上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海海陆鲜食品有限公司，住所地上海市X路X号赛特工业园区。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人俞造，上海廖得律师事务所律师。
委托代理人胡某某，该公司职工。
被上诉人(原审被告，反诉原告)上海顶顶鲜超市有限公司，住所地上海市乌鲁木齐中路X号二楼。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人陈某某，该公司职工。
上诉人上海海陆鲜食品有限公司为与被上诉人上海顶顶鲜超市有限公司经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2003)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上诉人、被上诉人于2001年9月12日订立联销协议一份，约定被上诉人同意上诉人在被上诉人所属崂山店内设立水产专柜，销售水产品；期限自2001年9月25日起至2003年9月24日止；上诉人承担提供专柜成立经营所需内部装潢、柜台设施、委派人员费用；在协议期内，未经被上诉人同意，上诉人不得擅自中途撤柜或转租、转借、转让他方，一经发现，被上诉人有权单方终止协议；上诉人每月按销售额的11％交被上诉人，每月保底数人民币100，000元，每月销售超过人民币100，000元的部分，按12％计提交被上诉人；上诉人自进场之日起三个月无保底数；并约定在协议期内任何一方需要变更或解除协议时，应提前三十天通知对方，并经双方协商一致达成新的书面协议等。签约后，上诉人进场销售水产品，并在被上诉人场地内建造鱼缸一座，后双方对鱼缸费用的承担及销售提成方面存在争议，遂形成纠纷。
原审法院审理认为，联销协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。联销协议明确约定上诉人承担提供专柜成立经营所需内部装潢、柜台设施、委派人员费用，协议书对上诉人建造的鱼缸未约定由被上诉人负担，被上诉人又否认承诺补偿上诉人鱼缸费用人民币45，000元，上诉人又未能就此进一步举证，故其要求被上诉人偿付鱼缸费用人民币45，000元的诉请，缺乏依据，不予支持。联销协议同时明确约定上诉人每月按销售额的11％交被上诉人，每月保底数人民币100，000元，每月销售超过人民币100，000元的部分，按12％计提交被上诉人，上诉人自进场之日起三个月无保底数；并约定在协议期内任何一方需要变更或解除协议时，应提前三十天通知对方，并经双方协商一致达成新的书面协议，现上诉人主张2002年10月上诉人撤出被上诉人场地，联销协议已实际终止，及被上诉人的原采购员作证被上诉人已承诺取消保底销售额，与联销协议约定不符，被上诉人又予以否认，因上诉人未能提供证据证明双方已变更及解除了联销协议，上诉人的主张不予采信，被上诉人的反诉请求符合双方协议书的约定，予以支持。遂判决对上诉人的诉讼请求不予支持；上诉人给付被上诉人销售保底提成人民币132，000元。一审本诉案件受理费人民币3，114元，反诉案件受理费人民币4，150元，合计人民币7，264元，由上诉人负担。
上诉人上海海陆鲜食品有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决与事实不符，根据上诉人于二审期间提供的新证据，可证明按照上诉人每月的销售额，不可能交人民币11，000元的提成，实际经营情况是被上诉人仅每月扣除销售额的11％，并未执行合同约定的保底数，根据双方最后一次跨月结算的事实，可认定双方已协商终止协议，故双方当事人对销售保底提成及解除联销协议有过约定，并已实际履行。上诉人就此请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人为证明其主张，于二审期间提供了发票及送货单等证据。
鉴于上诉人于二审期间提供的发票及对帐单均形成于其提起诉讼之前且一直保留在上诉人处，并非一审庭审结束后新发现的证据，上诉人在一审举证期限届满前亦未申请人民法院调查取证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上述证据不属二审程序中新的证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审审理过程中，双方当事人确认上诉人于2002年10月撤出被上诉人场地。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人称依据双方结算方式的变更可认定双方当事人曾就终止协议达成合意，但上诉人未能提供其他证据对其主张予以佐证，且上诉人的该主张与联销协议对解除合同的约定不符，故上诉人的上述主张缺乏依据，本院不予采信。现双方当事人未就终止协议达成合意，上诉人在合同未到期的情况下撤出被上诉人场地，显属违约，被上诉人可依据《中华人民共和国合同法》的规定要求上诉人继续履行协议，故被上诉人反诉要求上诉人支付2002年10月起至2003年9月止的销售保底提成于法有据，应予支持。上诉人称双方当事人已将提成方式改为每月按实际销售量的11％提成，但上诉人未能举证证明双方当事人对更改提成方式达成合意，本院对其主张亦不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，264元，由上诉人上海海陆鲜食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长章克勤
审判员岑佳欣
代理审判员金成
二00四年五月二十五日
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