北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2005）一中行初字第X号
原告山西虹安科技有限公司，住所地山西省太原市X区一号楼。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人王某力，山西三晋律师事务所律师。
委托代理人张某甲，男，回族，X年X月X日出生，住（略）。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X路X号银谷大厦10～X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人王某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处复审员。
委托代理人程某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处复审员。
第三人太原市神瑞安全救护科技有限公司，住所地山西省太原市X区X巷X号晋华大楼五层。
法定代表人刘某，执行董事。
委托代理人尹某，北京中创阳光知识产权代理有限责任公司专利代理人。
第三人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人尹某，北京中创阳光知识产权代理有限责任公司专利代理人。
原告山西虹安科技有限公司（简称虹安公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2004年9月20日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年4月12日受理本案后，依法组成合议庭，并通知太原市神瑞安全救护科技有限公司（简称神瑞公司）、张某乙作为本案第三人参加诉讼，于2005年8月31日公开开庭进行了审理。原告虹安公司的委托代理人王某力、张某甲，被告专利复审委员会的委托代理人王某、程某，第三人神瑞公司的委托代理人尹某，第三人张某乙及其委托代理人尹某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系专利复审委员会就神瑞公司、张某乙针对虹安公司拥有的名称为“正压氧气呼吸器”的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定：
一、关于证据
张某乙于2003年9月9日提交的5份补充证据不予考虑。神瑞公司提交的证据1－2与张某乙提交的证据4－1均出自《山西虹安科技有限公司安全防护产品》样本。神瑞公司提交的证据1－4与张某乙提交的证据4－3均出自虹安公司《正压氧气呼吸器使用实践文摘》。虹安公司对神瑞公司提交的证据1－1至1－4以及张某乙提交的证据4－1至4－4的真实性没有异议，但认为其针对神瑞公司的无效宣告请求所提交的反证证明张某乙提交的证据4－1至4－4不合法。虹安公司共提交了27份反证，并提交了反证1－1至1－6以及反证2－1至2－3、反证3－1至3－6的原件，其中反证1－1至1－6仅涉及虹安公司与王某翔等人之间的劳动合同关系问题，未证明与证据4－1至4－4的关系，以及证据4－1至4－4不能为解除劳动关系的人或其他人持有。反证2－1至2－3以及反证3－1至3－3、3－6为证人证言，其证人均未出庭作证，也没有其他证据佐证。此外，反证2－1至2－3以及3－1至3－6均未涉及证据4－1至4－4的来源问题，因此，这些反证均不能证明虹安公司关于证据来源不合法的主张。其余反证均为复印件，专利复审委员会不予采信。由此，证据1－1至1－4以及证据4－1至4－4可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条规定的与在先设计不相同和不相近似的证据。
二、关于（略）正压氧气呼吸器是否在先公开使用
证据1－4和证据4－3均是虹安公司印刷的《正压氧气呼吸器使用实践文摘》的部分内容，其中第5页记述了煤炭部以及一些矿务局于1994年11月1日至11月15日赴美国（略）公司考察（略）型矿山救护正压氧气呼吸器的情况，第15页记述了1995年我国引进美国（略）正压呼吸器的事实，第19页、23页、35页中分别记载了大屯煤电公司救护大队、平煤集团矿山救护大队、霍州矿务局矿山救护大队于1997年、1996年引进美国（略）型正压式氧气呼吸器的事实，第32页还记述了2000年12月26日，开滦集团公司救护大队组织（略）正压氧气呼吸器技术培训班的事实。由《正压氧气呼吸器使用实践文摘》的前言可见，其是虹安公司根据“近年来国内外有关矿山救护书刊中摘录和矿山救护队在使用后反馈回来的用户使用意见”编辑的一份“供大家参考并切磋交流”的文集。虽然该文集本身没有记载印刷出版日期，但由于虹安公司明确表示对其真实性没有异议，因此，其中对本专利申请日前引进、使用美国（略）正压氧气呼吸器的事实的记载应当是真实的。
证据1－2（证据4－1）为虹安公司的产品样本，其中介绍了“1985年（略）的（略）正压氧气呼吸器首次被MSHA批准”，“我公司生产的（略）&（略）正压氧气呼吸器”，该样本清晰地示出了（略）的外形图。对此，虹安公司同样明确表示对该证据的真实性没有异议。
在证据1－4（证据4－3）已经证明（略）型正压氧气呼吸器在本专利申请日前已引进国内并被公开使用的情况下，将本专利与证据1－2（证据4－1）所示（略）正压氧气呼吸器的外观形状相比较，即可确定本专利与在先公开使用的（略）型正压氧呼吸器是否相同和相近似。
三、关于相同和相近似性
本专利与证据1－2（证据4－1）所示呼吸器的外观设计相近似，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
综上，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利权无效。
原告虹安公司不服第X号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称：一、被告故意拖延时间。神瑞公司在2003年4月16日第二次提出无效宣告请求后，被告未向原告及时送达受理通知，直到两个多月后神瑞公司第三次提出无效宣告请求，被告才于2003年6月26日向原告送达这两次的受理通知。张某乙于2003年8月8日提出无效宣告请求后，被告直到2004年4月8日才进行第二次口头审理。原告于2005年1月4日才收到决定书。被告自受理神瑞公司的无效宣告请求至作出第X号决定用了22个月的时间，可见被告的工作效率很低。二、被告存在泄密行为。原告在第X号决定作出前的2004年10月收到北京一家知识产权代理事务所关于决定结果及后续事宜的传真，可见被告存在泄密行为。三、第X号决定对原告提交的证据认定错误。原告的证据除了反证1-7，1-8外，其余证据均提交了原件。四、第X号决定依据的证据不具有合法性。根据证据理论及《审查指南》第四部分第一章第11节11.3关于举证责任的规定，第三人对其所举证据的来源负有举证责任，否则不能采信。被告作出第X号决定依据的证据1-1至证据1-4是神瑞公司的首席执行官王某翔（原为原告国际贸易部经理）被原告解除聘用关系后非法占有的，原告的反证1-1至反证1-7已充分证明了神瑞公司的首席执行官王某翔非法占有原告资料的事实。根据《审查指南》第四部分第一章第11节11.2关于证据认定的规定，这些证据不能使用。另外，证据1-1是外文证据，神瑞公司没有提交中文译文，根据《审查指南》的规定，该外文证据应视为未提交。而且，第X号决定依据的证据都不是公开出版物。其内容与本专利不具有关联性，不能作为定案依据。五、第X号决定认定在先使用的（略）正压氧气呼吸器与本专利相近似是错误的。此外，第X号决定把本专利的专利号误写为（略）。综上，原告认为第X号决定认定事实错误，请求人民法院予以撤销。
被告专利复审委员会在其书面答辩中坚持第X号决定关于证据认定及本专利与在先设计相近似的意见，并认为原告起诉状中提到的其他问题均无事实及法律依据。其请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第X号决定。
第三人神瑞公司与张某乙共同述称：一、原告主张第三人的证据来源不合法没有依据。《正压氧气呼吸器使用实践文摘》（简称《实践文摘》）及《山西虹安科技有限公司安全防护产品》（简称《虹安公司安全防护产品》）样本均不属于原告的内部保密资料，普通消费者可以从原告处得到。二、《实践文摘》系原告制作，原告已经认可了《实践文摘》的真实性，其包含的文章也是真实的。《实践文摘》记载了本专利申请日前国内进口、使用美国（略）正压氧气呼吸器的事实。三、原告引进美国（略）正压氧气呼吸器后，在不改变原型机外观基本形状的情况下，将其长、宽、高尺寸略微缩短，由此得到本专利。本专利与原型机相比属于相近似的外观设计。综上，第三人请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持第X号决定。
本院经审理查明：
本案涉及的本专利系名称为“正压氧气呼吸器”的（略）.X号外观设计专利，其申请日为2002年4月11日，授权公告日为2002年9月25日，专利权人为虹安公司。
2003年3月3日，神瑞公司以本专利早已在国内公开使用，为相关公众所知，本专利不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了8份证据。其中证据1-2是《虹安公司安全防护产品》样本复印件6页，证据1-4为虹安公司《实践文摘》复印件5页。
2003年4月16日及2003年6月19日，神瑞公司向专利复审委员会提出第二次、第三次无效宣告请求，该两次无效宣告请求的理由分别为：1995年我国引进了美国（略）正压氧气呼吸器，虹安公司于1999年对此进行了仿制，其外观造型与本专利完全相同，故本专利不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款的规定；美国产品（略）正压氧气呼吸器于本专利申请日前在我国已经公开使用。同时，神瑞公司提交了相关的证据。2003年6月19日，被告向原告发出了神瑞公司第二次、第三次无效宣告请求受理通知书。针对神瑞公司的三次无效宣告请求，原告共提交了27份反证，并提交了反证1－1至1－6、反证2－1至2－3及反证3－1至3－6的原件，其中：反证1－1为聘（借）用人员劳动合同书。该合同书系作为甲方的原告与作为乙方的王某翔于2001年3月订立，其第十条“双方认为需要议定的其他事项”中规定：乙方在工作中必须严格保守甲方的商业秘密。反证1－2为2002年1月15日虹安公司总经理扩大会议纪要。主要内容为决定从即日起解除与王某翔订立的用工合同。反证1－3为2002年1月15日晋虹工字（2002）第X号虹安公司工会文件《关于对王某翔同志违规处理意见的意见》。主要内容为同意2002年1月15日公司经理扩大会议对王某翔的处理意见。反证1－4为2002年1月15日晋虹发字（2002）第X号虹安公司文件《关于解除王某翔同志聘（借）用人员劳动合同的决定》。反证1－5为2002年1月15日晋虹发字（2002）第X号虹安公司文件《关于解除王某翔同志聘（借）用人员劳动合同的通知》。反证1－6为并劳仲裁字（2002）第X号仲裁裁决书。该仲裁裁决书的申诉方为王某翔，被诉方为虹安公司，涉及的争议为双方当事人因解除劳动合同发生的劳动争议。裁决的结论为虹安公司按规定为王某翔办理有关保险手续并足额支付劳动保险费的单位缴纳部分。
2003年8月11日，专利复审委员会对神瑞公司的三个无效宣告请求进行了口头审理，神瑞公司的总经理王某翔作为代理人之一参加了口头审理。在口头审理中，虹安公司对神瑞公司提交的证据1－1至1－4的真实性没有异议。同时，虹安公司与神瑞公司均认为，本专利是在美国（略）正压氧气呼吸器的基础上改进的，由于内部结构的改进，造成本专利外观上比美国产品的箱体短。该次口头审理的记录表中有虹安公司代理人和神瑞公司代理人的签名。
2003年8月8日，张某乙针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利早已在国内公开使用，本专利不符合专利法第二十三条的规定，并提交了4份证据。其中证据4－1与神瑞公司提交的证据1－2均系《虹安公司安全防护产品》样本相关页的复印件。证据4－3与神瑞公司提交的证据1－4均系虹安公司《实践文摘》相关页的复印件。2003年9月9日，张某乙提交了5份补充证据。
《实践文摘》前言部分载明：“近5年来我们收集了国内外正压氧气呼吸器产品的技术资料和••••••使用正压氧气呼吸器在煤矿抢险救灾中所起的重要作用的文章资料，进行了整理，编印成这本《实践文摘》供大家参考并切磋交流。••••••这些资料大多是从近年来国内外有关矿山救护书刊中摘录和矿山救护队在使用后反馈回来的用户使用意见中选编的”。第15页载明：“1995年我国引进了美国（略）正压呼吸器”。第19页载明：“（略）型正压式氧气呼吸器是美国（略）公司生产，用于矿山救护的氧气呼吸器。••••••，大屯煤电公司救护大队已于1997年底引进了10台（略）型正压式氧气呼吸器”。此外，其第23页和35页分别记载了平煤集团矿山救护大队、霍州矿务局矿山救护大队于1997年、1996年引进美国（略）型正压氧气呼吸器的事实。
《虹安公司安全防护产品》样本显示原告生产了（略）&（略）正压氧气呼吸器，该样本有原告生产的（略）正压氧气呼吸器的正面图、侧面图以及打开前盖的内部结构图。
2004年4月8日，专利复审委员会对张某乙提出的无效宣告请求进行了口头审理。在口头审理中，虹安公司对张某乙2003年8月8日提交的证据4－1至4－4的真实性没有异议，但认为其来源不合法。该次口头审理的记录表中有虹安公司代理人、张某乙及其代理人的签名。
2004年9月20日，专利复审委员会做出第X号决定。该决定首页载明的本专利的专利号为（略）。
在本案开庭审理过程某，原告还提出如下主张：1、口头审理记录表的涂改较多，是被告事后涂改的。而且，2003年8月11日的口头审理记录记载的“请求人当庭演示了2个物证”的内容是后来增加的，但其认可口头审理记录表中签名的真实性。2、案外人王某翔违反与其订立的聘（借）用人员劳动合同书中的保密条款向第三人提供了相关资料，故第三人的证据来源不合法。3、第X号决定认定在先使用的是美国产品，进行相近似性对比用的是虹安公司的产品，被告进行对比的对象有误。对此，被告主张：1、口头审理记录表中的修改是当时进行的，也不存在增加记录内容的情况。2、原告没有证据证明案外人王某翔违反了保密条款，原告关于证据来源不合法的主张没有依据。3、美国产品和虹安公司产品的型号完全相同，故两者外观也相同。若原告主张两者不同，应当举证证明。此外，原告承认其在无效宣告请求审查期间没有提交证据1－4属于商业秘密及公司保密制度的证据。同时，原告认为其生产的（略）&（略）正压氧气呼吸器外观不同。原告当庭提交了2004年10月8日北京中博世达知识产权代理有限公司传真给虹安公司总经理的《专利无效宣告后续事宜》函。该函载明：知悉贵方专利无效案已近尾声。被告认为该函与本案无关，案外人完全可以通过公开的口头审理了解到本案的相关信息。
上述事实，有本专利授权公告文本、《实践文摘》相关页复印件、《虹安公司安全防护产品》样本复印件、口头审理记录表、《专利无效宣告后续事宜》函、第X号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案审理的范围
根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。就本案而言，被告在第X号决定中实际使用了《实践文摘》和《虹安公司安全防护产品》样本共两份证据，该两份证据是被告作出第X号决定的事实依据。本院将围绕原告的起诉理由，并结合被告作出决定的事实及法律依据对第X号决定是否合法进行审查。由于神瑞公司提交的证据1－1和证据1－3、张某乙提交的证据4－2和证据4－4不是被告作出第X号决定的依据，故本院在本案中对这些证据不予审理。
二、关于被告作出第X号决定的程某是否合法
1、关于原告对口头审理记录表的异议。首先，原告的代理人在口头审理记录表中已经签名，且原告亦认可该签名的真实性，表明原告认可了口头审理记录表中记载的内容是真实的。其次，原告并未提供证据证明口头审理记录表相关内容的涂改、增加是被告在口头审理后自行所为，故原告的异议不能成立。
2、关于被告是否拖延时间。虽然专利法第四十六条规定，专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人，但专利法、专利法实施细则及《审查指南》均没有具体规定专利复审委员会受理无效宣告请求后给专利权人送达受理通知的期限、进行口头审理的期限及作出决定的期限。此外，第X号决定前后共涉及两个第三人提起的四次无效宣告请求，当事人提交的证据材料较多，且进行了两次口头审理，总体上所需的时间较长。故原告关于被告故意拖延审理期限的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
3、关于被告是否存在泄密行为。由于第X号决定涉及的两次口头审理均是公开进行的，案外人完全可以通过旁听等正当途径了解无效宣告请求的一般审理进程某所涉及的各方当事人。且《专利无效宣告后续事宜》函的内容并不涉及第X号决定的内容。故原告仅凭该函主张被告存在泄密行为证据不足，本院不予支持。
4、被告在第X号决定的首页把本专利的专利号误写为（略）属于被告的笔误，但不影响决定的结论，本院在此予以纠正。
5、关于被告对原告提交的证据的认定是否正确。口头审理记录表没有记载其提供了除反证1－7、1－8外的证据的原件。原告亦未提供证据证明其提交了除反证1－7、1－8外的证据的原件。故原告关于被告对其提交的证据认定错误的主张，本院不予支持。
三、关于第X号决定依据的证据是否合法
首先，原告对其关于第三人的证据来源不合法的主张负有举证责任。其次，原告提交的反证1－1至1－6并没有反映王某翔非法占有原告资料的事实，这些反证仅证明原告与王某翔解除了劳动合同并因此发生了劳动纠纷，但解除劳动合同及发生劳动纠纷的事实本身并不能证明王某翔非法占有原告的《实践文摘》和《虹安公司安全防护产品》样本，更不能证明本案第三人提交的《实践文摘》和《虹安公司安全防护产品》样本是用非法手段取得的证据材料。再次，原告并未提交《实践文摘》属于商业秘密的证据，而且从《实践文摘》的前言及其具体内容来看，其也不属于原告的商业秘密。故原告关于王某翔违反与其订立的聘（借）用人员劳动合同书中的保密条款向第三人提供了《实践文摘》，第三人的证据来源不合法的主张也不能成立。综上，原告关于被告作出第X号决定依据的证据来源不合法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于本专利是否符合专利法第二十三条的规定
专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
根据通常的商业惯例，在一般情况下，同一厂家生产的相同型号的同种产品的外观是相同的，而不同厂家生产的相同型号的同种产品的外观则不一定相同。根据本院查明的事实，在本专利申请日前，美国（略）公司生产的（略）正压氧气呼吸器已被国内相关单位引进并使用，但是，其外观并未在《实践文摘》中显示。《虹安公司安全防护产品》样本中显示的是原告生产的（略）正压氧气呼吸器的外观，但从该样本中看不出其在国内公开使用的时间。虽然美国（略）公司生产的正压氧气呼吸器的型号与原告生产的同种产品的型号完全相同，但由于美国（略）公司与原告是不同的生产厂家，故不能当然地认为美国（略）公司生产的（略）正压氧气呼吸器与原告生产的（略）正压氧气呼吸器的外观相同。而且，原告与神瑞公司均认为本专利与美国（略）正压氧气呼吸器的外观存在区别，但从口头审理记录表中无法得出两者仅在箱体长短上存在区别的结论。被告关于两者型号完全相同，故两者的外观也相同的主张没有事实依据，本院不予支持。因此，被告在第X号决定中一方面认定本专利申请日前国内公开使用过的是美国（略）公司生产的（略）正压氧气呼吸器，而在没有证据显示美国（略）正压氧气呼吸器的外观的前提下，另一方面又用原告生产的（略）正压氧气呼吸器的外观与本专利进行对比并得出两者相近似的结论，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，由于被告认定事实不清，导致其对本专利是否符合专利法第二十三条的评价有误，故第X号决定应予撤销。鉴于被告对第三人在复审程某中提交的其他证据没有进行具体评述，被告应当重新做出无效宣告请求审查决定。
综上，被告在第X号决定中认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定；
二、被告国家知识产权局专利复审委员会重新就专利号为（略）.2的“正压氧气呼吸器”的外观设计专利作出无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京市分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：（略）－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员江建中
代理审判员刘某军
二○○五年九月二十二日
书记员陈勇
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
