上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海二医科技发展有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人庄某某，董事长。
委托代理人任金刚，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人马国云，上海市华集律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海明华体外诊断试剂有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人王某某，董事长。
被上诉人(原审被告)上海信天房地产发展有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人赵某某，该公司职工。
上诉人上海二医科技发展有限公司(下称二医公司)因联营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2001)徐经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2002年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人任金刚，被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司(下称明华公司)的法定代表人王某某，被上诉人上海信天房地产发展有限公司(下称信天公司)的法定代表人王某某及委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，二医公司与明华公司于1999年1月14日签订《共同筹建上海明华体外诊断试剂有限公司第一分公司合同》，约定凭借明华公司已注册的免疫类体外诊断试剂生产、经营的有效证件，二医公司在科研成果开发方面的雄厚技术力量，双方合资组建上海明华体外诊断试剂有限公司第一分公司，注册资本为人民币300万元，明华公司出资153万元，占51％，二医公司出资147万元，占49％；由总公司申报生化类试剂生产许可证，共同拥有生化类及免疫类试剂生产许可证；一分公司设置独立帐户，由双方委派财会人员；租赁信天公司所属徐汇区X路X号房产作生产经营之用，房租进生产成本，纯利润按各方投资比例分配。同年1月25日，二医公司与明华公司又订立《补充协议》，约定将二医公司股份提高到60％(180万元)，明华公司为40％(120万元)，其余合作条款不变。二医公司的投资资金陆续于1999年6月8日全部到位。因明华公司的投资资金未到位，二医公司与明华公司又于同年9月27日签订一份《协议书》，内容为：明华公司的房产850平方米作一分公司办公之用，用至1999年12月，计租金28万元；在一分公司注册前先期费用15万元作为投资款；在本协议签订一周内再投入现金20万元；尚缺57万元，由二医公司借给明华公司；明华公司将其名下房产作贷款抵押，贷款期限自1999年10月起至2000年7月，利息为5.55‰；到期不归还，二医公司有权收购明华公司投资额不足部分的股权。次日，明华公司将房产证交给了二医公司。2000年6月，二医公司向明华公司发出催款通知书，要求明华公司在2000年7月31日将本息617，452。50元一并归还给二医公司。审理中，明华公司称曾于2000年7月13日向二医公司发出“关于同意债转股的通知”。二医公司否认收到过明华公司的通知，但已将房产证归还给了明华公司。
另查，二医公司总经理金大卫于2000年1月6日起草一份《明华一分公司董事会决议书》，主要内容为：经全体董事讨论，同意授权金大卫代表明华一分公司全权处理内外事务；一分公司于2000年向明华公司上缴全年利润25万元，明华公司不再参与年终分配。但二医公司及明华公司并未以董事会决议形式确认该协议书。2000年后，一分公司由金大卫全面负责经营。2001年3月，二医公司与明华公司发生纠纷。同年3月27日，二医公司以“明华公司未履行合同义务，对二医公司参与分支机构的生产经营设置障碍，且将一分公司注册为明华公司所有，已根本违约；信天公司以其房产对明华公司出资，但未将房产过户至明华公司名下，应承担出资不实的责任”为由提起诉讼，要求明华公司返还二医公司出资款180万元、垫资款57万元及借款150万元；信天公司以对明华公司的350万元出资额为限承担连带偿付责任。明华公司认为其已履行了双方约定的全部义务，二医公司垫付的57万元已经二医公司同意“债转股”，150万元借款是否属实有疑问，且系发生在二医公司承包期间，与明华公司无关，明华公司不应承担任何还款责任。期间，明华公司提出反诉，要求二医公司给付约定的承包费25万元。
审理中，原审法院委托会计事务所对一分公司的经营状况进行审计，审计报告反映：一分公司自2000年1月至5月收到二医公司划款150万元，此款已作为一分公司生产周转资金。
原审认为，二医公司为一分公司的投资者，自始至终参与并负责一分公司的生产经营，故二医公司应就一分公司经营期间的盈、亏，与明华公司共同承担经济责任。二医公司以明华公司未将其出资款进行申报为由要求明华公司返还投资款，于法无据。二医公司已将借款“抵押”凭证(即房产证)归还给明华公司，且结合其他相关事实，应认定二医公司已将借款57万元转为其投资款，故二医公司再请求归还此借款，不能支持。根据审计报告，系争的150万元系解入一分公司帐户，因一分公司系二医公司与明华公司共同联营体，故二医公司要求明华公司单方面返还，无法可依，不予支持。又因系争的承包关系不成立，明华公司要求二医公司按承包金额补偿25万元的反诉请求，也不予支持。二医公司要求解除合同，明华公司予以同意，因双方已无意继续履行系争联营合同，且也实际终止履行，故本案合同应予解除。据此，原审判决解除二医公司与明华公司签订的合同及相关补充协议；对二医公司的其他诉讼请求及明华公司的反诉请求不予支持；本诉案件受理费人民币29，360元及财产保全费人民币19，870元，由二医公司负担；反诉案件受理费人民币6，260元，由明华公司负担；审计费人民币100，000元，由二医公司及明华公司各半负担。
二医公司上诉称：明华公司隐瞒事实，不诚信地把一分公司在法律上注册为其所有的非法人经济组织，妨碍了二医公司实现契约的目的，构成了违约，故二医公司再信守该份事实上已经不存在的契约也成为不必要；“债转股”是一种要式行为，但二医公司与明华公司从未有过任何“债转股”的口头或书面的约定，双方在协议中有关“到期未还，二医公司有权收购”的约定，只是确定二医公司的权利，非明华公司的任意选择，而事实上，明华公司在原审中也始终承认其投资款为120万元，故不应认定明华公司向二医公司借得的57万元已经“债转股”；既然明华公司未经二医公司同意而将联营体登记为其单方面所有，原法人型联营合同就无存在的必要，应予以解除，根据联营体产权的归属原则，应判令明华公司归还二医公司对联营体的180万元出资及150万元的借款；至于联营体的清算问题，如原审不支持二医公司返还投资款及借款的诉请，而又准予双方解除联营关系，就应决定是否进行清算，原审认定本案事实及处理有误，应予纠正。
明华公司辩称，明华公司已履行了约定的义务，无任何违约行为；系争57万元借款已作“债转股”处理，对此，有充分的证据为证，应予认定；二医公司所述的150万元借款，无合同依据，与明华公司无关；此外，因一分公司是由二医公司进行承包经营，如有损失，也不应由明华公司承担；二医公司已转移了一分公司的财产，故无必要对一分公司进行清算；上诉人的上诉缺乏依据，应予驳回。
本院经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，二医公司已将明华公司用于借款抵押的房产证归还给明华公司，但现尚无证据证明在借款到期后二医公司向明华公司提出过“债转股”的要求及收到过明华公司所述“关于同意债转股的通知”。
明华公司系由信天公司将其房产作价350万元，上海北海医学科技有限公司出资50万元，共同组建的有限责任公司；但信天公司至今未将其投资的房产过户至明华公司的名下。
本院认为，二医公司与明华公司签有《共同筹建上海明华体外诊断试剂有限公司第一分公司合同》及《补充协议》，双方已明确约定了各自在一分公司中的投资比例及在合作经营中的权利、义务；且事实上，二医公司与明华公司也已经开展合作经营活动，故应将一分公司视作为二医公司与明华公司合作经营的联营体，双方的联营法律关系实际成立。二医公司以“一分公司注册在明华公司名下”为由而否认其与明华公司的联合经营关系，并以此要求明华公司返还180万元投资款，显然与事实及法律规定不符。系争的150万元系由二医公司解入一分公司帐户作生产周转资金之用，应认定为联营体向二医公司的借款，二医公司向明华公司主张归还该笔借款依据不足。由于双方联营协议已解除，二医公司与明华公司应共同对一分公司进行清理，现因二医公司与明华公司尚未对一分公司的资产及债权、债务进行清理，故本院对系争的150万元借款及二医公司主张的180万元投资款均不予处理。
关于明华公司就57万元借款与二医公司签订协议中约定的“如明华公司到期不归还借款，二医公司有权收购明华公司投资额不足部分的股权(即“债转股”)”的内容，本院认为，该约定仅明确了二医公司在明华公司到期不归还借款时，有选择“债转股”的权利，并未明确到期当然或必须采取“债转股”的方式，故至期，二医公司有权作出是否采取“债转股”方式的选择。现已实际查明，明华公司在借款到期后，并未与二医公司就“债转股”问题达成一致，故明华公司仅以双方事先约定的权利而当然认为双方的“债转股”关系成立，缺乏法律依据。至于二医公司将房产证归还给明华公司，可视作为二医公司放弃明华公司为借款所作的抵押，但不能以此行为推定二医公司同意“债转股”。因此，明华公司应向二医公司承担归还57万元借款的责任。信天公司系明华公司的投资单位，但其未将用于投资的房产过户至明华公司名下，属投资不实，信天公司应在投资不实的金额范围内对明华公司归还二医公司的57万元借款承担赔偿责任。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项及第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院(2001)徐经初字第X号民事判决第二项；
二、维持上海市徐汇区人民法院(2001)徐经初字第X号民事判决第一、三项；
三、被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司于收到本判决书之日起十日内归还上诉人上海二医科技发展有限公司借款人民币57万元；
四、如被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司不能清偿上述第三项判决还款义务，被上诉人上海信天房地产发展有限公司应在其投资不实的范围内，对被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司不足清偿的部分承担清偿责任；
五、对上诉人上海二医科技发展有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
一审本诉案件受理费人民币29，360元，由上诉人上海二医科技发展有限公司负担24，956元，被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司、上海信天房地产发展有限公司负担4，404元；反诉案件受理费人民币6，260元，由被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司负担；二审案件受理费人民币35，620元，由上诉人上海二医科技发展有限公司负担24，956元，被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司、上海信天房地产发展有限公司负担10，664元；本诉财产保全费人民币19，870元，由上诉人上海二医科技发展有限公司负担16，889.50元，被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司、上海信天房地产发展有限公司负担2，980。50元；审计费人民币100，000元，由上诉人上海二医科技发展有限公司负担50，000元，被上诉人上海明华体外诊断试剂有限公司、上海信天房地产发展有限公司负担50，000元。
本判决为终审判决。
审判长俞秋玮
审判员岑佳欣
代理审判员贾沁鸥
二00三年六月十一日
书记员印铭
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