广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：三水华力饮料食品有限公司，住所：佛山市三水区X镇对外经济开发区。
法定代表人：丘某某，董事长。
委托代理人：冯靖，广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利代理公司专利代理人，身份证号：x。
被上诉人(原审原告)：广东加多宝饮料食品有限公司，住所：广东省东莞市X镇X村。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：景于淮、叶某某，均为广东四方三和律师事务所律师。
上诉人三水华力饮料食品有限公司(下称华力公司)与被上诉人广东加多宝饮料食品有限公司(下称加多宝公司)知名商品装潢侵权纠纷一案，因不服广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：1993年1月20日，广州羊城滋补品厂经核准注册了第x号“王老吉”商标，核准使用商品第32类，注册有效期自1993年1月20日至2003年1月19日止。1993年9月1日，该商标核准变更注册人为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司。1997年8月28日，广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司将该商标转让给广州医药集团有限公司，并由国家商标局予以公告。2002年11月7日，广州医药集团有限公司对该商标进行了续展注册，续展注册有效期自2003年1月20日至2013年1月19日。1997年2月13日，变更后的商标权人广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司与鸿道(集团)有限公司签订了商标许可使用合同，合同规定鸿道(集团)有限公司自1997年取得了独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权，合同有效期直至2011年12月31日止。鸿道(集团)有限公司取得该权利后许可东莞鸿道公司予以生产；东莞鸿道公司于1996年5月1日开始委托广东国际容器有限公司制造红色“王老吉”凉茶饮料空罐。2000年5月2日，再次变更后的商标权人广州医药集团有限公司与鸿道(集团)有限公司又签订了商标许可协议，约定将注册为“王老吉”商标许可给鸿道(集团)有限公司及其投资(包括全资或独资)的企业独占使用，并授权鸿道(集团)有限公司在浙江省、广东省范围内对侵犯“王老吉”注册商标的侵权行为可采取法律手段给予制止。东莞鸿道公司于1995年9月19日成立，1998年8月31日注销。原告加多宝公司1998年9月17日成立，系(香港)鸿道(集团)有限公司独资经营，经营范围为生产和销售包括果蔬饮料、茶饮料在内的各种饮料食品。原告的法定代表人陈某某曾先后两次为其产品使用的外观标志申请外观设计专利。前一专利为1995年12月28日向国家知识产权局申请的名称为“饮料盒标贴”的外观设计专利，专利号为x．6，1997年1月4日被授予专利权。后一专利为1996年6月5日向国家知识产权局申请的名称为“罐贴”的外观设计专利，专利号为x．4，1997年6月14日被授予专利权，前后两个专利的专利权人均为陈某某，1998年12月18日，由于专利权人陈某某未在规定期限内缴纳前一专利第4年度年费，该专利权即“饮料盒标贴”的外观设计专利(专利号为x.6)被予以终止。后一专利附加请求了色彩保护并获得批准，该专利权处于有效状态。1998年10月18日，陈某某将该专利许可给本案原告加多宝公司独占实施。“王老吉”罐装凉茶饮料这种产品的装潢采用红色为底色，主视图中心是突出、引人注目的三个黄色装饰文字“王老吉”楷书大字，“王老吉”两边各有两列小号宋体黑色文字，分别是“凉茶始祖王老吉，创于清朝道光年，已逾百余年历史”和“王老吉依据祖传秘方，采用上等草本材料配制，老少咸宜，诸君惠顾，请认商标”，罐体上部有条深褐色的装饰线，该装饰线上由英文“x”和“王老吉”楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两条装饰线；后视图与主视图基本相同；左视图是中文和英文的配料表及防伪条形码；右视图为“王老吉”商标等属于按照国家标准必须标注的内容(见附图一)。几年来，由于原告加多宝公司和鸿道(集团)有限公司的大力推广和大量的广告投入，使“王老吉”罐装凉茶饮料这种产品畅销全国各大市场和地区，尤其在广东及浙江享有盛誉，受到消费者的好评，取得了较好的经济效益。另查，“王老吉”商标于1992年和1998年被评为广东省著名商标，1993年和1998年被评为广州市著名商标；2002年4月10日罐装“王老吉”凉茶饮料被国家体育总局体育器材装备中心授予在其形象宣传、广告、品牌推广和其产品包装上使用“中国体育代表团专用标志”、“第十四届亚运会中国体育代表团合作伙伴”称号、“第十四届亚运会中国体育代表团唯一专用茶饮料”称号。被告华力公司1998年上半年开始研制开发“二十四味”凉茶饮料产品，于1998年8月1日颁布实施凉茶系列饮料产品标准，并于当月开始生产“二十四味”凉茶饮料产品。1998年8月31日被告华力公司收样送交佛山市卫生防疫站进行卫生检测，1998年9月14日出具了卫生检测结果报告单。1998年11月13日被告华力公司使用的“二十四味”凉茶的包装罐向国家知识产权局申请外观设计专利，该局于1999年8月7日授予其专利权，并于1999年10月6日予以公告。
本案的争议焦点主要有：原告的主体是否适格罐装“王老吉”凉茶是否为知名商品被告的行为是否构成侵权民事责任应如何承担
原审法院认为：一、关于原告的诉讼主体资格是否适格的问题。诉权是随民事法律关系确立而产生的一种司法保护权，民事法律关系确立，其主体即取得了诉权，诉权的行使，要求该主体必须与这种民事法律关系有直接的利害关系。加多宝公司是红色罐装“王老吉”凉茶饮料的合法经营者和实际生产者，故原告加多宝公司作为争议装潢使用权人，是民事权利义务关系的主体，而被告华力公司作为被控侵权产品“二十四味”凉茶的经营者，与原告属同行业的竞争对手，具有竞争关系，故原告加多宝公司有权对涉嫌侵犯罐装“王老吉”凉茶饮料装潢的不正当竞争行为行使诉权，原告主体适格。二、罐装“王老吉”凉茶饮料是否为知名商品，原告加多宝公司使用的包装装潢是否为特有。知名商品应当是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时不能以任何人对该商品是否知道为必要条件，而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。“王老吉”凉茶历史悠久，多年来在国内外市场享有盛誉，在广东及东南亚地区几乎家喻户晓，并且产品行销全国各地，凭其可靠的产品质量，受到消费者的青睐，并且“王老吉”商标于1992年和1998年被评为广东省著名商标，1993年和1998年被评为广州市著名商标，2002年4月10日被国家体育总局体育器材装备中心授予在其形象宣传、广告、品牌推广和其产品包装上使用“中国体育代表团专用标志”、“第十四届亚运会中国体育代表团合作伙伴”称号、“第十四届亚运会中国体育代表团唯一专用茶饮料”称号。对此，被告华力公司也无异议。因此，“王老吉”凉茶是在市场上具有一定知名度，并为相关公众所知悉的商品，应确认为知名商品，那么罐装“王老吉”凉茶饮料作为“王老吉”凉茶系列产品中的一种，与知名商品“王老吉”凉茶具有不可分离性，并且东莞鸿道公司从1996年已开始使用该装潢，并投入大量的广告宣传，因此其亦应是知名商品。“王老吉”罐装凉茶的装潢是否为该商品所持有，按照国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢为非相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”。可见，认定特有性主要看是否为相关商品所通用和具有显著的区别性特征，上述两性是相互关联的，并且不需要任何部门认定和授予。本案中原告加多宝公司在其产品“王老吉”凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列，寓意明确，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，为该商品所特有，应确认为知名商品的特有包装装潢，应受法律保护。对于仿冒罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢，进行不正当竞争的行为应予以禁止。三、被告华力公司的“二十四味”凉茶饮料的装潢是否构成侵权问题。将被控侵权产品罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢与罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢进行对比，两者的包装图案基本相同，标识的底色相同，文字的颜色相同，文字的排列位置均为近似，虽两者之间的商品名称、商标、企业名称等略有不同，并不影响两者装潢近似的认定，从整体观察，被告罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢与原告罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢风格相同。上述这些相同要素足以造成将罐装“王老吉”凉茶饮料与罐装“二十四味”凉茶饮料相混淆，易使消费者产生误认误购的可能。至于被告提出本案诉争的包装装潢的标识是否进入自由公有领域的问题，本案是侵犯知名商品包装装潢的不正当竞争纠纷，而非专利侵权，即使该装潢申请了外观设计专利，只要该包装装潢是知名商品特有的包装装潢且早于被告使用就应受到保护，因此被告认为诉争的知名商品包装装潢已进入自由公有领域的主张证据不足，不予采纳。被告华力公司拥有的包装罐外观设计专利权是在后权利，不足以抗辩原告在先享有的知名商品特有的包装装潢的权利。至于被告是否在先使用的问题。根据原告提供，被告认可的国家工商行政管理局商标局出具的《核准转让注册商标证明》可以确认第x号“王老吉”商标注册人已经合法由广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司变更为广州医药集团有限公司。在“王老吉”商标权利人变更前后，两个权利人均许可给鸿道(集团)有限公司独占使用“王老吉”商标，从上述1997年的商标许可合同可以看出鸿道(集团)有限公司于1995年开始就取得了独家使用“王老吉”商标生产红色罐装凉茶饮料的使用权。鸿道(集团)有限公司取得该权利后，于1996年设计了本案诉争的装潢并许可给东莞鸿道公司予以生产，东莞鸿道公司于1996年5月1日开始委托广东国际容器有限公司制造红色的“王老吉”凉茶饮料的包装标识，至此本案诉争的包装装潢开始使用。东莞鸿道公司于1998年8月31日注销后，鸿道(集团)有限公司于1998年9月17日投资成立了本案原告加多宝公司，并许可其继续生产带有本案诉争的包装装潢标识的红色罐装“王老吉”凉茶饮料。原审法院认为，特有包装装潢具有与知名商品不可分离的显著特征，这种显著特征是基于反不正当竞争法可产生对于该装潢排他使用的权利，但这种排他性使用包装装潢的权利是否产生仅取决于该商品在相关公众和市场中的知名程度，商品达到了一定的知悉度，这种排他性使用装潢的权利可依《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定而产生，并自产生之日起归属该知名商品的合法经营人，并可随商品在不同的合法经营者之间继受。对于被告主张在先使用的问题，应看被控侵权的包装装潢是否先于原告商品成为知名商品并公开使用该装潢的时间，被告使用罐装“二十四味”凉茶饮料装潢的时间不能与原告本身使用罐装“王老吉”凉茶饮料包装装潢的时间相比，因为早在1996年东莞鸿道公司就已开始使用该诉争的装潢标识，该时间明显早于被告使用的时间，而本案原告从成立时起已合法继受了该知名商品包装装潢的使用权。因此，被告在先使用的抗辩理由不能成立，此主张不予采纳。综上，被告华力公司在其产品上使用与知名商品相近似的包装装潢，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成了不正当竞争，应承担相应的民事责任。四、关于民事责任的承担问题。由于被告使用的“二十四味”凉茶饮料的包装装潢的标识构成了对原告知名商品包装装潢权的侵犯，故原告请求判令被告停止使用与“王老吉”凉茶相似的包装装潢的标识、销毁现存的该外包装装潢、停止销售有该罐贴的凉茶等诉讼请求，应予以支持，但对原告提出的50万元赔偿的请求问题，原告未提供自己损失或被告获利方面的证据，又未申请对被告进行诉前证据保全，而被告也未举交侵权获利证据，因而无法准确计算侵权产品的生产数量和获利情况，只能根据本案被告侵权行为所持续的时间、销售范围等因素，以及原告为调查、制止侵权支付的合理费用等情况，酌情确定赔偿数额。综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告三水华力饮料食品有限公司在本判决发生法律效力后立即停止使用与原告广东加多宝饮料食品有限公司罐装“王老吉”凉茶饮料包装装潢相近似的罐装“二十四味”凉茶饮料的包装装潢，并销毁全部库存侵权的装潢和停止销售带有侵权包装装潢的凉茶产品。二、被告三水华力饮料食品有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告广东加多宝饮料食品有限公司人民币10万元。案件受理费x元，由被告三水华力饮料食品有限公司负担。
上诉人三水华力饮料食品有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人广东加多宝饮料食品有限公司的诉讼请求，并承担本案一、二审案件诉讼费。事实理由是：1、一审判决认定事实部分错误，被上诉人广东加多宝公司不是知名商品特有装潢权的权利主体：(1)本案争议的装潢是陈某某个人设计并获授权，是其个人许可给东莞鸿道公司、被上诉人广东加多宝饮料食品有限公司使用，一审判决认定是鸿道(集团)有限公司设计并许可东莞鸿道公司使用，属认定事实错误；(2)一审认定广东加多宝饮料食品有限公司使用的装潢是对已注销的东莞鸿道公司的继受使用，是错误的；(3)以已注销的东莞鸿道公司的广告投入为依据，认定被上诉人生产的商品是知名商品，把广州羊城药业股份有限公司的“王老吉＋图形”的商标“著名”认定为被上诉人的商品“知名”，属认定事实错误。2、本案诉争的装潢不属于知名商品特有的包装装潢，上诉人的商品未造成与被上诉人商品的混淆，不符合《反不正当竞争法》中关于知名商品特有的装潢规定。上诉人的使用行为不构成侵权。
被上诉人广东加宝饮料食品有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。“王老吉”凉茶的装潢是被上诉人知名商品特有的装潢，上诉人的“二十四味”凉茶装潢与被上诉人的“王老吉”凉茶的装潢相近似，造成消费者误认和混淆，构成侵权，应依法承担相应的法律责任。
本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，在二审中，上诉人三水华力饮料食品有限公司向本院提交了三份新证据。证据1“加多宝”凉茶饮料罐及其照片，证据2“宝芝林”凉茶饮料罐外观设计专利公告及图片，均证明本案诉争装潢不是“王老吉”凉茶饮料特有。证据3“二十四味”凉茶及照片、购买发票，证明“二十四味”凉茶是广东民间传统凉茶，为消费者所熟知。被上诉人对上述证据质证认为：上述证据与本案没有关联性。
还查明：三水华力饮料有限公司向国家知识产权局专利复审委请求宣告专利号为x.4外观设计专利权无效，2004年6月22日，国家知识产权局专利复审委作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告专利号为x.4外观设计专利无效，理由是：该专利权人陈某某在专利号为x.4外观设计专利申请日前已申请了与该专利设计几乎相同的外观设计专利并获得了专利权(专利号为x.6，专利权人为陈某某，该专利在1998年12月18日，因未交纳专利费被终止。)，根据同样的发明创造只能授予一项专利权规定，宣告专利号为x.4外观设计专利权全部无效；广东加多宝饮料食品有限公司也向国家知识产权局专利复审委申请宣告三水华力饮料有限公司专利号为x外观设计专利权无效，2004年8月30日，国家知识产权局专利复审委作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告专利号为x外观设计专利无效，理由是：申请日在先专利号为x。4外观设计专利(专利权人为陈某某)与专利号为x外观设计相比，两者虽然图案上的主要文字和细小的文字及图案不同，但其仅为单纯的文字内容的替换，不足以产生显著性的影响；由于两者均采用了极为相似的图案布局和相同的色彩搭配，从而导致二者的整体外观设计在实际使用过程中会对一般消费者产生相似的视觉效果，因此，两者应属于相近似的外观设计，根据专利法第二十三条规定，专利号为x外观设计不符合专利法规定的授权条件，宣告该专利权全部无效。
还查明，2003年2月13日，广东加多宝饮料食品有限公司向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令：被告三水华力饮料食品有限公司停止使用与“王老吉”凉茶相似的罐贴，销毁现存的该外包装装潢，停止销售有该罐贴和外包装的凉茶产品，赔偿经济损失50万元。
本院认为：本案属知名商品特有装潢权侵权纠纷。根据《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，构成侵犯知名商品特有装潢权应具备两个要件：一是权利人享有知名商品特有装潢权。二是被控侵权装潢的使用造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
本案中，被上诉人广东加多宝饮料食品有限公司对其使用的“王老吉”罐装凉茶饮料的装潢是否享有知名商品特有装潢权，可从该商品是否属于知名商品和该装潢是否属于特有装潢两方面予以认定。首先，涉案“王老吉”罐装凉茶饮料是否属于知名商品。涉案“王老吉”罐装凉茶饮料在广东地区为广大消费者所知悉，在凉茶饮料市场中占有较大份额，享有比较高的知名度，在广东地区应属知名商品。“王老吉”商标在1998年被评为广东省和广州市著名商标。2002年被国家体育总局体育器材装备中心授予在其形象宣传、广告、品牌推广和其产品包装上使用“中国体育代表团专用标志”、“第十四届亚运会中国体育代表团合作伙伴”、“第十四届亚运会中国体育代表团唯一专用茶饮料”。东莞鸿道公司从1996年开始在罐装凉茶饮料上使用该装潢，并投入了大量的广告进行产品宣传。上述事实进一步佐证说明本案“王老吉”罐装凉茶属知名商品。商标是商品的标识，具有表彰商品的质量功能，商标的著名与商品的知名两者之间有着内在的联系。上诉人三水华力饮料食品有限公司认为“王老吉”商标的著名与使用该商标商品的知名无关及认为本案“王老吉”罐装凉茶属知名商品的认定与广东传统的“王老吉凉茶”相混淆，主张本案“王老吉”罐装凉茶不属知名商品，理由不足；其次，涉案“王老吉”罐装凉茶饮料的装潢是否属于商品的特有装潢。本案中“王老吉”罐装凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，为该商品所特有，应为知名商品特有的装潢。上诉人提交的“加多宝”凉茶饮料罐及其照片及“宝芝林”凉茶饮料罐外观设计专利公告及图片，并不能充分证明本案诉争装潢不是“王老吉”凉茶饮料所特有的装潢。上诉人认为涉案“王老吉”罐装凉茶饮料上述装潢不属于特有装潢而应属于该类商品通用装潢的理由不成立。
知名商品特有的装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他使用的一种民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品的经营者的变化而可由新的合法经营者继受。在1996年，东莞鸿道公司已开始在罐装“王老吉”凉茶饮料上使用本案讼争的装潢标识，并投入大量的广告宣传，使该商品成为知名商品，该装潢在“王老吉”罐装凉茶饮料上的使用时间明显早于上诉人使用的时间，被上诉人是“王老吉”罐装凉茶饮料的合法经营者，继受了该知名商品特有的装潢权，故其是本案知名商品特有装潢权的权利主体。上诉人认为本案知名商品特有的装潢权已随东莞鸿道公司的注销而灭失，被上诉人不是该权利主体的主张，理由不成立，本院不予采纳。
通过以上分析，可以认定广东加多宝饮料食品有限公司对其使用的“王老吉”罐装凉茶饮料的装潢享有知名商品特有装潢权。
在知名商品特有装潢权的侵权判定中，除审查认定权利人的装潢属知名商品特有的装潢外，还应对被控侵权装潢的使用是否造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品作出判断。如果讼争的装潢近似程度达到了足以引起与知名商品混淆，使购买者误认是知名商品的程度，则应认定构成侵权，否则，将不构成侵权。对商品的装潢相同或近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准。造成与知名商品的“混淆”、“误认”包括已经实际造成混淆、误认和可能造成误认、混淆。将本案被控侵权产品罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢与罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢进行比较，两者的包装图案基本相同，标识的底色相同，文字的颜色相同，文字的排列近似，虽两者的商品名称、商标、企业名称等略有不同，并不影响两者装潢的近似，从整体观察，上诉人生产的罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢与被上诉人的罐装“王老吉”凉茶饮料装潢风格相同。国家知识产权局专利复审委在作出的第X号无效宣告请求审查决定中认定，两者虽然图案上的主要文字和细小的文字及图案不同，但其仅为单纯的文字内容的替换，不足以产生显著性的影响；由于两者均采用了极为相似的图案布局和相同的色彩搭配，从而导致二者的整体外观设计在实际使用过程中会对一般消费者产生相似的视觉效果，这也佐证说明了两者的高度相似。上述这种高度相似的装潢足以造成消费者将罐装“王老吉”与罐装“二十四味”凉茶饮料相混淆，产生误认、误购的可能，构成对知名商品特有装潢权的侵犯。上诉人提出“二十四味”凉茶是广东民间传统凉茶，其为广大消费者所熟知，能将本案的罐装“二十四味”与罐装“王老吉”凉茶饮料区分的主张，是将“二十四味”凉茶与“王老吉”凉茶名称的区分同本案商品装潢是否近似相混淆，该主张理由不足，本院不予支持。
上诉人三水华力饮料食品有限公司在其产品上使用与知名商品相近似的装潢，造成了与权利人的知名商品混淆，使购买者误认是该知名商品，侵犯了权利人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定享有的知名商品特有的装潢权，构成侵权，应承担相应的民事责任。在侵权赔偿损失的数额方面，因被上诉人的侵权损失和上诉人因侵权获利均无法查明，原审判决根据侵权时间、侵权产品的销售范围及为制止侵权而支付的合理费用等，依法酌情判处10万元并无不当，且双方当事人对此均无异议，本院予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费x元，由上诉人三水华力饮料食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
二00四年十二月十三日
书记员林某春
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