上诉人(原审原告)蒯某某。
委托代理人陈某某。
上诉人(原审被告)上海多鲜乐食品销售有限公司。
法定代表人钱某，总经理。
委托代理人孙某某，工作人员。
上诉人蒯某某、上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司因劳动合同纠纷一案，上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年3月20日，蒯某某进入上海多鲜乐食品销售有限公司工作，担任筹备办总监一职。双方签订期限自2007年3月20日至2008年3月19日的劳动合同，试用期月工资5,600元、月固定加班工资2,400元，转正月工资、固定加班工资未约定。2008年5月4日，蒯某某以个人原因向公司提出辞职，并填写辞职申请表。上海多鲜乐食品销售有限公司同意辞职并开具退工证明，蒯某某工作至2008年5月4日止。2008年8月8日，蒯某某向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资、工资等。截止2009年2月4日该案件未审结，也未办理中止、中断审理手续。蒯某某直接诉至上海市浦东新区人民法院。后该案移送至原审法院。蒯某某起诉要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付：1、2008年2月1日至5月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额35,000元；2、解除劳动合同经济补偿金15,000元；3、2008年5月1日至5月4日期间工资2,196.46元；4、2007年3月20日至2008年5月4日期间平时、双休日、法定节假日加班工资96,648.19元。
原审另查，上海多鲜乐食品销售有限公司提供2007年度上海多鲜乐食品销售有限公司总部加班清单，蒯某某予以确认。该单显示蒯某某2007年度加班费结算为15,000元。
原审审理中，上海多鲜乐食品销售有限公司提供蒯某某工资清单，该清单显示2007年蒯某某4月、5月、6月基本工资5,400元和固定加班工资2,600元；2007年7月至2008年4月基本工资7,000元和固定加班工资3,000元。该清单实发月工资数额与蒯某某提供的银行查询月工资相一致。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称蒯某某的月工资试用期5,400元和固定加班工资2,600元、转正后蒯某某基本工资7,000元和固定加班工资3,000元，结合蒯某某诉称其月工资为10,000元和银行卡客户交易查询清单，以及双方签订劳动合同，上海多鲜乐食品销售有限公司上述意见，符合常理，本院予以采纳。
原审法院认为，蒯某某系主动辞职，蒯某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。根据我国劳动法的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利。上海多鲜乐食品销售有限公司应按约及时给付蒯某某工资。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称已支付蒯某某2008年5月1日至5月4日期间工资1,739.2元，但未能提供证据予以佐证，且蒯某某否认领取该工资。蒯某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年5月1日至5月4日期间工资，合法有据，予以支持。至于工资数额，按照蒯某某月工资标准应支付的工资数额低于上海多鲜乐食品销售有限公司认可的金额，以上海多鲜乐食品销售有限公司确认工资1,739.2元为妥。依据我国劳动法律、法规的规定，平时加班的，按照劳动者本人月工资标准的150%支付加班工资；在休息日工作又不能安排补休的，按照劳动者本人月工资标准的200%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。蒯某某每月领取固定加班工资先为2,600、后为3,000元；另蒯某某领取2007年度结算的加班费15,000元，且蒯某某签字确认，故关于2007年度蒯某某加班工资已结算完毕。蒯某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2007年度加班工资，无事实和法律依据，不予支持。2008年1月1日至同年5月4日期间，蒯某某每月领取固定加班工资3,000元；双方确认的员工离职流程表中，其中人事部一栏中，写明打卡，故可以证实存在蒯某某的考勤记录，但上海多鲜乐食品销售有限公司应提供而未予提供。故结合蒯某某2007年度结算的加班费15,000元，对于蒯某某2008年1月1日至同年5月4日期间加班工资进行推算，确认上海多鲜乐食品销售有限公司应支付的加班工资金额。蒯某某要求支付该期间的加班工资差额，合法有据，予以支持。根据我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方签订的劳动合同，并不违反法律的规定，合法有效。2008年3月19日，双方的劳动合同期限届满，蒯某某继续在上海多鲜乐食品销售有限公司处工作，双方应续签劳动合同。蒯某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年4月20日至5月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，合法有据。至于蒯某某支付上海多鲜乐食品销售有限公司双倍工资的标准，应依据上海多鲜乐食品销售有限公司正常出勤工资为准，不包括风险性、福利性的补贴。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款之规定，原审法院判决：一、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付蒯某某2008年1月1日至同年5月4日期间加班工资差额7,500元；二、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付蒯某某2008年5月1日至5月4日期间工资1,739.2元；三、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付蒯某某2008年4月20日至5月4日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额3,071元；四、蒯某某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动合同经济补偿金15,000元的诉讼请求，不予支持；五、驳回蒯某某的其他诉讼请求。负有金钱某付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人蒯某某、上海多鲜乐食品销售有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人蒯某某上诉称：上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，应视为已经放弃答辩、质证、举证的权利，但原审法院未按“缺席审理依法判决”而是重复开庭，导致判决结果大相径庭，故原审法院显属错判。上海多鲜乐食品销售有限公司确有考勤记录但未提供，法院应按规定由上海多鲜乐食品销售有限公司承担不利后果即应当以上诉人提供的加班天数及计算方式为基础，推定上诉人应当获得的加班工资。但原审法院未据此判决，应予纠正。蒯某某的工资收入是10,000元，原审法院在确定二倍工资差额时扣除3,000元没有依据。原审法院已经认定上海多鲜乐食品销售有限公司恶意拖欠上诉人工资，上诉人也实因上海多鲜乐食品销售有限公司恶意拖欠工资及未缴纳社会保险费才辞职，故其主张经济补偿金应得到支持。上诉人蒯某某要求撤销原判第一、三、四、五项，改判支持其原审时诉请
上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司上诉称：公司是有考勤的，但现在由于员工将考勤材料藏匿，故公司无法提供。由于公司2007年度业务量较多，原来合同约定的加班费不足以支付实际产生的加班费，故公司在年终统一结算时发放加班费差额。但2008年公司业务客观状况发生重大变化，故不应以2007年的加班费来推定以后的加班费，事实上，劳动者在2008年并不存在加班的情况，公司无需再支付蒯某某2008年1月以后的加班工资差额。公司已向蒯某某支付了2008年5月的工资，不应再支付。蒯某某主动辞职并保证与公司无任何纠纷，故公司无需再支付其未签合同的二倍工资差额。上海多鲜乐食品销售有限公司要求撤销原判第一、二、三项，改判公司无需支付上述款项。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，上诉人蒯某某已签字确认并领取2007年度结算的加班费，此节应视为蒯某某2007年度加班工资已结算完毕。上诉人蒯某某要求以其提供的加班天数及计算方式为基础，推定其应当获得的加班工资，依据不充分；由于存在蒯某某的考勤记录，而上海多鲜乐食品销售有限公司未提供，原审法院据此并结合蒯某某2007年度结算的加班费，对于蒯某某2008年1月至同年5月期间加班工资进行推算，尚属合理。上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司要求不支付上述期间的加班工资差额无依据，故原审法院对双方意见未予采纳并无不当，本院对原审法院的该项判决予以维持。上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司称已向蒯某某支付了2008年5月1日至5月4日的工资，未提供相关证据，原审法院据此判决上海多鲜乐食品销售有限公司支付蒯某某2008年5月工资符合法律规定，本院对上海多鲜乐食品销售有限公司的请求不予支持。根据本案查明的事实，上海多鲜乐食品销售有限公司与蒯某某在原合同期满后未按规定续签劳动合同，故原审法院判决上海多鲜乐食品销售有限公司支付蒯某某2008年4月20日至5月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额并无不当，确定的工资差额标准也是合理的，应予维持。上海多鲜乐食品销售有限公司以蒯某某在离职时保证与公司无纠纷为由要求不支付上述款项依据不足，而蒯某某要求将加班费纳入二倍工资差额的计算基数也依据不足。蒯某某因个人原因辞职，故其要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付解除劳动关系经济补偿金缺乏依据，本院对其请求不予支持。另，原审法院根据案情需要依法组织庭审，程序合法。蒯某某以上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，法院未缺席审理及判决为由认为原审法院错判并无法律依据。综上，原审法院根据查明事实所作判决并无不当，应予维持。蒯某某、上海多鲜乐食品销售有限公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人蒯某某、上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长卞晓勇
审判员陈某
代理审判员邬梅
书记员刘Ny
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