乙。
5、证人林某丁证言，证实2003年8月11日晚上其与林某甲、林某乙一起玩时，曾听林某甲、林某乙讲过他们于同年4月“骗”取他人2.2万美元的经过，具体是：先通过他人，物色对象，联系交易地点，在假装交易过程中，寻找机会调包，骗取他人财物。其于是向公安机关举报。经辨认，秘密窃取他人财物的两名男子是被告人林某甲、林某乙。
二、2003年8月11日下午4时许，被告人林某甲、林某乙相互纠合，在广州市X路捷泰广场的中国工商银行广州中山六路支行内，用事先准备好的一叠两张面额1000元港币中间夹有247张面额为10元人民币的纸币，使用“调包”的手法，秘密换走被害人谢某某20万港元(折合人民币（略）元)，得手后逃离现场。
原审认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人的存折等，证实被害人为兑换人民币向银行提款的事实。
2、被害人谢某某的陈述及辨认照片笔录证实：2003年8月，其经过广州市X路，有一个自称姓陈的女子递给其一张名片，称如有外币兑换可与她联系，2003年8月11日，其与通过该女子与一位称姓陈的男子联系，约定以1.072:1比例用港币兑换人民币，后其与妻子苏某常，和自称姓陈的老板及称是他司机的男子共四人，一同到广州市X路工商银行内，陈老板在清点港币时，反复多次仍未点好，其提出不再兑换了，该男子即拿回一捆港币给其，刚走出不远，两名男子即不见，其打开包一看，原来其的20万元港币，仅变成上下两张各100元港币和247张10元面额的人民币。经辨认，秘密窃取其港元的两名男子是被告人林某甲、林某乙。
3、证人苏某某证言及辨认照片笔录证实：2003年8月11日，其与丈夫谢某某与两名男子在广州市X路工商银行内，想以港币兑换人民币，一名自称姓陈的男子先一张一张地清点其拿来的港币，后又叫其拿笔给已清点的港币做记号，其丈夫谢某某觉得不耐烦，表示不愿意兑换，该男子即拿回一捆港币给其，之后，两名男子离开，其丈夫打开包一看，发现原有20万元港币变成除上下各一张面额100元外，中间夹着的全10面额10元的人民币。经辨认，该两名男子是被告人林某甲、林某乙。
4、银行录像照片经谢某某、苏某某辨认证明：穿橙色衣服的男子是被告人林某甲。
5、证人林某丁证言证实：2003年8月11日其与林某甲、林某乙一起玩时，曾听林某甲、林某乙讲过他们当天“骗”他人20万港元的经过。
6、广东省外汇管理局证明：2003年4月16日和8月11日人民币汇率，分别是100美元兑换827.72元人民币；100港币兑换人民币106.09元。
7、被告人林某乙交代某2003年8月11日，其与林某甲一同到广州市X路工商银行内，“骗”取他人现金的经过。
原判认为，被告人林某甲、林某乙以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第三项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产4万元。二、被告人林某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产4万元。三、继续追缴被告人林某甲、林某乙的赃款（略）美元(折合人民币（略）.50元)、港币（略）元(折合人民币（略）.80元)，分别发还给被害人代某某、谢某某。
原审被告人林某甲不服一审判决提出上诉称：一、原审法院认定第一宗盗窃案的发案时间，即2004年4月16日其在老家，没有作案时间，林某乙指证其4月已在广州，属于逃避责任，捏造事实，不能认定；二、证人林某丁的证言，存在多处疑点，且其是听他人所说，不能采信；三、该案案由应定为诈骗，原审法院认定为盗窃不当。请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人林某乙不服原审判决提出上诉称：一、原审法院认定第一宗盗窃案中，其没有到过现场，据了解是林某甲与詹汉坤共同实施；二、证人林某丁的证言，是林某己编造的，不能采信；其以林某甲的司机身份出现，在共同犯罪中并没有具体实施，起的作用较小，是从犯；三、该案案由应定为诈骗，一审法院认定为盗窃不当；一审法院量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某甲、林某乙于2003年4月16日和同年8月11日分别在广州市X路康乐大厦X号档口内、广州市X路中国工商银行广州市X路支行内，借人民币兑换美元和港币为名，采取“调包”手法，秘密窃取他人财物的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人林某甲、林某乙均提出没有参与2003年4月16日盗窃的意见。经查：(1)被害人案发当天即到公安机关报案，陈述了其被两名男子借人民币兑换美元为名，在清点美元过程中，采取“调包”手段，被“骗”2.2万美元的经过，陈述内容真实可信；(2)与被害人同伴的现场证人均证实两名男子使用“调包”的手法，秘密换走被害人2.2万美元；其中证人杨某某、林某丙还证实有个男子“前额有个疤”，与上诉人林某乙面部特征相符；(3)被害人和证人均指证“骗”走2.2万美元的两名男子是上诉人林某甲、林某乙；(4)证人林某丁证言证实其曾听两上诉人说过通过他人物色对象，在兑换外币过程中借机调包，于2003年4月“骗”他人2.2万美元的事实。上述证据之间能相互印证，足以认定两上诉人借兑换人民币为名，秘密窃取他人财物的事实。上诉人林某甲提出其于2003年7月才到广州，没有作案时间的辩解，无其他证据证实，与同案上诉人林某乙指证2003年4月，两人还在广州市三元里相遇过的事实不符。关于上诉人林某乙提出其本人不在场，是詹汉坤与上诉人林某甲共同骗取他人美元的意见，经查，无相应证据证明詹汉坤参与此次作案，不能认定詹汉坤是同案人，该辩解意见不予采纳。
关于证人林某丁的证言效力，经查：证人林某丁在侦查机关所作的陈述，虽是属于间接证据，但与本案其他证据能相互印证，没有不当之处，应予采信。两上诉人提出证人林某丁证言不予认定的意见，均不予采纳。
关于上诉人林某乙提出一审法院认定的第二单盗窃事实中其是从犯的辩解意见。经查，上诉人林某乙与上诉人林某甲在共同犯罪中分工、配合，作用、地位相当，上诉人林某乙并非起次要作用，不能认定为从犯。
关于两上诉人提出本案应定性为诈骗的意见，本院审理认为，诈骗罪的主要特征是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的办法，使被害人产生错误认识，信以为真，并“自愿”地交付财物的行为。两上诉人虽然采取虚构事实、隐瞒真相的办法，但并没有使被害人产生错误认识，“自愿”地将美元或港元交付给两上诉人。两上诉人以非法占有为目的，借虚构事实、隐瞒真相的“调包”手法，秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件。
本院认为，上诉人林某甲、林某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。两上诉人提出的上诉意见，理由和依据均不足，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐英姿
代某审判员邵军峰
代某审判员巫光清
二OO四年八月十八日
书记员刘建党
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