广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)严某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人唐某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市东建集团有限公某[原佛山市东建(集团)公某，以下称东建公某]，住所地：佛山市禅城区X路X号。
法定代表人钟某某，董事长。
委托代理人陈芸、廖某某，广东天地正律师事务所律师、律师助理。
上诉人严某某因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)禅法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
本院经审理查明：严某某与东建公某于1999年12月17日签订《商品房预购合同书》，约定：严某某向东建公某预购(升平广场)二期首层编号为A49铺，面积21。76平方米，其中含分摊面积5。641平方米，预购商品房价款x元，东建公某于2001年6月30日前将铺位交付给严某某。合同签订后，严某某依约向东建公某支付了购铺款x元。在2000年11月间，东建公某提供《商品房购销合同》，该合同中的铺位地址不变，但铺位的建筑面积是28.19平方米，其中实得建筑面积17.14平方米，分摊面积为11。05平方米。
2001年3月16日，严某某以东建公某、佛山市建设发展总公某为被告，向原佛山市城区人民法院提起诉讼，以《商品房购销合同》条款与原合同明显不同，以及与二被告签订《商品房预购合同书》时违反国家法律法规对商品房预售的规定为由，请求判令东建公某、佛山市建设发展总公某立即退还预付房款x元和利息x.50元。二被告答辩明确讼争铺位的面积是28.19平方米，其中实得建筑面积17.14平方米，分摊面积为11。05平方米，并表示合同合法有效，虽然面积增加，但总购房款未变，而且套内面积也增加了，对严某某有利，要求驳回严某某的诉讼请求。原佛山市城区人民法院于2001年6月6日作出(2001)佛城房初法字第X号民事判决，判决驳回严某某的诉讼请求。严某某已于2001年6月19日收到判决书，判决已发生法律效力。
2001年8月，东建公某将铺位交付严某某使用。2004年10月28日东建公某在报纸上刊登公某，通知升平广场二期(现公某门牌为松风路X号)业主办理房地产权属登记手续。期间，严某某得知：A49铺位经佛山市房产测绘所测定，产权面积28.44平方米，其中套内建筑面积17.01平方米，公某面积11。43平方米。
2005年10月26日，严某某再次提起本案诉讼，请求：解除《商品房预购合同书》，判令被告东建公某、佛山市建设发展总公某立即退还预付房款x元和利息。
另查明，佛山市东建(集团)公某变更名称为佛山市东建集团有限公某。
佛山市禅城区人民法院经审理认为：严某某与东建公某在2001年就讼争铺位的诉讼争议是双方签订的《商品房预购合同书》的效力，而本次诉讼是合同应否解除的争议，诉讼的理由与前诉并不相同，因此，严某某的起诉合法。双方签订的《商品房预购合同书》，因严某某已付清了房款，东建公某也将铺位交付使用，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该合同应认定为商品房买卖合同。因佛山市东建(集团)公某已变更名称为佛山市东建集团有限公某，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条的规定，应由佛山市东建集团有限公某履行合同义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日一年内不行使的，解除权消灭。”本案的《商品房预购合同书》无面积误差解除合同的约定，而在2001年的诉讼前的《商品房购销合同》、诉讼中答辩中，东建公某已明确告知严某某讼争铺位的面积，因此，严某某在2001年已经知道讼争铺位的面积误差，严某某已拥有合同解除权，但在本次的诉讼中，严某某并无提交解除权发生之日一年内已行使解除权的证据，因此，东建公某认为严某某的解除权已消灭的答辩意见成立。另外，2004年测定的面积28.44平方米，与2001年严某某知道的面积28。19平方米，面积误差绝对值在3%以内。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第(一)项的规定，严某某的请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第(一)项、第十五条第二款的规定。判决如下：驳回严某某的诉讼请求。本案受理费6854元由严某某负担。
严某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的事实错误。1、一审法院依据2001年诉讼中东建公某的答辩状认定严某某解除权消灭的事实是错误的。2001年诉讼已经有判决书，并未认定严某某解除权消灭，一审法院绕过2001年判决书直接以2001年东建公某的答辩状做证据是违法取证，认定的事实错误，如果一审法院认为2001年的判决有错，就应该先进行改判，而不是绕过这份生效的判决。实际情况是，2001年的判决书原文如下“另外，东建公某要求严某某另签《商品房购销合同》，由于该合同的标的物即铺位的公某分摊面积、交铺日期等主要条款与原双方签订的合同约定明显不同，故应认定是被告一向严某某发出的新的要约，严某某可以接受，亦可以不接受。”严某某一直按2001年判决书的判决，选择不接受东建公某提出的要约，双方此后没有达成新的协议。2004年10月28日东建公某在报纸刊登办理房产证公某，2004年11月17日向严某某发出了按28.44平方米重新签订《商品房买卖合同》的要约，并提供分户分层平面图证明28.44平方米是佛山市房产测绘所依办理房产证的程序对诉争商铺实测的结果，将是房产证上面积，东建公某要约内容中的面积28.44平方米与2001年要约面积28.19平方米明显不同，因此严某某认为这是东建公某2001年要约失效后再提出的新要约，严某某于是再一次向东建公某要求解除合同，但东建公某不接受，由于纠纷始终不能解决，同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经公某施行，于是严某某2005年10月26日基于东建公某提出的新的合同变更要约向法院提出起诉，要求解除《商品房预购合同》，明显地，严某某的解除权并未超过一年有效期行使，因此严某某的解除权并没有消灭。2、一审法院认定诉争商铺的面积误差绝对值在3%以内是错误的。一审法院是以实测面积28.44平方米与28.19平方米相除得出面积误差绝对值在3%以内，但是28.19平方米是没有合同支持的，东建公某也自己否定了这个面积，因此合同约定的面积应该是《商品房预购合同》记载的21.76平方米，从而实测面积与合同约定面积误差绝对值应该是30.7%，一审法院认定事实错误。二、一审法院调查收集证据违反规定，导致认定事实错误。1、本案的诉争焦点是面积差异，房管部门的面积测量报告是最直接、最有证明力的证据。通过对比2001年、2005年两次诉讼东建公某提交的《佛山市房管部门面积计算答复书》(以下简称答复书)，可以发现东建公某2001年诉讼期间只提交了记载诉争商铺公某分摊系数的《答复书》正文，而没有提交记载诉争商铺计算面积的《答复书》附件，2001年判决书因此不能确认诉争商铺计算面积为28.19平方米，同时2001诉讼东建公某没有提交《答复书》附件的情况证明了2005年本次诉讼东建公某答辩状称2001年诉讼期间已通过提交《答复书》及附件告知严某某诉争商铺计算面积为28。19平方米的说法不成立。一审法院不接受直接证据说明的事实，却自行采集毫无根据的2001年诉讼东建公某的答辩状作为证据，必然导致认定的事实错误。一审法院的做法违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定的证据证明力认定原则。2、一审法院违反人民法院调查收集证据的规定。一审法院认定事实的依据是2001年诉讼东建公某提交的答辩状，明显地，一审法院认定事实的证据并不是东建公某提交的，东建公某也没有向一审法院提出取证的申请；同时，一审法院直接将2001年诉讼东建公某的答辩状列为本次诉讼的证据，而不是引用2001年诉讼判决书所确认的事实，已经超出了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款赋予法院在当事人无须举证情形下，可以引用已生效裁判所确认事实的职权范围。因此，一审法院自行调查收集证据的做法违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条有关法院不得自行取证的规定。3、一审法院违反质证要求及顺序。一审法院在本次诉讼庭审时并没有说明将要采用2001年诉讼东建公某的答辩状作为证据，也没有进行质证，但在判决书中却将2001年诉讼东建公某的答辩状列为主要证据，一审法院的做法违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定“法院自行调查收集的证据需要当庭出示、说明及质证”以及第五十一条的规定“未经质证的证据不能作为认定事实的依据”。综上所述，一审法院违法取证，认定事实错误，最后判决严某错误。希望二审人民法院维护我国法制统一，维护法律的公某和公某，保障严某某的合法权益，对一审判决予以纠正，综上，请求撤销一审判决，并判决严某某的全部诉讼请求成立，全部诉讼费用由东建公某承担。
东建公某辩称：一、严某某解除权已消灭。1、解除权发生与是否重签合同无关。严某某上诉称：东建集团于2004年11月27日向其提出按28。44平方米重新签订《商品房购销合同》，解除权应从该日期起算。该主张没有事实和法律依据。严某某以面积差异为由提出解除《商品房预购合同书》，其解除权从其得知面积差异之日起发生，并应在一年之内行使。故解除权的发生与双方何时重新签订《商品房购销合同》无关，更何况严某某当时已明确拒绝重签《商品房购销合同》。2、严某某逾期行使解除权。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”参照该规定，商品房买受人因面积差异要求解除购房合同的，应在解除权发生之日起一年内行使。解除权发生之日，应为其得知面积差异之日。早在严某某与东建集团2001年3月的民事诉讼[(2001)佛城房初法字第X号案]中，东建集团已提交了《佛山市房管部门建筑面积计算答复书》作为证据，证明讼争商铺的实际面积，该案生效判决书亦确认此证据真实有效；东建集团在该案答辩过程中亦已清楚告知严某某讼争商铺的实际面积。可见，严某某早在2001年便得知讼争商铺的所谓面积差异，其至迟应在2002年行使解除权。严某某直至2005年10月才起诉要求解除合同，其解除权早已消灭。一审法院适用有关合同解除权除斥期间的规定认定严某某解除权消灭并驳回其诉讼请求正确。二、一审法院并未违反证据规则。严某某上诉称，一审法院调取(2001)佛城房初法字第X号民事诉讼中东建集团的答辩状作为认定本案事实的依据，已违反证据规则。该主张不成立。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”据此，(2001)佛城房初法字第X号民事判决书不需当庭出示、说明及质证，其所确认的事实即可作为认定本案事实的依据。该判决书是严某某单方提交的，并非一审法院自行收集；一审法院通过核实东建集团在该案中的答辩状等档案资料确认该判决书真实有效，是其履行审判机关审查证据义务的表现。故一审法院并未违反证据规则，严某某认为一审法院违法取证没有依据。经一审法院核实，东建集团早在(2001)佛城房初法字第X号民事诉讼中已告知严某某讼争商铺的面积差异。严某某直到2005年10月才起诉要求解除合同，其解除权早已因超过一年的除斥期间而消灭。综上所述，严某某解除权已消灭；一审法院并未违反证据规则。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院判决正确，严某某上诉无理，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
本院认为：上诉争议焦点为严某某的合同解除权是否已经消灭。买卖双方当事人于1999年12月签订《商品房预购合同书》，建立商品房预售合同关系，签约时铺位尚在建，依合同约定开发商应于2001年6月30日交付使用，在铺位建成之后交付使用之前，开发商在2000年11月提供一份《商品房购销合同》给严某某，要求与严某某签订，该合同订明铺位的分摊面积为11.05平方米，远远大于原合同书约定的分摊面积5。641平方米，以及合同的总面积比实际交付的面积要大。而严某某拒签，这并不影响双方之间所建立的商品房买卖合同关系。因商品房预售有别于动产买卖，签约时房屋面积并非开发商所能完全控制，签约与实际交付发生房屋面积之差异，一般在所难免，当出现面积之差异时，如差异较小时应当按实际进行调整，如差异较大时按履行存在瑕疵进行处理，一般不存在所谓发出新要约与新承诺的问题，当然这也不排除双方当事人重新变更合同内容。就本案而言，开发商于铺位建成之后合同约定交付使用日期之前的2000年11月，明确告知铺位之实际面积并要求与购房者签订《商品房购销合同》，因开发商所交付的铺位面积，按其所提供的资料，已经大于合同所约定的面积，严某某依法享有并已经行使拒绝变更合同内容的权利，同时也立即享有选择解除合同的权利，也就是说，此时严某某即享有合同解除权，但严某某于2005年10月26日才提起本案诉讼，请求解除双方之间的商品房预售合同关系，距其知道享有解除权已近5年的时间，远远超过法律规定的合理期限，属于《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”规定的情形，即严某某的合同解除权已经消灭，依法不予支持。严某某主张其于2004年才知道讼争房屋面积与合同约定的面积不符，故行使合同解除权并未超出一年的行使期间一节，因严某某于2004年所知道讼争铺位面积相差较大之事由与2000年及2001年所知道的事由并无不同，虽然面积稍有差异，但二者均属合同解除的同一事由，严某某以2004年知道合同解除事由的时间作为合同解除权产生时间的理由不充分，因此，严某某的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于严某某主张一审法院违法调取证据属程序违法，依据不足，本院不予采信。此外，需要说明的是，虽然讼争之铺位面积实际比合同约定的面积有增加，但作为出卖人的东建公某于诉讼中亦明确表示铺位总购房款不变，而且铺位的套内面积也增加了，就商品房买卖而言，合同继续履行亦并不实际造成严某某受损害或增加购买负担的结果。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6854元，由上诉人严某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二00六年六月十五日
书记员林程
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