公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人张某某。
辩护人王某，上海海耀律师事务所律师。
辩护人洪某某，上海海耀律师事务所律师。
被告人游某某。
辩护人乔某，上海海耀律师事务所律师。
辩护人何某某，浙江九极律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉[2010]X号起诉书指控被告人张某某、游某某犯侵犯著作权罪，于2010年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月7日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许靖、代理检察员邢菲菲出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人王某、洪某某，被告人游某某及其辩护人乔某、何某某均到庭参加诉讼。在审理期间，公诉机关提出延期审理建议，本院予以准许。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院起诉指控：被告人张某某、游某某于2008年间为谋取非法利益，未经上海久游某络科技有限公司(以下简称久游某司)授权，从互联网私自下载“劲舞团”网络游某程序，并在电脑上进行单机游某测试。后两名被告人在江西省九江市电信机房租赁服务器，注册www.x.com网络域名，私自架设“劲舞团”客户端程序、服务端程序等，用于在互联网非法经营“劲舞团”私服，并通过腾讯QQ聊天等方式为网络游某玩家提供客户服务。2009年5月起，两名被告人通过在www.x.net第三方支付网站上注册的帐户“x”销售游某点卡，并将游某某名下的卡号为x的中国农业银行卡捆绑于上述支付网站帐户，用于销售游某点卡后进行套现。截至2009年11月19日，张、游某人通过该支付平台非法获利人民币10万余元。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了久游某司《报案材料》、上海市公安局《扣押物品、文件清单》、游某某卡号为x的中国农业银行卡《存款/汇款情况清单》、上海磐石数码信息技术有限公司《司法鉴定意见书》、证人李某某的证言及被告人张某某、游某某的供述等证据。
公诉机关认为，被告人张某某、游某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，非法经营数额人民币10万余元，其行为已构成侵犯著作权罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项规定追究两被告人的刑事责任。鉴于被告人游某某有立功表现，可适用《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款。
被告人张某某及其辩护人对起诉指控的事实没有异议。张某某的辩护人以张某某系初犯、偶犯、主观恶意较小、认罪态度较好等为由，恳请对张某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人游某某及其辩护人乔某对起诉指控的事实没有异议，但游某某的辩护人乔某以游某某系初犯、偶犯，没有犯罪前科、认罪态度较好、具有立功表现等为由，恳请对游某某从轻处罚并适用缓刑。游某某的辩护人何某某认为，被告人游某某在本案中没有“非法经营数额”，且违法所得的事实不清、证据不足，故游某某不构成犯罪。
经审理查明：
2008年间，被告人张某某与被告人游某某合谋开设“劲舞团”网络游某私服谋取非法利益。嗣后，两名被告人未经“劲舞团”网络游某在中国大陆地区的合法运营商久游某司的授权，私自从互联网下载“劲舞团”网络游某程序，并在电脑上进行单机游某测试及修改。两名被告人在江西省九江市电信机房租赁、存放服务器，将上述修改完毕的“劲舞团”网络游某(以下简称：35XX劲舞团游某)程序复制在上述租赁的服务器上，设置35XX劲舞团游某服务器端。两名被告人注册www.x.com网络域名，并将所注册域名指向上述35XX劲舞团游某服务器端，向网络游某玩家提供35XX劲舞团游某。两名被告人还注册腾讯QQ帐号，通过腾讯QQ聊天等方式为网络游某玩家提供客户服务。2009年5月起，两名被告人通过在www.x.net第三方支付网站上注册的帐户“x”销售其经营的35XX劲舞团游某中的虚拟货币，并将游某某名下的卡号为x的中国农业银行卡捆绑于上述支付网站帐户，用于销售上述虚拟货币后进行套现。截至2009年11月19日，被告人张某某、游某某通过该支付平台销售的其经营的35XX劲舞团游某虚拟货币达人民币105,814.15元。所得款项在扣除开支后，由被告人张某某、游某某均分。
2009年11月19日，被告人张某某、游某某被公安机关抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、证人卢某某证言及上海市公安局《接受刑事案件登记表》、《关于“35XX”私服案的工作情况》等证据证实：2009年9月16日，上海市公安局治安总队接久游某司报案，对“35XX”私服在大陆私自架设服务器，非法运营“劲舞团”游某牟利，侵犯久游某司“劲舞团”游某著作权一案，予以立案侦查。该局在针对“35XX”私服涉及人员及服务器架设等进行先期调查后，于11月18日，派员前往江西省南昌市、九江市、抚州市乐安县进行抓捕。11月19日晚8时许，公安人员在抚州市乐安县X镇网吧内，抓获正在上网和“35XX”私服玩家聊天的游某某。经审讯，游某某交代还有一名同伙，后在游某某带领下公安人员在江西省乐安县X镇X路某号内抓获张某某。经审讯，张某某交代开设“35XX”私服的事实。在抓获游某某和张某某的同时，公安人员在江西省九江市电信机房内扣押“35XX”私服4台服务器中的8块硬盘。
2、久游某司的《报案材料》(包括上海润星网络科技有限公司的《营业执照》、《公司变更登记申请书》、《准予变更登记通知书》、久游某司《营业执照》、《工商行政管理注册号变化证明》、《程序登记证》、(2005)沪黄某证外经字第X号公证书、《转让在线游某“劲舞团”的证明》、《公司设立登记》、《公司设立登记之企业名称变更》、《网络游某授权书》、(2007)沪静证经字第X号公证书、《中华人民共和国文化部进口网络游某产品公测通知单》、《网络文化经营许可证》、《国家版权局著作权合同登记批复》、《互联网出版许可证》、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》)证实，久游某司是“劲舞团”网络游某在中国大陆地区的唯一合法运营商。
3、上海市公安局《扣押物品、文件清单》证实，公安人员在江西省九江市电信机房内查获并扣押张某某所有的服务器硬盘8块，从被告人游某某处扣押卡号为x的中国农业银行卡一张等物品。
4、游某某卡号为x的中国农业银行卡《存款/汇款情况清单》证实，该帐户自2007年9月11日至2009年9月20日的进出帐情况；游某某在www.x.net第三方支付网站上注册的帐户“x”的进帐及结算清单，证实该帐户的资金变动情况，截止2009年11月19日，两名被告人共从该帐户提现人民币105,814.15元，且该帐户资金变动情况与卡号为x的中国农业银行卡的相关进出帐情况相互吻合。
5、上海磐石数码信息技术有限公司《司法鉴定意见书》证实，扣押的8块硬盘中，标号分别为x和x两块硬盘内提取到的涉案35XX劲舞团游某中的服务端程序与久游某司“劲舞团”网络游某中的服务端程序具有同一性。
6、证人李某某的证言证实，两名被告人租用江西省九江市的服务器合伙经营“劲舞团”网络游某的事实。
7、被告人张某某、游某某到案后，对明知未得到著作权人授权或许可，而在互联网上非法设立“劲舞团”私服招揽玩家，通过www.x.net第三方支付网站销售游某虚拟货币并提现人民币10万余元的犯罪事实进行了多次供述，且与上述证据相互印证。
上述证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。
本院认为，被告人张某某、游某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，非法经营额计人民币10万余元，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。上海市人民检察院第二分院指控的罪名成立。对于被告人游某某的辩护人提出被告人游某某在本案中没有“非法经营数额”，且“违法所得”的事实不清、证据不足，故被告人游某某不构成犯罪的辩护意见，本院认为，本案中，两名被告人将35XX劲舞团游某复制在租赁的服务器上，并通过销售虚拟货币的方式收费，向网络游某玩家提供游某服务，非法经营数额达人民币10万余元的事实清楚，证据确凿。由此可见，被告人张某某、游某某在实施上述侵犯劲舞团网络游某的著作权行为时，具有非法经营数额在五万元以上的其他严重情节，故对于被告人游某某辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。被告人张某某、游某某能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人游某某到案后有立功表现，依法可从轻处罚。但根据两名被告人的犯罪情节、退赔情况等不应对两名被告人宣告缓刑，故辩护人要求宣告两名被告人缓刑的意见，本院不予采纳。为维护社会主义法制，保护他人知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(一)项、第十二条第一款、第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年十一月十九日起至二○一○年十一月十八日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳。)
二、被告人游某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年十一月十九日起至二○一○年九月十八日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳。)
三、违法所得的一切财物予以追缴，并发还被害单位上海久游某络科技有限公司；不足部分责令退赔；作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长李某泉
审判员费晔
代理审判员何某
书记员李某晶
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