上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海中西药业股份有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人唐某，该公司董事长。
委托代理人刘功犹，上海市丰隆律师事务所律师。
委托代理人王某甲，该公司职员。
被上诉人(原审被告)海通证券有限公司苏州竹辉路证券营业部，住所地江苏省苏州市X路X号。
负责人房某某，该营业部经理。
委托代理人项志卫，上海市金浦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)海通证券股份有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人王某乙，该公司董事长。
委托代理人项志卫，上海市金浦律师事务所律师。
上诉人上海中西药业股份有限公司(以下简称“中西药业”)因与被上诉人海通证券有限公司苏州竹辉路证券营业部(以下简称“海通竹辉路营业部”)、海通证券股份有限公司(以下简称“海通证券”)返还钱款纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人刘功犹、王某甲，两被上诉人委托代理人项志卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2000年4月2日，盛通科技投资有限公司(以下简称“盛通科技”)、常熟松下阪神电器有限公司(以下简称“松下阪神公司”)与海通竹辉路营业部三方订立《项目投资协议书》一份，约定由松下阪神公司提供3，000万元人民币资金委托盛通科技理财，盛通科技提供等值的资产作为保证金，期限自2000年4月6日至2000年12月25日，投资收益为13。5%，双方均授权海通竹辉路营业部作为监管方监管协议的履行。(此前2000年3月17日盛通科技授权丁某某为委托人)。2000年4月7日，松下阪神公司汇款人民币3，000万元至海通竹辉路营业部，并划入“陈云芬x”资金帐户。4月13日、14日，海通竹辉路营业部分三笔收到由其他营业部汇入的人民币1，000元、350万元以及由中西药业汇入的人民币1，200万元。4月13日，丁某某书面指令海通竹辉路营业部将上述三笔款项一并划入“陈云芬x”资金帐户。2000年5月8日，中西药业授权丁某某作为其证券交易的委托人，授权范围包括开户、指定交易、存取款、划款等。2000年6月8日，海通竹辉路营业部依据丁某书面指令将“陈云芬x”资金帐户内的人民币2，000万元划入申银万国证券股份有限公司清算中心。据松下阪神公司和陈云芬陈述，系争协议已经履行完毕，松下阪神公司按约收回了投资本金和收益，“陈云芬x”资金帐户已经结算终结。另，陈云芬系松下阪神公司的副总经理。丁某某系中科创业投资有限公司的工作人员，因涉嫌于1998年11月至2001年1月期间伙同吕新建、朱焕良合谋操纵“中科创业(0048)”股票价格之犯罪行为，被北京市第二中级人民法院依法判处徒刑。该刑事判决已生效。该判决认定，被告人丁某某等通过全国范围内的120余家证券营业部，以委托理财等方式，向单位和个人非法融资人民币50余亿元，用于操纵股票。另据公安机关委托山东正源和信会计师事务所所作的专项审计报告反映，海通竹辉路营业部系上述120余家证券营业部之一，参与融资人民币2。5亿元，实际归还人民币249，941，420元，亏损为人民币58，000元。“陈云芬x”资金帐户累计发生金额为人民币1。305亿元，余额为零。另查明，盛通科技于1999年8月设立，注册资本人民币1亿元，股东为彩虹集团公司、海南燕园投资管理有限公司、海南中网投资管理有限公司、中科创业(0048)和中西药业，其中彩虹集团公司系挂名股东(刑事判决书第17页)，其余股东均为吕新建、丁某某等人直接或间接控制的关联公司。1999年7月至2000年2月，吕新建、丁某某等人利用其实际控制的关联公司北京中科创业投资有限公司、海南中网投资管理有限公司、海南禾华公司收购了中西药业的部分股权，实际控股了中西药业。
另，据中西药业原董事长王某钧、原财务总监朱工政向公安机关所作的陈述笔录反映，丁某某系“中科系”在上海地区的负责人，负责融资和操纵股票。中西药业汇入海通竹辉路营业部的系争1，200万元人民币系借给北京中科创业投资有限公司用于委托投资的，具体事项由丁某某办理。
原审认为：本案争议的焦点在于款项的性质，性质的确定将直接决定本案法律责任的判定。
中西药业诉称该款项系其欲从事股票交易的保证金，其唯一的依据是电汇凭证上所记明的汇款用途。按照证券交易的惯例，客户一般需要履行的初始程序是开立股票帐户、在某证券公司处开立资金帐户、办理指定交易，最后向该证券公司汇入相应的股票交易保证金，但中西药业却未能逐一完善，相反只有汇款一举。中西药业作为一家上市公司，在未充分履行前置程序的情况下惟独选择被告海通竹辉路营业部作为付款的对象，而且金额巨大，有悖常理。按照被告海通竹辉路营业部的辩称，其始终坚持认为中西药业的付款动因不如中西药业所述的单纯，而是代案外人盛通科技履行《项目投资协议书》。协议的出资方和监管方在本案的陈述以及相关的刑事调查，对此均能予以证实。中西药业与盛通科技、与该《项目投资协议书》是否有实质上的关联应当是本案审理的关键。首先，中西药业与盛通科技存在股东与公司的关系，而且在当时都为吕新建、丁某某等人营造的“中科系”旗下的关联公司。对此历史渊源，中西药业是无法否认和回避的。其次，本案中丁某某与中西药业亦存在内在的关联，丁某某系中西药业的控股股东中科创业的高级管理人员，是“中科系”操纵股票交易价格犯罪行为的直接参与者，丁某某在上海地区操控的范围包括了中西药业。第三，中西药业对于丁某某有直接的授权行为(2000年5月8日)，授权委托书涵盖的权限是极为宽泛的。被告海通竹辉路营业部于4月13日即接受丁某某指令将中西药业的汇款人民币1，200万元划入“陈云芬x”资金帐户，有侵权之嫌，但此过错并未超出事后的5月8日中西药业对丁某某的授权范围，被告海通竹辉路营业部有理由相信此为中西药业对丁某某行为的追认。同样，6月8日被告海通竹辉路营业部按照丁某某的指令对外划款时，也未超出中西药业的授权范围。
最后，按照刑事调查和相关司法审计的结论，被告海通竹辉路营业部并未恶意侵占中西药业的资金。被告海通竹辉路营业部作为专业的证券经纪公司实际参与了客户的非法融资行为，未尽经纪人的谨慎和注意义务，亦有过错。被告海通竹辉路营业部以及被告海通证券均应当引以为鉴，并对本案讼争之提起承担相应的责任。
综观本案的基本事实，中西药业诉称的汇款用途与客观实质是完全不相及的。鉴于本案事实所反映的中西药业与盛通科技、丁某某的特殊关系以及其他证据的相互印证，仅就证据的高度盖然性而言，有理由相信中西药业的付款行为与《项目投资协议书》的履行之间存在内在的关联。中西药业诉因的重大缺陷影响了其诉权的正当行使，其仅以付款行为的单纯表象要求收款方予以返还，因缺乏必要的基础事实作为依据，故难以支持。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：对原告上海中西药业股份有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币70，010元，由中西药业、被告海通竹辉路营业部、被告海通证券按份负担。
原审宣判后，上诉人中西药业不服上海市第一中级人民法院民事判决，向本院提出上诉称：上诉人于2000年5月8日向申银万国证券公司出具的授权委托书，是上诉人出具给案外人的，形成时间在被上诉人侵权行为之后。原审程序违法，将未经庭审质证的证据作为定案的主要依据，另外，庭审笔录与原庭审笔录不一致。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人海通竹辉路营业部、海通证券辩称：原审认定事实清楚，判决内容正确，请求驳回
上诉，维持原判。
在二审庭审过程中，由上诉人提供并经法庭确认的新证据有：1、中西药业员工王某珍、周建设、徐骏出具的“证明”，系三人作为一审旁听人员对一审庭审情况所作的书面反映；2、
中西药业出具的“证明”，证明上述人员的身份。两份证据用以证明一审时未对判决书中定案的有关证据予以质证，一审庭审笔录与一审中西药业代理人的陈述不一致。被上诉人海通竹辉路营业部、海通证券质证认为，上诉人没有具体指出一审庭审笔录的何处有改动，不能证明其观点。本院认为，由于一审至今已有半年，提供书面证明的人员是否系旁听人员难以确定，而且提供证明的人员均系上诉人中西药业的员工，与上诉人有一定的利害关系，其书面证言本院不予采信。另外，从原审庭审笔录的内容来看，相关证据已经当事人质证并签字认可，上诉人二审中提供的上述证据并不能直接证明原审庭审笔录已作改动，故本院对这两份证据的证明力不予认可。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：本案的争议焦点有二，其一是本案一审程序是否违法；其二是被上诉人海通竹辉
路营业部根据丁某某的指令划款是否合法。
关于第一个争议焦点，经查阅一审庭审笔录，该笔录系由电脑打印的，字迹清晰完整，内容基本连贯，不存在明显的矛盾之处，也没有发现被改动或更换的痕迹。该庭审笔录的末尾处有上诉人中西药业一审代理人王某甲、张宇澄的签字，表明他们已经阅看过一审的庭审笔录，并对一审庭审笔录所记载的内容予以认可。虽然当事人的代理人没有在庭审笔录的每一页上签字，但法律并无明文规定参加庭审的人应在庭审笔录的每一页上签字。根据现有的证据，庭审笔录虽然在记录方面尚不够详尽，但应属合法有效。原审判决书中所载明的证据(包括2000年5月8日中西药业出具给丁某某的委托书)均在庭审笔录中有所记载，虽然笔录罗列证据比较笼统，证据的名称也不准确，但是庭审笔录基本能够反映证据在庭审中出示，双方当事人对于证据进行质证的过程。在本案一审移送二审的卷宗内也有上述证据材料。上诉人中西药业提供的两份证据也不能证明有关证据未经质证。上诉人中西药业关于定案的若干证据未经质证，及原审的庭审笔录被改动或更换的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，2000年4月，海通竹辉路营业部收到上诉人中西药业的汇款人民币1，200万元后，根据丁某某的指令划入“陈云芬x”帐户，其后，又根据丁某某的指令从“陈云芬x”帐户划出资金人民币2，000万元。海通竹辉路营业部系根据丁某某的指令处分本案所涉的资金，海通竹辉路营业部的行为是否合法的关键是丁某某是否有权处分上诉人中
西药业的1，200万元资金。根据相关刑事判决书所认定的事实，1999年7月至2000年2月间，吕新建、丁某某等人利用其实际控制的关联公司收购了中西药业的部分股权，实际控股了中西药业。盛通科技在当时也被吕新建、丁某某等人所控制。无论是中西药业还是盛通科技，都是吕新建、丁某某等人所营造的“中科系”下的关联公司，是吕新建、丁某某等人进行股票操纵
和非法融资的工具之一。丁某某虽非中西药业的工作人员，但其系中西药业当时的控股股东的高级管理人员，是“中科系”在上海地区的负责人，负责有关的融资和操纵股票，丁某某在
上海地区的操控范围包括了中西药业。中西药业在2000年4月间汇款1，200万元到海通竹辉路营业部，却始终未在海通竹辉路营业部开立证券帐户，也未与海通竹辉路营业部签订任何协议，更未向海通竹辉路营业部主张权利。作为上市公司对如此巨额的资金采取如此的操作方式，显然有悖于常理。中西药业对此的解释并不合理，这表明中西药业与海通竹辉路营业部之间并非简单的划款关系。中西药业于2000年5月8日的授权委托书虽然是出具给另一证券公司的，而且时间也在丁某某指令海通竹辉路营业部划款1，200万元之后，但这份证据对于丁某某的授权范围极其广泛，是丁某某对中西药业的资金和证券具有操纵权的有力佐证，至少表明中西药业在事后对于丁某某的操纵行为进行了追认。综上，虽然中西药业向海通竹辉路营业部汇款具有合法的形式，但实际上是“中科系”股票操纵和非法融资活动的一部分，在丁某某的操纵范围之内的。上诉人中西药业关于其未授权丁某某动用其1，200万元，被上诉人海通竹辉路营业部划款无合法依据的上诉理由不能成立，本院也不予支持。
综上，上诉人中西药业的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费人民币70，010元，由上诉人上海中西药业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋航
代理审判员沈俊
代理审判员史伟东
二00四年四月十五日
书记员马清华
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