内蒙古自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)内法民再字第X号
原审上诉人奇某，女，蒙古族，43岁，准格尔旗人，伊盟公路段某工。
委托代理人白某，无职业，系奇某之夫。
委托代理人文多加，慧聪律师事务所律师。
原审被上诉人马某，男，汉族，41岁，陕西省人，住（略），个体工商户。
原审被告段某，男，汉族，44岁，东胜市人，现住（略）。
原审上诉人奇某与原审被上诉人马某、段某拖欠工程款一案，伊克昭盟中级人民法院于1998年11月5日作出(1998)伊民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。1999年12月22日，本院以(1999)内法民监字第X号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人奇某及其委托代理人白某、文多加，原审被上诉人马某到庭参加了诉讼，原审被告段某经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审审理查明：1996年6月，马某施工奇某、段某承包的内蒙古公路工程局在109国道59公里—64公里处的防护工程。双方口头约定：马某包工包料施工，工程款以内蒙古公路工程局一处结算为准；马某给付奇某，段某工程总造价5%的管理费；工程款内蒙公路工程一处结清后即付清。双方商定后，马某即投入施工，同年十月竣工交付使用。马某工程总量为6道急流槽8道边沟，按内蒙公路工程一处结算，工程总造价为155，413.76元。在施工过程中，马某用奇某水泥70.75吨，其中榆树湾X#水泥13.35吨计3，738元，棋盘井425#水泥36.4吨计11，238.50元，棋盘井525#水泥21吨计7，086.60元，共计22，063.18元；用奇某石头214四轮车，每年21.60元，计4，622.40元。在施工过程中奇某付马某工程款29，050元。马某应向奇某、段某给付的工程管理费155，413.76×5%计7，770.60元。奇某、段某除扣其材料费、管理费、已付工程款，尚欠马某工程款91，907.58元，马某多次催要，段某、奇某以种种理由拖欠至今，为此马某支出旅差费用5，152元。奇某对其上诉主张，提供不出得力证据。原审判决，驳回上诉，维持原判。即奇某、段某给付原告工程款91，907.58元，及利息从1996年10月5日起至判决书生效后执行完为止，利息按0.018元/月。旅差费5，152元，待判决书生效后十五日内一次性付清。判决发生法律效力后，奇某向本院提出再审申请，理由为，我与马某是雇佣关系，口头协议，我从马某完成的工程直接费中抽20%的管理费，马某完成的工程量应为437.14m3，工程款为51，996元。马某用我的水泥是78.74吨，用石头是（略），应从工程款中扣除。马某答辩称，我与奇某是重包关系，没有约定管理费，工程款以内蒙公路工程局一处结算为准，我用奇某的水泥是70.75吨，石头是214四轮车。
经本院审理查明：1996年6月，奇某承包内蒙古公路工程局在109国道59km—64km处的防护工程。该工程由马某进行施工。双方口头约定了工程的结算办法；但双方对口头约定的内容各持己见。双方商定后，马某即投入施工，同年十月竣工交付使用。期间奇某雇佣段某为该工程的技术员，负责有关施工方面的事宜。马某完成的工程总量为6道急流槽8道边沟；接内蒙公路工程一处的结算，工程总造价为155，413.76元。在施工过程中，马某用奇某的水泥70.75吨，其中榆树湾X#水泥13.35吨计价3，738元，棋盘井425#水泥36.4吨计价11，238.50元，棋盘井525#水泥21吨计7，086.60元，共计22，063.18元，用奇某石头214四轮车，每车21.60元计价4，622.40元。在施工过程中，奇某付马某工程款29，050元。剩余工程款一直未付，马某多次催要未果，期间支出旅差费用5，152元。
以上事实有庭审笔录，内蒙古公路工程一处的结算单，马某催要工程款的有关差旅单据等予以证实。
本院认为：原审上诉人奇某与原审被上诉人马某系转包工程关系，其转包行为未得到发包方的同意，故双方的口头转包协议无效。马某完成的工作量应以内蒙公路工程局一处的结算单为准。奇某为完成其所承包的防护工程，雇佣段某为工地技术员。奇某本人为完成其所承包的工程亦付出了劳动，故应得到一定的报酬、补偿。因奇某与段某是雇佣关系，故原审被上诉人马某诉请段某给付其工程款的诉讼请求不予支持，奇某称，其与马某是雇佣关系没有证据予以证实，不予支持。施工中，马某用奇某的水泥70.75吨，这是双方开庭时认可的事实，现奇某仅拿出马某收到其水泥8吨的收条，主张马某用其78.75吨水泥的诉讼理由不能成立。原判认定事实和适用法律均有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销伊克昭盟中级人民法院(1998)伊民一终字第X号民事判决书；东胜市人民法院(1998)东民初字第X号民事判决书；
二、原审上诉人奇某给付原审被上诉人马某工程款84，136.89元及利息(1996年10月5日起至给付之日止)，按人民银行同期同类贷款利率计息。旅差费5，152元。判决生效后十日内付清；
三、驳回马某对段某的诉讼请求。
一、二及再审案件受理费计12，100元，奇某承担9，680元，马某承担2，420元。
本判决为终审判决。
审判长夏肇隆
审判员张峰山
代理审判员王书勤
二○○○年七月二十五日
书记员王丽英
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