广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：中山市庆发灯饰有限公司(以下简称中山庆发公司)，地址：广东省中山市X镇X路古镇加油站侧。
法定代表人：李某，职务：经理。
上诉人(原审原告)：庆发电器照明有限公司(（略）.（略），以下简称庆发电器公司)，地址：香港北角健康东街X号柯达大厦第2期X楼X室。
法定代表人：周某某。
两上诉人的共同委托代理人：张某某，女，中山市庆发灯饰有限公司职员。
被上诉人(原审被告)：谢某某(系番禺石某领时灯饰厂业主)，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)：广州工艺品番禺进出口公司(以下简称番禺公司)，地址：广东省广州市番禺区X镇X路X号。
法定代表人：陈某某，职务：经理。
委托代理人：石某某，男，X年X月X日生，住（略）。
上诉人中山庆发公司、庆发电器公司因与被上诉人谢某某、番禺公司专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2001)穗中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年11月10日，中山庆发公司向国家知识产权局申请“水珠灯(C型)”外观设计专利，1999年6月19日获得授权，1999年9月8日授权公告，专利号为（略）。9，外观设计名称为“水珠灯(C型)”。番禺公司和谢某某未能就其所主张的中山庆发公司专利丧失新颖性提交充足的证据。番禺公司和谢某某曾在本案答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，2002年8月2日，该委作出维持上述专利权有效的决定。根据该专利的授权公报登载的图片所示，专利产品“水珠灯(C型)”的外观由四部分组成，上中部是一个上小下大的截面呈三角形的透明立柱，下部约五分之一处有一三角形隔板，隔板的边缘略大于透明立柱的下平面，隔板的下面是一与上面的三角形立柱基本相延续的截面为三角形的上小下大的不透明的基柱，基柱的上平面比透明立柱的下平面略小，基柱的底部是一边缘突出且比隔板略大的三角形的底座。1999年11月7日，中山庆发公司(甲方)与庆发电器公司(乙方)签订《专利权许可使用及来料加工装配协议书》，订明：因甲方加工装配的成品，必须全部转为出口，双方就水珠灯(C型)外观设计专利的许可使用及相关专利产品的来料加工装配、销售等合作事宜达成此协议，上述专利的许可方式为独占许可(即乙方为唯一专利产品C型出口销售人)，甲方负责专利产品的加工、装配，乙方负责专利产品的销售及生产用物料的采购，专利产品90%的利润归乙方所有，10%的利润归甲方所有，当每月销售额低于8万美元时，应按人民币4万元赔偿甲方，双方均不得许可第三方使用该专利权，乙方愿就甲方研发、申请该专利的费用及乙方自申请日以后至签订本协议期间，乙方销售该专利产品获得的利润给予甲方一次性补偿人民币5万元。1999年12月21日，国家海关总署核发了上述专利的备案证书，备案有效期至2006年12月20日。2001年6月27日，黄埔海关向中山庆发公司发出有关番禺公司水柱灯货物涉嫌侵犯中山庆发公司水珠灯专利权的通知书。同月28日，中山庆发公司向海关交纳了（略）元担保金(因与另一案物品一齐扣押，中山庆发公司承认本案被扣物品价值仅其中一半)。番禺公司和谢某某称未提供反担保提取货物。
在本案审理过程中，本院根据中山庆发公司和庆发电器公司的申请，进行了证据保全，提取了海关扣留的番禺公司和谢某某的被控侵权产品。将被控侵权产品与中山庆发公司的专利产品的外观相比较，两者基本相同，番禺公司和谢某某对此亦予确认。中山庆发公司和庆发电器公司指控谢某某生产、销售被控侵权产品，指控番禺公司销售被控侵权产品。番禺公司和谢某某提交了番禺公司与番禺石某领时灯饰厂于1999年9月13日签订的《代理出口协议》，其中订明番禺石某领时灯饰厂委托番禺公司办理水柱灯饰出口事宜，没有约定合同的期限，也没有写明出口灯的型号，该协议上谢某某作为番禺石某领时灯饰厂的负责人签名。
根据工商查询资料，番禺石某领时灯饰厂于1999年7月31日开业，已于2001年1月8日歇业。
中山庆发公司和庆发电器公司由此认为该代理协议不能证明番禺公司和谢某某现在主张的代理关系，番禺公司和谢某某之间仅是买卖关系。番禺公司和谢某某承认，在番禺石某领时灯饰厂歇业后，谢某某另外又成立了一个厂，未提供具体厂名，但承认被控侵权产品是由谢某某生产。谢某某还承认现有三套模具，没有剩余产品，但对何时开始生产、销售未作陈某，亦未提交有关证据。番禺公司称代理出口时不知道中山庆发公司和庆发电器公司有专利权，中山庆发公司和庆发电器公司认为番禺公司应该知道，但未提交相关证据。番禺公司和谢某某还认为中山庆发公司和庆发电器公司既称番禺公司和谢某某从1999年开始生产销售被控侵权产品，则中山庆发公司和庆发电器公司已过诉讼时效。中山庆发公司和庆发电器公司以其1999年1月至2001年5月出口水珠灯(C型)的数量和利润下降计算出损失人民币400余万元作为索赔损失50万元的依据，中山庆发公司和庆发电器公司为此提交了上述期间相应产品的出口报关单、装箱单、发票、提单、采购单、银行付款通知书等证据，但未提交有关产品成本及番禺公司和谢某某是从1999年开始生产、销售被控侵权产品的确切证据，中山庆发公司和庆发电器公司亦未提供其主张的番禺公司和谢某某被海关扣留货物的海关仓储费用及其他有关费用的数额和证据。番禺公司和谢某某未就其生产、销售被控侵权产品的获利提交相应的证据。
中山庆发公司和庆发电器公司于2001年7月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、番禺公司和谢某某立即停止侵权行为；2、番禺公司和谢某某在《广州日报》、《南方日报》上登报向中山庆发公司和庆发电器公司赔礼道歉，消除影响，并销毁谢某某开办的番禺石某领时灯饰厂用于生产侵权产品的所有模具及库存的成品、半成品；3、番禺公司和谢某某赔偿中山庆发公司和庆发电器公司因侵权行为所遭受的实际损失50万元；4、番禺公司和谢某某承担本案中被海关扣留货物的所有海关仓储费用及其他有关费用。番禺公司和谢某某承担连带责任。
原审法院认为：中山庆发公司是专利号为（略）。X号“水珠灯(C型)”外观设计专利权人，其外观设计专利权受法律保护。至于庆发电器公司，其与中山庆发公司签订了专利许可使用合同，约定其为专利产品的唯一出口销售人，中山庆发公司和庆发电器公司通过来料加工的方式合作进行有关专利产品的生产、销售，其对上述专利的被许可使用权亦受法律保护。番禺公司和谢某某认为中山庆发公司专利丧失新颖性证据不足，本院不予采纳。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，被控侵权产品水柱灯与上述专利产品的外观基本相同，被控侵权产品落入了上述外观设计专利权的保护范围。本案中山庆发公司和庆发电器公司指控谢某某生产、销售被控侵权产品，指控番禺公司销售被控侵权产品，中山庆发公司和庆发电器公司指控番禺公司和谢某某侵权的证据是被海关扣押的番禺公司出口的被控侵权产品，据此应认定番禺公司销售了被控侵权产品。番禺公司提交的其与番禺石某领时灯饰厂的代理出口协议虽没有约定合同期限，但番禺石某领时灯饰厂已于2001年1月8日歇业，故番禺公司主张2001年6月被海关扣押的其出口的被控侵权产品仍是履行上述代理出口协议依据不足。但番禺公司和谢某某承认被控侵权产品是谢某某生产，本院据此确认谢某某生产、销售了被控侵权产品，谢某某应承担相关的法律责任。谢某某未经专利权人许可，为生产、经营目的制造、销售与中山庆发公司和庆发电器公司外观设计专利相同的产品，侵犯了中山庆发公司和庆发电器公司的外观设计专利权，应立即停止侵权并向中山庆发公司和庆发电器公司赔偿经济损失。番禺公司称其出口时不知道中山庆发公司和庆发电器公司有专利权，中山庆发公司和庆发电器公司也未提交证据证明番禺公司知道其出口的是未经专利权人许可制造并售出的专利产品，依照专利法的有关规定，番禺公司不视为侵犯中山庆发公司和庆发电器公司专利权，中山庆发公司和庆发电器公司要求番禺公司在本案中与谢某某承担连带责任依据不足，本院不予采纳，但番禺公司仍应停止销售侵权产品。至于番禺公司和谢某某认为中山庆发公司和庆发电器公司既主张番禺公司和谢某某是从1999年开始生产、销售被控侵权产品，则现起诉已过诉讼时效问题，即使番禺公司和谢某某是从中山庆发公司和庆发电器公司主张的番禺石某领时灯饰厂成立时的1999年7月31日开始生产、销售被控侵权产品，中山庆发公司和庆发电器公司在2001年7月9日起诉亦未过两年的诉讼时效，况且番禺公司和谢某某实施的侵权行为是一个连续的过程，而本案海关扣押被控侵权产品的时间是2001年6月，故番禺公司和谢某某认为中山庆发公司和庆发电器公司超过诉讼时效依据不足，本院不予采纳。
至于赔偿损失的数额，中山庆发公司和庆发电器公司以其1999年1月至2001年5月出口水珠灯(C型)的数量和利润逐年下降计算出损失人民币400余万元作为索赔损失50万元的依据，也提交了一些其产品出口的相关资料，但其未提交有关产品成本及谢某某是从1999年底开始生产、销售被控侵权产品的确切证据，故无法审计其损失，谢某某也未就其生产、销售被控侵权产品的获利提交相应的证据。本院参考谢某某的侵权方式、程度等因素，酌情判定赔偿额。中山庆发公司和庆发电器公司还请求番禺公司和谢某某承担被海关扣留货物的海关仓储费用及其他有关费用，因中山庆发公司和庆发电器公司现尚未能提供有关具体数额和相关证据，本院不予支持，中山庆发公司和庆发电器公司可另行追索。中山庆发公司和庆发电器公司的其他诉讼请求亦依据不足，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、1992年修改的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条第二项的规定，判决如下：一、谢某某在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯专利号为（略）。X号“水珠灯(C型)”外观设计专利权的行为，销毁用于生产侵权产品的所有模具；二、番禺公司在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯专利号为（略）。X号“水珠灯(C型)”外观设计专利权的产品；三、谢某某在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿中山庆发公司、庆发电器公司因侵权行为所遭受的实际损失人民币10万元；四、驳回中山庆发公司、庆发电器公司的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币（略）元，由中山庆发公司、庆发电器公司共同负担4004元，谢某某负担6006元(该费用原告已预交，本院不退回，由谢某某在给付本判决第三项款项时一并迳付给中山庆发公司和庆发电器公司)。
中山庆发公司、庆发电器公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定的损失赔偿数额过小，且一审法院在确定赔偿数额时，没有考虑到专利产品的成本和番禺公司、谢某某侵权时间的因素。我方出示的证据足以证明谢某某至少在1999年即开始生产侵权产品，并从中牟取非法经济利益，我方为此的经济损失高达400万余元，现我方酌情请求番禺公司和谢某某赔偿50万元，请求二审法院予以支持。2、番禺进出口公司的行为已构成侵权。番禺公司为谢某某出口之时，谢某某名下的番禺石某领时灯饰厂已经歇业，继续生产已属非法经营。而番禺公司为谢某某代理出口仍以番禺石某领时灯饰厂为发货单位，故番禺公司代理出口的产品没有合法来源，应承担相应的侵权责任。3、由于我方在一审时没有提供被海关扣留货物的海关仓储费用的有关证据，一审法院没有支持我方的该诉讼请求。现我方已将相关费用的证据收集齐备，请二审法院予以支持该部分的损失。综上，1、请求变更一审判决第三项，判令番禺公司和谢某某因共同侵权赔偿上诉人经济损失50万元，并由谢某某和番禺公司承担连带责任；2、请求撤销一审判决第四项，确认谢某某和番禺公司构成共同侵权，并判令谢某某和番禺公司承担海关仓管费及相关费用（略）元；3、本案一、二审受理费用全部由谢某某和番禺公司负担。
番禺公司答辩称：1、番禺公司只是接受谢某某的委托代理出口产品，收取有关的代理费用，并未有其它利润，原审判决的赔偿数额是适当的；2、两上诉人提供了证明其损失的证据是自己做出的，没有有关审计部门的证明或鉴定，不能作为证据使用；3、番禺公司代理出口产品有合法来源，谢某某也承认产品是其生产的，故番禺公司不应承担连带责任。请求二审法院驳回两上诉人的诉讼请求，维持原审判决。
谢某某经本院通知后没有到庭参加法庭调查，也没有书面的答辩意见。
经二审审理查明，原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
中山庆发公司和庆发电器公司在提起上诉时还补充提交了以下证据：1、请求中山市X镇分局和中山市X镇外经办保护商业秘密的函；2、番禺石某领时灯饰厂的报价单；3、客户来往传真一份；4、产品成本计算单一张；5、增值税专用发票一张；6、番禺公司和谢某某出口报关单一份；7、广州市黄埔兴业仓储有限公司出具的证明：自2001年12月25日至2002年3月31日，保管扣押的涉案灯饰的代垫及仓储费用为（略）元。番禺公司对上述证据均一一进行了质证，认为证据1-5均是中山庆发公司和庆发电器公司的自证，未经有关机构认可，不能作为定案依据；证据6并不能证明货物来源不合法；证据7所涉费用应另案起诉。
另查：在二审期间，中山庆发公司向我院提出到中山市X镇分局调查取证的申请。称：因中山庆发公司员工涉嫌盗窃商业秘密并在番禺石某领时灯饰厂使用一案，中山庆发公司向中山市X镇分局报案，现有关上述案件的调查资料能证明与本案有关的侵权时间。本院依职权向中山市X镇分局调取了有关证据。从调取的询问笔录、报案纪录上看，与本案有关的是原中山庆发公司员工杨雁承认其在中山庆发公司工作期间，窃取了该公司的有关商业秘密并在番禺华诚灯饰工艺品公司予以使用；另据杨雁陈某，谢某某系番禺华诚灯饰工艺品公司主管。上述证据并没有载明杨雁窃取的是本案专利或与本案专利有关的商业秘密。
番禺公司认为上述证据并不能证明杨雁窃取的商业秘密并交给番禺华诚灯饰工艺品公司使用的就是本案争议的专利产品，故无从证实本案侵权时间就是杨雁窃取商业秘密的时间。
本院认为，本案系专利侵权纠纷。中山庆发公司是（略）。X号专利的专利权人，且该专利处于有效状态，依法应予以保护。
关于中山庆发公司和庆发电器公司上诉要求赔偿50万元的问题。中山庆发公司和庆发电器公司在二审补充的要求赔偿50万元的证据是申请本院依职权调取的证据和其出具的有关专利产品成本核算的证据。从本院依职权到中山市X镇分局调取的证据看，该证据并不能证明谢某某至少在1999年就已经存在侵权行为，故本院对此不予采信。中山庆发公司和庆发电器公司出具的专利产品的有关成本核算的证据，由于没有其它有资质的审计或会计机构出具证据予以佐证，故对该证据本院亦不予采信。中山庆发公司和庆发电器公司的该上诉请求不成立，本院予以驳回。
中山庆发公司和庆发电器公司在二审期间出具的有关保管和仓储费用的证据，番禺公司对其真实性没有异议，本院予以确认。但番禺公司认为该费用应由中山庆发公司和庆发电器公司另行提起诉讼追偿，中山庆发公司和庆发电器公司则认为番禺公司代理出口的被控侵权产品没有合法来源，故应由番禺公司和谢某某对该费用连带清偿责任。本院认为，通过一、二审的庭审和质证，中山庆发公司和庆发电器公司均没有举证证明番禺公司知道其出口的被控侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出专利产品，且已经提供了被控侵权产品的来源，谢某某也承认被控侵权产品是其生产的，故中山庆发公司和庆发电器公司仍请求番禺公司对有关保管和仓储费用承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。基于中山庆发公司、庆发电器公司有关保管和仓储的费用确实已发生，本院业已查明本案与中山庆发公司、庆发电器公司另案起诉番禺公司、谢某某侵犯其（略）。X号专利权的案件[(2003)粤高法民三终字第X号]的仓储费用共计（略）元，为避免讼累和方便人民法院审理案件以及充分保护权利人合法权益，故本院决定该两案所产生的上述保管和仓储费用均在本案中一并予以处理，即判令由谢某某合并承担该两案的保管和仓储费用（略）元；(2003)粤高法民三终字第X号不再涉及保管和仓储费用问题。
综上所述，原审判决对侵权行为的认定及责任承担的处理是正确的，应予维持。中山庆发公司、庆发电器公司关于请求支付仓储费用的上诉请求本院予以支持，其余均不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广州市中级人民法院(2001)穗中法知初字第X号民事判决第1、2、3、4判项。
二、谢某某在本判决生效后十日内支付（略）元给中山庆发公司、庆发电器公司。
本案一审案件受理费（略）元，由中山庆发公司、庆发电器公司负担4004元，谢某某负担6006元；二审案件受理费（略）元，由中山庆发公司和庆发电器公司负担4004元，谢某某负担6006元。因二审案件受理费已由中山庆发公司、庆发电器公司预付，由谢某某将应负担之费用迳付中山庆发公司、庆发电器公司，本院不再予以清退。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00三年十一月二十六日
书记员林恒春
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