广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)罗某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审原告)龙某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审原告)罗某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述两上诉人之共同委托代理人简正德、梁国斌，均系广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市翠逸房地产开发有限公司(下简称翠逸公司)，住所地：广州市X村区花地大道红棉苑擎天阁X号房。
法定代表人岑某某，职务：总经理。
被上诉人(原审被告)广州市时代创建物业代理有限公司(下简称创建物业公司)，住所地：广州市白云区机场西小区X街翠逸家园X号铺。
上述两被上诉人之共同委托代理人李强、陈远乐，均为广东广信律师事务所律师。
原审第三人广州市盈鼎贸易有限公司(下简称盈鼎公司)，住所地：广州市X村区花地大道红棉苑擎天阁一号楼X房。
法定代表人吴某某，职务：总经理。
委托代理人杨某某，男，住（略）。
上诉人罗某甲、龙某某、罗某乙因返还综合服务费纠纷一案，均不服广州市白云区人民法院(2003)云法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认为：本案焦点一是主体适格问题。本案中，虽然原告与被告翠逸公司签订的《商品房预售合同》中指定委托代理机构是第三人，但第三人在本案中一直以被告翠逸公司名义与原告洽谈及签订合同，并以被告翠逸公司的名义向原告收取款项。因此，第三人的行为所产生的民事权利义务应由被告翠逸公司承受。而第三人与被告翠逸公司、创建物业公司之间的关系属于其三者之间的关系，本案不予调处。
本案的争议焦点二是原告与被告翠逸公司之间签订的《翠逸家园认购书》是否有效。原审法院认为，当事人可以依法自由地选择与何人缔结合同，当事人可以依法自由地决定合同的内容，一方当事人不得强迫与他人订立合同。在本案中，收取综合服务费5000元是双方当事人在《翠逸家园认购书》中明确约定，而且也无证据显示被告翠逸公司有强迫原告与其签订的《翠逸家园认购书》的行为，因此，原告与被告翠逸公司所签订的《翠逸家园认购书》没有违反《中华人民共和国合同法》的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规并无对此收费作出明确的禁止性规定。本案中，原告在2001年4月27日交纳了综合服务费，并由被告翠逸公司开具收据。鉴于2002年1月31日，翠逸家园临时业主委员会向时代信诚物业管理公司、时代发展集团已提出包括5000元综合服务费等在内的问题，因而可推定原告于2002年1月31日起应知道撤销事由。但原告自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，且在庭审中也否认要求在本案中行使撤销权，原告已丧失行使撤销权的权利。因此，原告与翠逸公司之间所签订的《翠逸家园认购书》成立和有效。原告诉称《翠逸家园认购书》关于综合服务费的约定属无效约定的理由不成立，不予采纳。综上所述，原告要求被告翠逸公司、被上诉人广州市时代创建物业代理有限公司退还综合服务费5000元诉讼请求欠理，不予支持。据此，原审法院于2003年12月27日作出民事判决：驳回罗某甲、龙某某、罗某乙的诉讼请求。本案受理费210元，由黄松生、李红霞负担。
判决后，罗某甲、龙某某、罗某乙均不服，上诉至本院，认为：1、被上诉人翠逸公司故意隐瞒与所谓的创建物业公司销售代理关系，是为了拒绝向上诉人等业主返还5000元综合服务费做准备。翠逸公司对5000元综合服务费在收取时做出了“是将要用于房屋内电话、煤气、上下水、电视等手续和加装管线的费用”，但在房屋交付后，又再次收取电话、煤气、上下水、电视等手续和加装管线的费用。翠逸公司在2001年5月12日以后部分变更《翠逸家园认购书》的主体，却仍以翠逸公司的名义收取5000元综合服务费，已实际构成对上诉人的故意欺诈。2、在我国的法律渊源中，地方性法规和其他规范性法律文件是当然有效的渊源，最高人民法院的司法解释及判例却并不在我国的法律渊源中，尽管在我国最高人民法院的司法解释及判例在我国司法实践中起着广泛和极大的影响及作用，但从规范司法的角度和历史意义上，人民法院的判决只能依据我国现行的法律渊源；因此，当地方性法规和其他规范性法律文件的有效规定与最高人民法院的司法解释及判例发生冲突时，法院的判决依据就应当以地方性法规和其他规范性法律文件为准据法，而不应当继续适用我国最高人民法院的司法解释。本案就是此类情况，应适用广东省的相关地方法规。《广东省商品房预售管理条例》第25条规定：预售商品房价格和代收税费经预售人和预购人在合同中约定和载明后，除国家和省新开征的税费后，预售人不得向预购人收取其他款项。3、上诉人要求被上诉人返还5000元综合服务费，无论其理由如何，均不影响法院独立审查案件事实，最终作出客观的判决；退一万步讲，本案即使可以认定《翠逸家园认购书》合法有效，或即使可以认定被上诉人收取5000元综合服务费这一约定的条款有效，但原审法院仍应当依据上诉人的请求和理由来认定被上诉人未按照其承诺履行应尽义务，其行为应视为构成违约，并判决被上诉人返还5000元综合服务费。据此，请求二审法院依法撤销原判，重新作出公正判决，全面支持上诉人的诉讼请求。一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人翠逸公司、创建物业公司，原审第三人盈鼎公司均表示服从原判。
经审理查明：2001年4月22日，上诉人与被上诉人翠逸公司签订《翠逸家园认购书》，约定：上诉人认购翠逸家园汇翠居X层01房，上诉人在交付首期楼款时同时缴交综合服务费5000元。同月27日，上诉人向被上诉人翠逸公司交纳了5000元综合服务费。同月28日，上诉人与被上诉人翠逸公司签订《商品房预售合同》，约定：委托代理机构新建业公司；上诉人认购翠逸家园汇翠居X层01房，房价为（略）元。
2002年1月31日，翠逸家园临时业主委员会向时代信诚物业管理公司、时代发展集团提出5000元综合服务费等问题。同年2月1日，翠逸家园临时业主委员会发业主通告，与时代信诚物业管理公司、时代发展集团就5000元综合服务费等问题交换了意见。
另查，新建业公司是领取了广州市房地产中介服务机构资质等级证书、具备从事房地产代理、房地产信息咨询的房地产中介服务资质的企业法人。1999年11月15日，被上诉人翠逸公司与新建业公司签订《翠逸家园独家销售代理合同》，约定：被上诉人翠逸公司委托新建业公司在广州地区代理销售位于机场路西“翠逸家园”商品房；代理销售期由1999年11月15日起至2001年5月30日。同日，被上诉人翠逸公司向新建业公司出具售楼委托书，授权委托新建业公司代理销售由其开发的位于机场西路地段的“翠逸家园”商品房，代表其与客户签署认购书、收取定金或房款等，并开具收据，购房发票统一由其开出。
2001年5月11日，被上诉人翠逸公司与新建业公司、被上诉人广州市时代创建物业代理有限公司签订协议书，约定：1、因新建业公司成功代销的套数未能达到《翠逸家园独家销售代理合同》约定的要求，自2001年5月11日起，解除《翠逸家园独家销售代理合同》，由被上诉人翠逸公司另行委托被上诉人广州市时代创建物业代理有限公司代理销售工作；2、新建业公司收取的241万元综合服务费，现委托被上诉人广州市时代创建物业代理有限公司负责向认购者办理结算和开具发票；新建业公司应当在本协议书签订后10天内将开具发票所需缴纳的税费委托被上诉人翠逸公司在尚未返还给新建业公司的款项内直接付给被上诉人广州市时代创建物业代理有限公司。
2001年8月31日，被上诉人翠逸公司与新建业公司签订确认书，确认截止2001年8月31日止，被上诉人翠逸公司共向新建业公司支付款项（略）.7元，其中241万元为被上诉人翠逸公司向新建业公司返还的综合服务费，另外159万元是被上诉人翠逸公司向新建业公司支付的代理销售佣金，余下（略）.7元为新建业公司向被上诉人翠逸公司借款，新建业公司应当于2001年12月31日前返还给被上诉人翠逸公司。
2002年5月26日，新建业公司已变更名称为广州市盈鼎贸易有限公司。
本院认为：关于本案的承责主体问题。虽然在上诉人与翠逸公司签订的《商品房预售合同》中指定的代理机构是新建业公司，并且从本案已查明的事实可知综合服务费实为新建业公司收取，但由于新建业公司无论是与上诉人签订认购书，还是收取上诉人综合服务费，均是以翠逸公司名义进行，而翠逸公司对新建业公司使用自己名义的上述行为是许可的，所以翠逸公司在收取综合服务费问题上出借了名义，应对自己的行为负责，须对新建业公司的相关责任承担连带责任，上诉人起诉要求翠逸公司承担相应责任并无不妥。
关于《翠逸家园认购书》中收取上诉人综合服务费的条款效力问题。因为上诉人与被上诉人翠逸公司约定的综合服务费条款，首先，此约定是双方当事人的自愿行为，即是各自的真实意思表示，应认定有效，且上诉人如果认为此条款显失公平，也将因没有在法律限定的期限内行使撤销权，而丧失要求法院更改此条款的权利；其次，虽然该约定从表面上看似有违反地方法规之嫌，但由于该费用实质上是房屋代理销售公司即新建业公司收取的，属于中介服务性质的收费，与上诉人提及的地方法规相关规定的适用条件并不符合，即本案纠纷并不能适用上诉人提及的地方法规；第三，退一步说，即便是翠逸公司直接收取此综合服务费，也不必然被认定为无效。因为正如一审法院所述，认定合同效力所依据的法律，依法只能是国务院所颁行的行政法规位阶以上的法律渊源，地方法规不在此列，因此一审法院不根据此地方法规认定合同无效并无不当。上诉人认为地方法规的效力优于最高人民法院的司法解释，但没有提供相应的法律依据，故本院不予采信。
上诉人还提出其所交付的综合服务费，翠逸公司曾承诺将用于上诉人所购物业的相关配套设施的建设方面，认为现翠逸公司违反承诺，应返还该款。由于翠逸公司否认上诉人的陈述，并且上诉人也不能提供证据证实其主张，所以本院不予采信。
上诉人还称翠逸公司故意隐瞒该司与新建业公司之间的房产销售代理关系，以为拒绝向上诉人返还综合服务费做准备。对此，第一，上诉人与翠逸公司签订的预售合同中已指明了新建业公司的身份，上诉人并认为翠逸公司欺瞒，此时也应知道真相，但上诉人并未在此时或之后合理期限内提出对新建业身份的异议；第二，新建业公司是否直接以代理销售房产中介身份面对上诉人，并不影响上诉人在本案纠纷中权利的行使，并且若该司直接面对上诉人，反而会不利于上诉人。所以上诉人此理由本院亦不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持;上诉人上诉理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费210元，由上诉人罗某甲、龙某某、罗某乙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长国平平
审判员杨某航
代理审判员林娟
二OO四年一月一日
书记员徐华斌
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