山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2006）东民三终字第X号
上诉人(原审被告)孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，河口区X乡X村人，现住（略）。
委托代理人郭岐贵，山东利顺律师事务所律师。
委托代理人藏成文，山东利顺律师事务所律师。
上诉人(原审原告)李某某，男，汉族，X年X月X日出生，河口区X乡X村人，住（略）。
委托代理人张永芳，山东城合律师事务所律师。
上诉人孙某某、李某某因买卖合同纠纷一案，不服河口区人民法院(2005)河民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙某某，委托代理人郭岐贵、藏成文，上诉人李某某，委托代理人张永芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年5月份，原告以每头牛x元的价格购买了被告孙某某奶牛17头。在运输过程中由于意外造成一头奶牛死亡，剩余16头奶牛经原告饲养半年后，只有三头牛怀胎，其它13头没有怀胎。2004年3月3日原告起诉到法院，以当时购买被告怀胎奶牛，但实际被告出卖的并不是怀胎奶牛为由，要求被告赔偿因没有怀胎的奶牛差价款、饲料费、饲养员工资、共计x元，在此次庭审中原告为证明自己所诉是事实，自己找河口区畜牧局薄纯然对13头奶牛进行了鉴定，鉴定中载明：13头奶牛没有怀胎的原因是子宫很小，有的牛触摸不到子宫，是造成母牛不发情和空怀的主要原因。经法院调解，2004年5月13日原、被告达成和解协议，被告赔偿原告x元。该案案号为(2004)河民初字第X号。
2005年5月13日原告再次起诉到法院，以2004年5月13日双方协议达成后，未怀胎的13头奶牛原告又饲养近一年，在此期间有一头因病死亡，其余12头仍不受孕。原告申请东营市河口区司法科学技术鉴定中心鉴定证明了这12头牛不怀胎的原因，是有严重的生理缺陷，无法受孕。为此原告再次提起诉讼，请求退还被告奶牛12头，要求被告返还奶牛款x元，赔偿饲料款x元，人员工资x元，不生牛产奶的经济损失x元(赔偿饲料款、人员工资、不生牛产奶的经济损失是从2004年5月14日起开始计算至2005年5月20日止)。
再查明，奶牛在不生产小牛的情况下，是不能产牛奶的。
原审法院认为，在原审法院调解审结的(2004)河民初字第X号买卖合同纠纷一案中，原告主张的是购买的被告的奶牛应全部是怀胎奶牛而被告卖与原告的奶牛有13头奶牛没有怀胎，原告的诉请是：被告给付怀胎的奶牛与不怀胎奶牛的差价款、饲料费、饲养员工资等。本案中原告诉请是：购买的被告的奶牛存在质量问题，要求退牛及赔偿经济损失，虽然两案都是在同一买卖关系中产生，但诉请不同，理由不同。
本案中涉案的12头奶牛经东营市河口区司法科学技术鉴定中心鉴定这些牛是永远不可能怀犊，而不怀犊的奶牛就不能产奶，也就不可能实现合同目的，原告购买被告奶牛的目的是要购买质量合格的奶牛，而被告交付了原告存在质量瑕疵的奶牛，致使原告不能实现合同目的，被告应负全部责任，原告要求被告退牛的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。
原告要求被告赔偿损失x元(赔偿饲料款x元，人员工资x元，牛不生牛犊，牛不产奶的经济损失x元)的主张，因在原审法院调解审结的(2004)河民初字第X号一案中原告也已知道购买的这12头奶牛有一定的生理缺陷后，原告应当采取适当措施防止损失扩大，原告作为养殖奶牛的专业户，在早期发现牛不能实现合同目的的情况下，应有义务积极采取有效措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿，对于原告的此项主张，不予支持。
被告在庭审中主张本案中争议的这群奶牛，不能证明是从被告处所购买的，对此，被告应提交证据予以证实原告的这12头奶牛不是从被告处所购，因被告在庭审中没有提交证据证明其主张，致其该项主张证据不足，不予支持。被告在庭审中反驳称，原告就本案的事实在原审法院调解审结的(2004)河民初字第X号一案中起诉过，就此事实及理由。原审法院也已审理完结，并已调解结案。现原告又以相同的事实与理由起诉，法院应驳回原告的讼请。原审法院认为，原告在本院调解审结的(2004)河民初字第X号一案中，原告不是很明确的知道这12头奶牛，已没有继续饲养价值，被告将不能实现合同目的的奶牛交付给原告，致使原告不能实现合同目的，该损失是被告造成，为此对被告要求驳回原告的诉讼请求的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十二条第一款第(一)项、第一百一十一条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告孙某某于本判决生效后次日退还原告李某某购牛款x元，原告李某某将12头奶牛退还给被告孙某某；二、驳回原告李某某的其它诉讼请求；案件受理费6328元，实际支出费2523元，由原告李某某承担案件受理费2740元，实际支出费1088元；被告孙某某承担案件受理费3588元，实支费1435元。
上诉人孙某某不服原审判决上诉称，1、一审中所作的司法鉴定程序不合法。2004年3月3日李某某第一次起诉时所依据的证据是证人薄纯然以专家个人身份出具的意见。2005年5月13日再次起诉时，一审法院委托对涉案奶牛进行司法鉴定，鉴定人员中有原证人薄纯然，且该鉴定结论与原证人薄纯然的个人意见几乎相同。这样，就必然导致本案的鉴定结论有失公允。鉴定人薄纯然也没有出庭接受质询。2、一审判决认定李某某的两次起诉是诉请不同、理由不同，是错误的。首先，李某某的两次起诉都是以上诉人交付的奶牛存在质量问题为前提，依据的证据第一次是薄纯然的个人意见，第二次是程序错误的鉴定结论。两次起诉依据的法律关系、事实与理由是完全相同的。其次，从原审判决驳回李某某的损失的理由来看，李某某在第一次起诉时已知道奶牛存在质量问题而原审判决又认定李某某有权提起第二次诉讼，明显存在着对双方当事人适用不同标准处理本案的问题。3、一审判决结果对上诉人明显不公。请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回被上诉人李某某的诉讼请求。
李某某的答辩意见同其上诉理由及请求。
上诉人李某某不服原审判决上诉称，1、原审判决在适用法律上存在错误。原审法院仅支持了上诉人的解除合同的请求，对应由违约方承担的损失的请求没有支持，对法律的适用不是完整的适用，而是分解开来适用，是错误的。2、原审法院认定事实错误。上诉人在买奶牛时并不知道所买的奶牛是存在生理缺陷的，只是在2005年6月6日专家组在逐个检查这些奶牛的基础上，才知道这些牛不能怀犊这个事实，根本不存在明知有损失而不积极采取办法减少损失致使损失扩大这个事实。请求二审法院依法对原审判决的第二项改判为孙某某赔偿李某某损失，支持上诉人李某某的请求。
孙某某的答辩意见同其上诉理由及请求。
本院经审理查明的事实，与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，双方当事人签订的买卖奶牛的合同，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。上诉人孙某某主张原审判决认定李某某的两次起诉是诉请不同、理由不同是错误的且一审中所作的司法鉴定程序不合法。根据原审法院于2004年5月13日调解结案的(2004)河民初字第X号一案可以看出，该案的原告李某某的诉讼请求是要求上诉人孙某某赔偿其怀胎的奶牛与不怀胎奶牛的差价款、饲料费及饲养员的工资。而本案中李某某的请求是购买的奶牛存在质量问题，要求解除合同退回奶牛并赔偿其经济损失。两案虽因同一买卖关系而产生，但诉请不同，理由不同，从而适用法律也就不同，产生的法律后果也就不一样。在(2004)河民初字第X号一案对奶牛质量问题出具个人意见的薄纯然，虽在本案中参与了由东营市河口区司法科学技术鉴定中心委托的专家组的鉴定工作，但上诉人孙某某没有证据证明其在鉴定工作中有违规操作及鉴定结论有程序违法的事实。故上诉人孙某某的上诉请求本院不予支持。
上诉人李某某提出'上诉人在买奶牛时并不知道所买的奶牛是存在生理缺陷的，只是在2005年6月6日专家组在逐个检查这些奶牛的基础上，才知道这些牛不能怀犊这个事实，根本不存在明知有损失而不积极采取办法减少损失致使损失扩大这个事实'。在原审法院调结的(2004)河民初字第X号一案中专家证人薄纯然已就涉案的十二头奶牛不怀牛犊的原因作出了明确的个人意见是子宫很小，有的牛触摸不到子宫。对该鉴定意见上诉人李某某是明知的，因此上诉人李某某提出只是在2005年6月6日专家组在逐个检查这些奶牛的基础上，才知道这些牛不能怀犊，不符合客观事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：'当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。'上诉人李某某发现购买的这12头奶牛有一定的生理缺陷后，应当采取适当措施防止损失继续扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿，因此，上诉人李某某上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能的实现合同目的当事人可以解除合同的规定，本合同在履行过程中，由于上诉人孙某某提供了存有质量瑕疵的奶牛，致使上诉人李某某的合同目的不能实现，双方签订的奶牛买卖合同应予解除。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6328元，由上诉人孙某某承担3164元，上诉人李某某承担3164元。
本判决为终审判决。
审判长温刚
审判员巩天绪
审判员梅雪芳
二〇〇六年二月七日
书记员王辉
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