中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)力帆实业(集团)有限公司，住所地中华人民共和国重庆市沙坪坝区上桥张家湾X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人李某某，该公司职员。
委托代理人张利，重庆利君律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)本田技研工业株式会社，住所地日本国东京都港区南青山2－1－1。
法定代表人大久保博司，该公司董事长。
委托代理人易某某，北京华夏正合知识产权代理事务所专利代理人。
委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海文某摩托车有限公司，住所地中华人民共和国上海市X路X号。
法定代表人文某某。
上诉人力帆实业(集团)有限公司(以下简称力帆公司)因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人力帆公司的委托代理人张利、李某某，被上诉人本田技研工业株式会社(以下简称本田公司)的委托代理人易某某、杨军到庭参加诉讼。被上诉人上海文某摩托车有限公司(以下简称文某公司)经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于1993年7月1日向国家知识产权局申请名称为“小型摩托车”的外观设计专利，于1994年3月11日获得专利授权，该专利于1994年6月1日公告，专利号为x。1。因案外人提出宣告该专利权无效的请求，国家知识产权局专利复审委员会经审查，作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权无效。本田公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院作出(2002)一中行初字第X号行政判决，维持专利复审委员会的决定。本田公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2003年5月30日作出(2003)高行终字第X号终审判决，撤销北京市第一中级人民法院(2002)一中行初字第X号行政判决，撤销国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告审查决定。2003年7月1日，因专利权期限届满，原告专利权终止。
中国国际贸易某进委员会专利商标事务所受本田公司的委托，向上海市公证处申请保全证据公证。公证处人员及申请人的委托代理人于2001年4月21日、4月24日至位于上海市X路X号的文某公司购买了六辆力帆牌摩托车，其中有两辆摩托车的型号为x－2D，车辆识别代号分别为x和x(以下简称A车、B车)，车的单价均为人民币6000元。购买行为结束后，摩托车被运至上海市青浦区X镇X村淮浦村X组仓库(以下简称淮浦仓库)存放，公证人员同时对运送过程进行公证并对所购车辆进行封存。就上述公证行为，上海市公证处于2001年4月28日出具了(2001)沪证经字第X号公证书。公证处人员及申请人的委托代理人另于2001年5月12日、5月13日至淮浦仓库，对车辆识别代号为x的摩托车进行拍照，取得该车的黑白、彩色照片各十张。拍照行为结束后，公证人员对拍摄的车辆进行了封存。就上述公证行为，上海市公证处于2001年5月20日出具了(2001)沪证经字第X号公证书。
北京市金杜律师事务所受本田公司的委托，向上海市公证处申请保全证据公证。公证处人员及申请人的委托代理人于2003年6月29日至上海众邦电气公司购买了一辆力帆x－2D摩托车，车辆识别代号为x。购买行为结束后，摩托车被运至淮浦仓库存放，公证人员对运送过程进行公证并对所购车辆进行封存。就上述公证行为，上海市公证处于2003年7月7日出具了(2002)沪证经字第X号公证书。
2003年6月24日，原告致信被告力帆公司，称力帆公司生产销售的x－2D型摩托车侵害了原告专利号为x。1的外观设计专利权，要求力帆公司停止侵权。
被告力帆公司成立于1997年12月，原名重某力帆轰达实业(集团)有限公司，2001年11月企业名称变更为重庆力帆实业(集团)有限公司。国家发展和改革委员会2003年6月发布的《车辆生产企业及产品》公告中，在重庆力帆实业(集团)有限公司一栏下包含“x－2D”型两轮摩托车，该型号摩托车车辆识别代号为x。2002年《中国汽车工业年鉴》记载力帆公司2001年x摩托车产量为92，638辆，2003年《中国汽车工业年鉴》记载力帆公司2002年x摩托车产量为159，935辆。
2004年7月28日，原审法院召集上海市公证处工作人员、原、被告前往淮浦仓库。在核查仓库入口处的封条处于完整状态后，公证处工作人员开启封条，打开仓库，取出车辆识别代号分别为x和x的摩托车及车辆识别代号为x的摩托车零部件，并运至原审法院。之后，公证处工作人员重新关闭仓库门，并粘贴公证处的封条。
原审法院认为：本案争议焦点在于：1、原告起诉被告力帆公司专利侵权是否超过诉讼时效期间；2、原告在专利权终止后，能否主张专利侵权；3、(2001)沪证经字第X号公证书中记载的被拍摄的车辆识别代号为x的摩托车，以及本案诉讼过程中在淮浦仓库存放的车辆识别代号为x的摩托车，是否为原告于2001年4月在被告文某公司处购买的摩托车，该车是否为被告力帆公司生产，能否作为本案的证据材料；4、被告力帆公司生产、被告文某公司销售的摩托车是否落入原告专利权保护范围；5、被告力帆公司、文某公司应承担什么法律责任。
关于争议焦点一“原告起诉被告力帆公司专利侵权是否超过诉讼时效期间”。原告于2004年7月28日向原审法院提供的补充证据材料并未超过举证期限，被告拒绝质证，系对质证权利的放弃。经审查，邮寄凭证复印件与原件一致，寄信日期为2001年8月6日，寄件人为“贸促会专商所”，收件人为“重庆力帆轰达实业(集团)有限公司”，信件内容为原告就本案系争专利向被告力帆公司提出侵权警告及停止侵权等要求。上述收件人名称系被告企业名称变更前名称，寄件人虽非本案原告，但从上海市公证处2001年4月28日和5月20日出具的公证书来看，原告在当时曾委托中国国际贸易某进委员会专利商标事务所购买x－2D摩托车，并对该车的外观进行拍照，因此原告委托该所进行侵权警告亦在情理中。上述行为具有连贯性，亦合逻辑。在被告未提供相反证据的情况下，原审法院认定原告于2001年8月6日就本案系争专利向被告力帆公司主张过权利。
原告于2001年4月购买被控侵权摩托车，诉讼时效期间最晚应自该日起算。原告于2001年8月6日和2003年6月24日两次就本案系争专利向被告力帆公司主张权利，诉讼时效两次发生中断，本案诉讼时效期间应从2003年6月24日起重新计算。因此，原告于2003年10月23日起诉，并未超过诉讼时效期间。
关于争议焦点二“原告在专利权终止后，能否主张专利侵权”。虽然原告起诉时专利权已经终止，但其针对的被控侵权行为发生于专利权授权期间，其所诉请的赔偿也指向专利权授权期间。原告在诉讼时效内，对其专利权授权期间发生的活动主张权利，并无不妥。
关于争议焦点三“第(2001)沪证经字第X号公证书中记载的被拍摄的车辆识别代号为x的摩托车，以及本案诉讼过程中在淮浦仓库存放的车辆识别代号为x的摩托车，是否为原告于2001年4月在被告文某公司处购买的摩托车，该车是否为被告力帆公司生产，能否作为本案的证据材料”。
首先，虽然从购车到拍摄照片，及至诉讼都间隔一段时间，但原告在购车后即将摩托车运至仓库，公证人员对购车、运输、存放等各环节都进行了现场监督，并对所购车辆进行了封存。原告拍摄照片亦在公证人员的监督下进行，拍摄照片结束后，公证人员对拍摄车辆进行了封存。因此，在没有相反证据的情况下，应认为公证机构对被控侵权摩托车进行了有效的封存，任何人未经公证人员陪同无法接触被封存物品。其次，公证书对购车车辆识别代号的记载、公证书所附的照片、仓库内封存的摩托车实物具有对应关系，彼此吻合。第三，被告称根据其掌握的证据材料等可以推定仓库的隔板系原告购车后一段时间才安装，而且隔板的形状也无法阻止原告擅自进入仓库，原告有可能拆解、调换车的零部件，但被告未能向法院提供任何证据证明其推定所依据的事实，其有关“可能性”的推定也无任何事实依据，其更未提供任何证据证明其所推定的可能性已经发生。故对被告的该节辩称，法院难以采信。原审法院认定被拍摄的识别代号为x的摩托车以及本案诉讼过程中在淮浦仓库存放的车辆识别代号为x的摩托车，为原告于2001年4月在被告文某公司处购买的摩托车。
原告在被告文某公司处购买的摩托车附有完整的发票、合格证、使用说明书、保修卡等资料，上述资料及摩托车实物相互对应，且载明生产单位为被告力帆公司，摩托车上印制的车辆识别代号与合格证中记载的一致，该车辆识别代号与《车辆生产企业及产品》公告中力帆公司该型号摩托车的车辆识别代号亦相符。登封地区存在假冒摩托车的事实并不能证明本案原告购买的摩托车也系假冒。而且，如果被告生产的“x－2D”两轮摩托车在外观、结构等方面不同于被控侵权摩托车，被告应能提供证据证明，但实际其并未提供。因此，在被告没有相反证据的情况下，原审法院认定原告自文某公司处购得的摩托车系被告力帆公司生产。
本案系外观设计专利侵权纠纷案件，本案争议的标的物即为摩托车，原告虽未将其列在证据清单中，但根据原告诉状记载、原告在证据交换中的陈某、原告对该实物封存地址的提供、该实物与原告已提交其他证据材料的对应关系，原审法院认为，原告已在举证期限内将摩托车实物作为本案的证据材料向原审法院提供，原审法院实际也已于2004年7月28日提取该实物用于法院审理。因此摩托车实物可以作为本案的证据材料。
关于争议焦点四“被告力帆公司生产、被告文某公司销售的摩托车是否落入原告专利权保护范围”。
1、根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被控侵权产品在与专利授权时表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品相同或者相近似产品上使用与获得专利的外观设计相同或者近似外观设计的，该被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，构成侵权。衡量外观设计是否近似，应当以相关消费者施以一般注意力是否容易某淆为准。在具体判断时，应当在时间和空间均有一定间隔的情况下，通过视觉直接对获得专利的外观设计和被控侵权产品的外观设计的所有设计要素进行整体观察，重点比较要部，综合作出判断。非外观设计要素的内容，如产品的大小、材料、内部构造、功能、技术性能以及产品图案中所使用的题材和文某含义等，并非判断是否相同或近似的考虑因素。
2、原告在本案中主张的外观设计专利产品系小型摩托车，被控侵权产品亦为小型摩托车，原、被告产品系相同产品。
3、从要部特征对比来看，根据原告陈某及其提供的证据材料，原告专利产品的车前罩、车把盖、踏板、后车体盖、车尾部系给专利所涉及的摩托车产品外观设计的整体美感带来较大影响并且容易某起一般消费者注意的重要部分。经比对，被控侵权产品在上述要部的设计上与原告专利产品相同或相似。
被告以他人在先申请的两外观设计为证据，辩称原告所示要部并非原告独创，并称被告使用的是公知技术。但一则原告专利权已经过北京市高级人民法院终审判决有效，被告有关辩称并不能对抗原告的专利权；二则从上述证据材料中无法看出原告专利的要部设计特征与他人在先申请的外观设计的对应部位特征相同或相似；三则本案外观设计产品中体现专利、能够引起消费者关注的要部的设计要素较多，而被告证据仅针对个别的细节性特征；四则将被控侵权产品与本案专利设计及他人在先申请的两外观设计作比对，可以看出被控侵权产品的各要部特征明显与本案的外观设计产品相同或更相似。故对被告的上述辩称不予采信。
4、从整体印象来看，原告专利产品和被控侵权产品在外观形状上极其相似，具有同样的视觉效果，足以导致施以一般注意力的相关消费者发生混淆。被告辩称，被控侵权产品在车前罩和车尾部均设置有“力帆摩托”的标牌，非常醒目。但如上所述，产品上的文某并非设计要素，在进行相同或相似性判断时，不予考虑。
综上，被控侵权产品在与原告专利产品相同的产品上使用与原告外观设计专利相近似的外观设计，该被控侵权产品落入原告专利的保护范围。
关于争议焦点六“被告力帆公司、文某公司应承担什么法律责任”。本案原告以侵权产品的销售量以及原告的利润作为计算原告损失的方式于法不悖。但，一则原告并无证据证明侵权产品的确定销售数额，有关数量系推断而来；二则原告用以证明其利润率的证据材料系网上刊载资料，其真实性难以确定，且原告不能证明该利润针对本案的专利产品，对该利润率原审法院难以认同，故原告关于赔偿数额的计算没有事实依据。因原告因侵权所受的损失以及被告因侵权获得的利益难以确定，原告亦未提供专利许可使用费作参考，原审法院根据原告专利权的类别、该专利在整个产品中的价值比重、被告力帆公司侵权的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额，其中包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于国家发展和改革委员会2003年6月发布的《车辆生产企业及产品》公告中仍包含力帆公司的x－2D型两轮摩托车，原审法院认为，力帆公司的侵权行为至少持续到2003年6月。
原告另要求两被告登报赔礼道歉。原审法院认为，赔礼道歉一般系在人身权受到侵害的情况下所采取的救济措施，本案原告主张的是财产权，其也未证明其人身权因被告的侵权行为受到侵害，故对该节主张，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条的规定，判决：一、被告力帆公司生产、被告文某公司销售的x－2D型摩托车侵犯了原告本田公司专利名称为“小型摩托车”、专利号为x。1的外观设计专利权；二、被告力帆公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告本田公司经济损失人民币40万元；三、对原告的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币27，944元，由原告本田公司负担人民币11，020元，被告力帆公司负担人民币12，693元，被告文某公司负担人民币4，231元。
力帆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。上诉人力帆公司上诉的主要理由是：第一，认定文某公司销售的产品系力帆公司生产，事实不清。力帆公司在一审闭庭后提交的代理意见中强调了文某公司系冒充力帆公司上海总代理经销处的事实，文某公司与力帆公司没有任何关系，其销售的挂有力帆标牌的被控侵权产品来源于何处，是本案应该查清的基本事实，两被上诉人亦有义务举证证明文某公司的产品来源于力帆公司。第二，公证查封的摩托车未及时封存是客观事实。力帆公司的代理人经过证据分析，并到上海市公证处查阅档案资料，判断出所谓封存的摩托车一开始未采取任何查封措施，并放置于被上诉人本田公司控制的仓库里，仓库的隔板系被上诉人本田公司购车后一段时间才安装的。第三，原审判决程序对力帆公司不公。原审在确定了举证期限后，一再接受对方当事人的逾期举证，致使本案程序不公，判决均建立于逾期证据上，袒护了对方当事人。第四，原审判决力帆公司赔偿经济损失人民币40万元，数额过高。
被上诉人本田公司庭审中口头答辩称，关于文某公司销售的是冒牌产品并无相应的证据证实，“推断”公证查封的摩托车未及时封存也无证据证实，本田公司在原审法院第二次指定的举证期限内提交的证据并未超过举证期限，原审判决确定的赔偿数额公正合理。本田公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人文某公司无答辩意见。
二审中，上诉人力帆公司、被上诉人本田公司及被上诉人文某公司均未向本院提供证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，2005年7月14日，重庆力帆实业(集团)有限公司名称变更为力帆实业(集团)有限公司。
本院认为：由于文某公司未到庭参加诉讼，其是否系冒充力帆公司的上海总代理经销处的事实不能确认，但文某公司是否系冒充力帆公司的上海总代理经销处，与文某公司销售的摩托车是否是假冒力帆公司的摩托车并无必然联系。原审判决根据本田公司提供的证据已经充分地证论，公证保全的文某公司销售的相应摩托车系力帆公司生产，力帆公司并未提供充分的证据与理由予以推翻。力帆公司关于原审判决认定文某公司销售的产品系力帆公司生产属事实不清的上诉理由不能成立。
原审判决也已经充分论证了被拍摄的识别代号为x的摩托车以及案件诉讼过程中在淮浦仓库存放的车辆识别代号为x的摩托车，为本田公司于2001年4月在文某公司处购买的摩托车。原审判决还同时对力帆公司关于公证查封的摩托车未及时封存的主张不能成立的理由作了充分的阐述，力帆公司在二审中并没有提供新的证据与理由可以推翻原审判决的相应认定。更何况，公证保全的从上海众邦电气公司购买的车辆识别代号为x的x－2D摩托车，也印证了力帆公司生产销售过被控侵权摩托车。力帆公司关于公证查封的摩托车未及时封存的上诉理由不能成立。
原审法院第一次指定举证期限至2004年6月14日，在第一次交换证据后，因争议焦点多、涉案证据多、牵涉面广，原审法院延长举证期限至2004年7月28日，并不违反法律的规定。原审判决认定事实所依据的证据均是双方当事人在原审法院指定举证期限内提供的证据，并未接受当事人的逾期举证。力帆公司关于原审判决程序对力帆公司不公的上诉理由不能成立。
由于本田公司因侵权所受的损失以及力帆公司因侵权获得的利益均难以确定，本田公司亦未提供专利许可使用费作参考，原审法院根据本田公司专利权的类别、力帆公司侵权的性质与情节、本田公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定的赔偿数额，并无不当。力帆公司关于原审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立。
原审判决关于一审案件受理费的计算有误，应予以更正。
综上所述，上诉人力帆公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，第一百五十三条第一款第(一)项，第一百五十七条，第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费人民币19，478元，由上诉人力帆实业(集团)有限公司负担人民币8，847元，被上诉人上海文某摩托车有限公司负担人民币2，949元，被上诉人本田技研工业株式会社负担人民币7，682元。
本案二审案件受理费人民币19，478元，由上诉人力帆实业(集团)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员张晓都
审判员于金龙
二00六年十月十八日
书记员董尔慧
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