最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七二三一號
上訴人甲○○
選任辯護人林凱律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十六年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三五七號；
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一九三九六號、九
十五年度偵字第一九四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判
決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全部卷證資料，認
定上訴人甲○○有原判決事實欄所載於民國九十三年二、三月間某日，在
臺灣地區某不詳處所，向真實姓名年籍不詳之人取得可發射子彈具有殺傷
力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，
槍枝管制編號（略）號）、具有殺傷力之土造子彈四發及不具殺傷力
之子彈四顆，並將上開槍彈攜回於桃園縣八德市○○路二九一巷四六號之
工廠內藏放，而未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之
犯行。嗣因與上訴人有金錢糾紛之劉邦榔經警安排於九十四年十月二十一
日下午某時撥打電話予上訴人，佯稱購買毒品，上訴人因欲向劉邦榔索討
積欠金錢，假意應允。上訴人乃將上開槍、彈藏放在向其弟陳德財借用之
車號一五五二－DA號自用小客車之抽取式音響後方，再請不知情之陳德財
（業經檢察官不起訴處分）駕駛該車搭載其前往約定之桃園縣中壢市五權
里五鄰上三座屋四八號。同日十八時三十分許，甫抵達之際，為埋伏在場
之警員逮獲，並將上開車輛駛回桃園縣警察局中壢分局大門口前。員警經
得陳德財之同意，搜索上開車輛，旋在車內抽取式音響後方起獲上開改造
手槍一支、具殺傷力之土造子彈四發（業經送鑑定時實際試射完竣滅失）
、不具殺傷力之土造子彈四顆，在場之陳德財於起獲槍彈後，為警帶同前
往該分局二樓辦公室前，供出槍彈實為上訴人所持有，始查悉等情。因而
維持第一審依想像競合犯關係，論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具
殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所
憑之證據及認定之理由；而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以
指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並
無判決違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略以：（一）、原判決理由
記載：「證人陳德財另於九十四年十二月十二日向綽號『小馬』之不詳姓
名男子取得具殺傷力之改造手槍、子彈，未經許可無故持有，嗣於九十四
年十二月十三日為警查獲，案經臺灣桃園地方法院另案（九十五年度訴字
第二五八號）判決有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣（下同）十萬元，
已確定在案，此為證人陳德財證述明確（見原審卷第一二二頁），並有該
判決書影本一份在卷足參……渠等應知縱使證人陳德財承擔本件未經許可
持有具殺傷力改造手槍、子彈罪責，亦會與陳德財另案之本院九十五年度
訴字第二五八號判決確定之犯行，構成連續犯之裁判上一罪關係，而無從
再予追訴，……證人陳德財於原審審理中證述扣案槍彈非被告所持有云云
，要屬迴護被告之詞，並不可採。」。原判決採取上開臺灣桃園地方法院
九十五年度訴字第二五八號確定判決，作為上訴人不利之判斷，但未於審
判程序提示，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、比較
本件之扣案槍枝與上開臺灣桃園地方法院確定判決之二槍枝，均係「仿WA
LTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝」，其改造手法均為「換裝土造金
屬槍管而成」，且均「欠缺保險鈕」；則上述三支槍可能出自同一人改造
；依據證人陳德財第一審之證言，扣案槍彈是「小馬」在九十四年九月底
交付，自不能遽論為虛妄。原審未將前述槍枝一併送鑑定，查明是否出於
同一人之改造，僅以查獲警員證人一年後之證詞，作為不利上訴人之判斷
，亦有調查未盡之違誤。又查扣子彈計有八發，而查獲槍枝之彈匣僅能裝
七發子彈，則證人陳德財供述子彈係放在夾鏈袋中，並非完全不可採，原
判決以證人葉程山之證言認子彈均裝置在彈匣中，不採陳德財之證言；又
未就彈匣實際勘驗，併有審理未盡之違失。（三）、原判決採取證人葉程
山之證言，認子彈係裝置於彈匣中，並與彈匣一同裝置於槍枝內，而不採
陳德財所證「乃係將子彈裝置於彈匣中（原判決係記載夾鏈袋），與槍枝
、彈匣分別放置」。此與卷內照片查獲時槍枝、彈匣分開放置，且槍柄下
方並無任何突出物（見偵字第一九三九六號偵查卷第四三頁照片）不相符
合。原判決採取與證物不相符之證人證言作為證據，有判決理由矛盾之違
法。（四）、原判決理由記載「陳德財因該案於九十四年十二月十三日被
羈押，……，果若被告甲○○於本件為警查獲時，確與陳德財勾串，要為
陳德財承擔本件罪責，以利陳德財交保，則陳德財嗣於九十四年十二月十
三日另案遭羈押，被告為其兄長，顯難諉為不知此情，……，然觀之被告
於九十五年一月二十三日檢察官偵訊時，仍堅詞坦承本件槍、彈係其持有
，……，足證被告甲○○、證人陳德財於原審所述，為讓陳德財得順利交
保，二人才勾串由甲○○誆稱本件槍、彈係其持有等語，要無足採。」，
然上訴人九十四年十月二十一日因本件遭逮捕後，翌日即入臺灣桃園看守
所附設勒戒所實施觀察勒戒，同年十二月五日轉入新竹戒治所，翌年三月
三十日再轉至臺北戒治所。原判決前開認定，違背不依證據認定事實之規
定。上訴人與陳德財均未受高等教育，又所涉刑案未委任律師辯護，何有
可能如原判決所述，因知悉連續犯之裁判上一罪關係之法律要件與效果，
而由陳德財虛構槍彈係其持有原審無任何憑據，推認上訴人知悉「連續
犯」之法律效果，有違證據法則。扣案之槍彈係在陳德財駕駛之汽車之抽
取式音響內查獲，按一般人不會刻意拆取汽車音響，扣案槍枝確為陳德財
所持有及藏放。復觀上訴人與陳德財在被查獲後製作第二次警訊筆錄前均
銬在一起，二人本於兄弟之情相互討論勾串而由當時遭通緝之上訴人承擔
本案，甚為合理；上訴人經由陳德財告知而能陳述查扣槍枝之撞針歪斜，
亦屬正常；原判決未採信上訴人之辯詞及陳德財於第一審之證詞，有違經
驗法則云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生
活經驗之定則或論理法則，又於判決內論其何以作此判斷之心證理由者
，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決
就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述
明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：按應於審判期日調
查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決
所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。本件原判決係互核上訴人與
陳德財於警詢及檢察官偵查時之供述及卷內鑑定等證據，並依查獲時之情
形認證人陳德財於第一審有關扣案槍枝係伊持有及藏放之證言不足憑採作
為論斷之依據，並非以陳德財另案持有槍彈之判決作為本件判斷之基礎。
雖原判決理由記述陳德財另案確定判決之內容，惟與本件犯罪事實之認定
無關，原審未提示上開判決，無訴訟程序違法可言。本件扣案槍枝究係何
人所改造，與上訴人持有犯行之認定無涉，上訴人並未於原審請求就該部
分為調查，自難謂原判決有調查未盡之違法。縱與另案陳德財持有之槍枝
有雷同或相似之處，尚不足以推翻原判決所確認之上訴人持有槍彈之事實
。再查獲之子彈已據證人葉程山於第一審證述確係置於彈匣之中，縱查獲
子彈如上訴人所稱較可放入彈匣者為多，亦不足使原審據以為不同之認定
。均不得資為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（四）所指上訴人
因另案觀察勒戒，無從知悉陳德財另因持有槍彈而受羈押，固非完全無稽
。然除去原判決理由該部分之論述，綜合卷內其他證據，仍得為同一事實
之認定，於判決本旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非
上訴第三審之適法理由。原判決依據證人葉程山於第一審之證詞，並參
酌第一審提示偵查卷宗內相關之照片（偵字第一九三九六號卷第四一至四
三頁之照片），認定原先彈匣係置於手槍內（見第一審卷第一五三頁）；
亦無上訴意旨（三）所指判決理由矛盾之違法。至其餘上訴意旨所執各詞
，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨
未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就
原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭
執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽
法官李伯道
法官韓金秀
法官陳晴教
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月二十一日
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