上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海罗伯特实业有限公司清算组，住所地上海市X路X号。
负责人张某某(原公司法定代表人)。
委托代理人卓越，上海市世基律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海兰生股份有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人罗文涛，上海市诚达律师事务所律师。
委托代理人章怡，上海市诚达律师事务所律师。
上诉人上海罗伯特实业有限公司清算组因委托代理合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2002)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人卓越，被上诉人委托代理人罗文涛、章怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1997年4月，上海罗伯特实业有限公司(以下简称“罗伯特公司”)与外商x(以下简称“BB公司”)就由被上诉人代理出口童装业务达成一致意见。同年4月21日，被上诉人与外商BB公司签订一份编号为97F5－006《售货确认书》，约定由BB公司向被上诉人购买各类童装一批，货款计572，000美元；付款方式为BB公司开立受益人为被上诉人的信用证，付款条件为在97年4月30日前开给被上诉人100%保兑的不可撤销的即期付款信用证等。该合同第八条还规定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，应由双方通过友好协商予以解决，如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则进行仲裁。
1997年5月6日，BB公司的信用证(BB公司向被上诉人开出编号为E－x，金额为572，000美元，到期日为1997年10月15日)到达被上诉人开户行后，罗伯特公司(甲方)即与被上诉人(乙方)签订了《委托代理出口协议》一份，约定由甲方委托乙方代理出口外销合同号为97F5－006的商品，双方议定的每批出口商品，由乙方与外商签订出口合同(或售货确认)，并将出口合同副本交给甲方，甲方确认已签订的出口合同；甲方保证按照出口合同订明的商品数量、质量标准如期交货，甲方应办妥商检证明；甲方介绍乙方出口的配额类商品，如乙方有基数配额的，甲乙双方协商解决，如乙方没有此类配额或不足需要数，将由甲方自行负责解决；另外，甲方因生产资金紧张请乙方垫付款，此款必须用于此合同项下生产原辅料物品，不得挪为他用；甲方承担借款利息，当月为1个月，跨月为2个月，利率1。2%，并由甲方或第三方出具有法律效力的借款担保保证书；97F5－006合同，乙方没有239基数配额，应由甲方自行解决等等。
合同签订后，罗伯特公司(甲方)又与被上诉人(乙方)签订《代理出口补充协议》，约定：为顺利完成出口任务，甲方商请乙方垫付部分货款人民币190万元，乙方可在收汇时扣还，甲方保证于1997年11月30日前全额偿还；委托代理的出口业务如发生索赔、理赔或其他争议，应依法处理，但不影响甲方如期清偿上述债务；双方同意按上述约定履行，甲方并为此提供担保，由保证人与乙方签订保证合同等。当天，被上诉人与保证人上海针织厂签订《保证合同》一份，约定保证人愿为罗伯特公司的上述借款的还款提供保证，在罗伯特公司不能如期归还时，承担连带保证责任。
1997年5月6日被上诉人在收到信用证通知后，向罗伯特公司共垫付人民币140万元。由于1997年7、8月份国内市场上出口所需的239基数配额价格上涨，同年10月底，罗伯特公司与BB公司协商，由BB公司自行解决部分配额，并将原合同订单数量减少一半，总金额减少到266，332。75美元。为此，信用证也作了相应修改，新的到期日为1997年12月15日，最后装运日期改为1997年11月30日等。罗伯特公司于1997年10月16日通过海运向BB公司供货278打童装，货款计15，498。5美元；于11月2日通过海运向BB公司供货1，787打童装，货款计89，296。39美元；于11月16日通过海运向BB公司供货945打童装，货款计47，958。75美元；于11月23日通过海运向BB公司供货1，478打童装，货款计73，808。5美元；于1998年1月12日通过空运向BB公司供货919打童装，货款计29，334.48美元，货款总计255，896。62美元。与此同时，罗伯特公司同意BB公司由原来的信用证付款改为电汇(T/T)付款。BB公司除于1998年1月支付2万美元空运押金外，未付货款。1998年2月27日，被上诉人在收到BB公司拒付货款的传真件后，发传真向BB公司催款。BB公司于3月2日回复称，货款总价为257，100。48美元，扣除空运押金、退货、空运费、配额、保税仓储费、销售损失、利润损失等费用，还倒欠BB公司2，926。82美元。
此后，因罗伯特公司和上海针织厂均未能在1997年11月30日前按约归还被上诉人垫付的140万元，被上诉人遂于1998年5月向杨浦区法院起诉罗伯特公司和上海针织厂。1999年8月6日，经法院调解，双方达成(1998)杨经初字第X号民事调解书，由罗伯特公司分期偿还被上诉人垫付的140万元，上海针织厂承担连带清偿责任。届时，罗伯特公司和上海针织厂均未按约履行付款义务(上海针织厂已向杨浦区法院提出申诉)。
2000年3月16日，罗伯特公司向被上诉人提出申请，请求被上诉人根据与BB公司签订的97F5－X号《售货确认书》向中国国际经济贸易仲裁委员会提起涉外仲裁，并承认其未经被上诉人同意，对97F5－X号合同内容作了变更及修改，承诺所有法律责任均由罗伯特公司承担。同时，罗伯特公司还对被上诉人提起仲裁出具书面保证，承诺仲裁过程中的一切费用由罗伯特公司承担；对索得的款项由被上诉人扣除垫付的金额(包括140万元尚未归还部分)后转付罗伯特公司；仲裁的进行不影响杨经初字第X号民事调解书的执行；如外商提出反仲裁请求，则费用和结果由罗伯特公司承担等。在此情况下，被上诉人拟好了一份《仲裁申请书》，并将复印件交罗伯特公司，但双方在预交仲裁费用上发生分歧。被上诉人要求罗伯特公司将仲裁费用交被上诉人帐户，而罗伯特公司则要求被上诉人先向仲裁机关申请仲裁，待仲裁机关立案并开出交费通知单后，由其凭通知单向仲裁机关交款。2000年3月27日，罗伯特公司为仲裁费用曾向上海针织厂商借20万元。2001年8月1日和20日，罗伯特公司原法定代表人张某某又两次致函被上诉人，要求其提起仲裁，并承诺按仲裁机关付费通知付费等。被上诉人于同年8月14日回函张某某，认为罗伯特公司在与被上诉人的业务关系中一再违反约定，也无力履行承诺，故要求张某某在提出仲裁申请前，依照有关法律规定支付仲裁的有关费用，并对反请求风险的承担作出切实的担保。同年12月20日，上诉人向市二中院起诉外商BB公司，被上诉人作为第三人参加诉讼。市二中院认为，被上诉人以自己的名义与外商签订具有仲裁条款的外销合同，应自行承担合同的权利义务，并可通过仲裁的方式解决纠纷，而上诉人与外商并无直接的法律关系，上诉人无权直接向外商主张权利，故于2002年2月25日裁定驳回上诉人的起诉。同年4月，上诉人诉至原审法院，要求被上诉人赔偿货款264，896.62美元和利息损失154，699。61美元，并赔偿因上述损失导致公司注册资本金损失50万元。
原审另查明，2000年1月10日，罗伯特公司召开股东会议，决定成立清算组，由张某某作为清算组负责人进行清算，并有权代表公司提起或参与诉讼或仲裁。2000年7月20日，罗伯特公司因未按规定申报1999年度年检材料，被工商行政管理机关吊销企业法人营业执照。
原审认为：被上诉人为代理罗伯特公司履行97F5－006出口销售合同，已为罗伯特公司垫付资金140万元。在罗伯特公司和上海针织厂未能按约归还垫付资金以及和罗伯特公司履行97F5－X号出口销售合同有重大变化(如出口配额和付款方式的改变等)的情况下，要求被上诉人代表罗伯特公司向仲裁机关提出涉外仲裁，风险巨大。被上诉人要求上诉人先预付涉外仲裁的有关费用和对外商有可能提出反请求的风险，要求上诉人作出承担该风险的切实担保，符合相关政策，合情合理。因此，上诉人以被上诉人违反向外商提出涉外仲裁的法定义务为由，在不预付仲裁等相关费用的情况下，要求被上诉人赔偿上诉人的货款损失，和承担罗伯特公司因未按规定年检而被吊销营业执照的注册资金损失，依据不足，难以支持。据此判决对上诉人的诉讼请求不予支持。案件受理费29，860。3元由上诉人负担。
判决后，上海罗伯特实业有限公司清算组不服，向本院提起上诉。上诉理由为：上诉人从未拒绝支付仲裁费，其多次书面表示愿意支付仲裁费用。被上诉人要求上诉人具备支付能力和对其仲裁提供担保及预付仲裁费，扩大了上诉人应承担的义务。原审以上诉人未履行被扩大的义务而判令上诉人败诉，有违相关的法律法规。故要求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人上海兰生股份有限公司辩称：根据《关于对外贸易代理制的暂行规定》的有关规定，被上诉人要基于上诉人承担仲裁费用和承诺承担仲裁的结果后才能进行对外索赔。上诉人虽多次承诺愿意提供费用，但均未兑现。国际货物买卖的诉讼时效是4年，上诉人在诉讼时效内要求被上诉人进行赔偿也没有依据。要求维持原判。
本院经审理查明，双方对原审查明事实均无异议，本院对此予以确认。
本案争议焦点为：被上诉人未提起仲裁向BB公司索赔，被上诉人是否具有过错。
上诉人认为，代为仲裁或诉讼是外贸代理人应尽的义务，例外情况是委托人拒绝提供仲裁费。本案中罗伯特公司多次承诺愿意支付仲裁费用，被上诉人无理由不向仲裁机关申请仲裁。
被上诉人认为，《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二十四条规定：委托人和受托人可以约定在委托人同意并提供费用及协助下，受托人有义务按进出口合同规定对外提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承担或享有。对外经贸部对上述条款的解释为：如果委托人拒绝提供仲裁费或诉讼费及其他有关费用，受托人无义务对外提起仲裁或诉讼。罗伯特公司作为委托人，理应承担仲裁的相关费用及由此可能造成的一切后果。在罗伯特公司自身已丧失主体资格，且毫无支付能力，又未筹措资金或提供担保的情况下，被上诉人无义务提起诉讼或仲裁。
本院认为，根据《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二十四条的规定以及相关解释，如果委托人拒绝提供仲裁费或诉讼费及其他有关费用，受托人无义务对外提起仲裁或诉讼。本案中，虽然上诉人承诺支付仲裁费用，但无实际支付仲裁费用的行为。另外，上诉人虽然对承担仲裁费用和仲裁结果有所承诺，但基于上诉人拖欠被上诉人140万元借款以及被吊销营业执照的情况，被上诉人有理由怀疑上诉人的支付能力以及承担能力。在上诉人未支付仲裁费用的情况下，被上诉人拒绝提起仲裁并无不当。原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币29，860。3元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长汤征宇
代理审判员朱志红
代理审判员庄龙平
二00三年一月二十日
书记员秦燕
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