动产担保制度之最近发展

　　一、序说

　　基于不动产之稀有性及不可移动性，不动产具有不易丧失之风险，加以管理较易，且价值较易评估，通常情形下，价值甚为稳定，土地更以增值为常，是以，在担保物权制度之运用上，金融市场大抵系倚重不动产为担保，此在素来重视不动产财产价值之亚洲地区，固已习以为常，于开发中国家亦莫不皆然。此种独重不动产担保之偏离现象，近几年来，随着各国经济之发展及变迁，已受到相冲击，而展现相当之质变。概观冲击之因素，总括而言，不外有三。一是亚洲泡沫经济之破灭：日、韩等亚洲国家经济之旺盛发展，却隐藏不动产交易过热，地价飙涨之危机，金融担保以不动产为主要工具之结果，一旦经济泡沫破灭，不动产担保品市场迟滞，形成严重之不良债权问题。物权担保之失衡遂成为必须反省之课题。二是经济之发展与科技之突飞猛进：两者之成果，使得动产及相类性质之财产权不仅种类日新月异，且价值不赀。精密之机器、生产设备等有形动产，以及应收帐款〈债权〉、计算机软件程序、基因科技等无体财产权均属此中着例。因此，可创造流动资金之财产，动产与不动产相较，不再相形失色。三是经济全球化之影响：经济之全球化，各国为求发展均需财〈外国资金〉孔急，国内企业不但须与国内企业竞争，更须与濒临城下之外国企业展开近身肉搏。而此皆与担保体制之完备密切攸关。倘担保体制健全，资金取得容易，利息低廉，有此奥援之企业于扁平化之现代世界，竞争自属无往而无不利。缺乏足资因应现代企业经营与外国银行融资需要之动产担保制度，即为发展中国家之致命伤。

　　欧洲开发银行〈The European Bank for Reconstruction and Development〉为因应东欧国家在共产体制解体，加入资本主义经济市场后，与西方国家接轨所亟须之融资制度，于一九九四年四月公布之欧洲银行担保交易模范法典〈Model Law on Secured Transactions，以下简称：欧银担保法典〉；韩国经济危机发生，亚洲发展银行（Asian Development Bank）于诊断中华人民共和国、印度、巴基斯坦、泰国及印度尼西亚等五国之动产担保制度后，二０００年十二月发表之「亚洲担保交易法律改革：释放担保物之潜能」〈Secured Transactions Law Reform in Asia：Unleashing the Potential of Collateral，以下简称：亚洲担保交易法律改革〉；二００二年八月，美国国家组织〈The Organization of American States〉为美洲拉丁国家通过之美洲担保交易模范法典〈Model Inter-American Law on Secured Transactions，以下简称：美洲担保法典〉；以及加拿大魁北克省于一九九四年施行之民法〈Civil Code of Quebc，以下简称：魁北克民法〉〈取代一八六六年低加拿大民法〉，其第六编优先权及担保物权致力于综合立法型态之担保物权设计、扩大担保物权之概念，并提供统一有效之实行方法。为顺应此项融资担保制度，魁北克随即于一九九八年就分期付款买卖、融资租赁及租赁再作必要之增修〈一九九九年九月施行〉；日本平成五年〈一九九三年〉、十年〈一九九八年〉先后公布之「关于规制特定债权等相关事业之法律」、「有关债权让与之对抗要件关于民法特例之法律〈简称：债权让与特例法〉」，该国嗣于平成十七年〈二００五年〉将上述特例法修正为「有关动产及债权让与之对抗要件关于民法特例之法律」，创设动产或债权之让与之登记公示制度；可谓均属前述经济发展及冲击下之担保法制改革。以动产单一担保物权制度独领风骚于世之美国统一商法典第九编为因应有体动产转向无体财产〈软件、各类新型态金融衍生商品等〉之财产权变化，于二０００年之大翻修，更是反应近代经济产权发展之翘楚。联合国国际贸易委员会〈the United Nations Commission on International Trade Law简称：UNCITRAL〉于二００二年成立工作小组开始迄今仍在继续研议中之「担保交易法之立法指南」（legislative guide on secured transactions，以下简称：联合国担保法指南），则总结地为动产担保物权法制描绘一副理想蓝图，虽尚未完成（故上开指南尚属草案），但仍属担保物权有心人士必须关切之对象[1].

　　我国民法物权编之修订历经十年之研讨，虽已完成修正草案，并曾于一九九九年函请立法院审议，但未及完成，目前由法务部再组研修小组，已于二００五年八月就抵押权、质权及留置权部分完成检视工作，拟先将担保物权部分草案送请审议。动产担保交易法经主管机关委托学术机构作修正研究，于二０００年十月间提出该法之修正研究期末报告后，主管机关亦已提出修正草案。故此时正是参考担保物权法制之上述发展，检视我国动产担保物权法制是否健全完备之最佳时机。又本文所述之动产，不以有体动产为限，其它可具有让与性之财产权，例如债权、有价证券或著作权、专利权等无体财产权、智慧财产权等均包括在内。基本上，与民法动产质权、权利质权之标的物〈民八八四、九００〉应属同其范围。库存品或其它集合财产〈此际或将包括不动产〉，基于扩大担保标的物之意旨，亦涵盖在内，故有别于单一性之动产概念，此均系自扩大可动性财产之担保功能着眼而发，应先叙明。

　　二、立法或改革之宗旨

　　综观前开担保物权法制之立法及改革，均系以建立有效及有效率（effective and efficient）之担保交易制度为其重要宗旨。实现此项宗旨之方针则为：〈一〉扩大担保物及担保债权之范围，亦即得利用所有各类型财产作为各种融资之担保物，俾发挥其最大财产价值。担保物除不动产以外，债权〈包括receivables即应收款及其它形式给付之债权〉、库存品、设备、智慧财产权及其它无体财产权、投资财产〈investment property，例如股票、公司债券〉均足当之，且可用以担保现在及将来之任何债务，债务人、债权人及担保人（以下未特别指明时，包括债务人兼担保人及物上保证人）亦应不受限制。〈二〉担保物权（或简称：担保权）得以简单、高效率之方式设定之，以降低融资之成本，例如简化设定担保权之程序、担保权设定以单一方法为之及担保权之一次设定，其效力即足涵盖所有债权之担保及将来取得之担保物〈after-acquired property〉。〈三〉非占有型担保物权制度之承认，占有型担保物权须移转标的物之占有，不仅增加担保权人管理上之负担，进而转嫁于融资之成本，对债务人不利，且担保人更因不能使用担保物，致无法因应现代之企业经营需要。是以非占有型担保物权制度必须承认及建立。〈四〉确立明确及可预见之优先次序规则，盖担保权之优先次序若无法确保并及时得以查明，则对担保权人将无任何价值可言，亦无从保障交易之安全。是以，必须确立明确之优先次序规则，俾使担保权人得及时并以有成本效益之方式查清及确立其优先次序。担保物权公示制度之建立，即为其关键所在。〈五〉制定有效及迅速之担保权实行程序，于债务人未能履行担保债务时，如欠缺有效及迅速之担保权实行程序，使担保物得以其最大价值清偿债权，对担保权人亦必降低其价值甚或流于无用。法院或其它公权力介入之实行程序，固然最能保障担保人、债务人或其它债权人之利益，但程序冗长，耗时费力，所增成本终归债务人负担，债权人受偿机会亦因而减少，对任何利害关系人均属有害。是以，公实行程序以外，私实行程序之建立，并赋予得适时请求法院救济之手段，应属必须讲究之方向。又强制执行程序、破产或公司重整程序中，担保权之地位及应受之保障，更与担保权能否迅速、有效实行密切攸关[2].

　　建立有效率之动产担保交易制度之终局目标，系在促进经济之成长。盖扩大担保工具一来可分散过份倚重不动产为担保物之风险。二则可使欠缺不动产担保工具之中小企业，充分利用其动产性财产之担保价值，作为融资工具以获得低成本、长期之资金，经营其企业。三是原料、货品之供货商得以供应之货品、出售所生之应收帐款〈债权〉等作为担保物，则可促进信用、担保等融资制度之多样化，消极上避免仅依靠银行以不动产融资，于其发生危机时，对经济之冲击〈亚洲经济危机即属例证〉，积极上更得助长融资制度之茁壮。总之，以健全完备之担保制度，营造友善、有利之投资环境，自属创造经济效益之不二法门。

　　融资制度进入近代，在间接融资〈设定担保权，以作为融资之媒介，换取资本为其典型〉之外，虽已可见直接融资，例如股票、债券之公开发行、资产证券化、不动产证券化之兴盛及发展，但其投资风险不仅远较间接融资为高，且金融机关或其它潜在供应信用之债权人，例如原料、机器或设备之供货商，经由间接融资所扮演之信用授与功能，在金融市场中，仍具有难以取代之地位，况中、小型企业企业规模不大，以直接融资之方式获取资本，究属不易。是以直接融资与间接融资尽可相辅相成、长短互补，殊不得因直接融资之兴起，而忽视间接融资之社会功能。

　　三、制度设计之重要面向

　　为实现动产担保法制之前述目标，此种制度之建构设计对下列各点即必须慎重斟酌：

　　１标的物范围之扩大  任何具有移转性之财产均可为担保物，固属当然，但基于物权标的物之特定性及独立性原则，对于将来取得之物即现尚未存在之物或尚未取得之物，或集合物〈集合动产、集合财产，包括总财产、all-assets〉可否为担保物权之标的物，即非无疑。而为求担保物权设定之简易性及低成本，以及发挥担保物整体之经济价值，就一定之财产例如原料、半制成品或制成品之库存，或集合多数各类财产组成之企业财产，设定一担保物权，实为现代商业活动、企业经营之当然需求。又因组成上述集合财产之各类物，通常情形下均属企业供作经营事业之用，是以其组成财产必在随时变动之中（故又称：流动财产），此际嗣后替代原组成财产之物，例如以后购入之原料，或出售成品所得之代价〈应收款〉等将来取得之物，应作为担保物之一种，殆为必然之考虑。美国统一商法典、欧银及美洲担保法典及加拿大魁北克民法均就此为相同之选择，联合国立法指南亦作同样之呼吁，可为明证。然面对此种担保物权之设制，下列概念自应澄清：

　　（1）以将来取得物为担保物物时，仍系以该物于存在及由担保人取得时，始成为担保物权之标的物，易言之，于将来物存在或取得时，始为该物之担保权成立时，但其优先次序则以具备公示方法时为准。联合国担保法指南指明应采取此种立法方式[3]，欧银担保法典第5.9条、第6.8条，魁北克民法第二六七０条及美洲担保法典第八条、第九条第一项之规定，则为其适例。此种解释或规定颇能融入大陆法系物权客体特定性及独立性之概念。

　　（2）集合物系指多数之单一物，未失其个性及经济上价值，而集合成为交易上具有独立经济价值一体性之物[4].此种物之概念系着眼于数物集合时之整体性经济价值，而此正符合担保物权之标的物应发挥其最大经济价值之需求，是以将之作为一个物设定一担保物权，乃担保物权法制之必然考虑。然基于担保物权设定及公示制度之需要，集合物之意义是否以具有交易上经济一体性集合之动产为已足，是否尚以具有场所一体性或构成物具有流动性为必要，均有形成共识之空间，而库存品（inventory）则为集合物之典型[5].

　　（3）集合物担保权之设定人因商业营运之需要，对于组成集合物之个个财产通常应具有处分权，是以，担保人在正常营业过程中〈in the ordinary course of business〉，处分该个别财产者，受让人无论是否知悉或认识该财产系属担保物范围，受让人均不受担保物权之拘束[6].此确颇能符合市场经济，保护交易安全之运营法则，相对于大陆法系之动产善意取得制度，受让人善意之概念势将需相当之修正。

　　（4）组成集合物之个个物因在不断变动中，为维持其一定之担保价值，担保权人对担保物应有检查权。集合物价值之不正常下降、检查之拒绝等可构成设定人之违约事由，从而，于一定条件下例如经通知而不改善时，可成为担保权之实行原因。

　　（5）实行担保权时，为处分担保物之需要，集合物组成财产之不特定性仍有特定之必要，此即为集合物之固定化（crystallization）。担保人或债务人之违约事由是否即当然成为集合物固定化之原因，或担保权人尚须为违约通知之登记（registered notice），例如魁北克民法第3.6.1条之规定，法制上应可有不同之选择。

　　（6）集合物或总财产之担保权有使担保人受制于一担保权人，或担保人将无从取得新信用或新融资之虞。为避免此种不利后果，法制上提供担保人新融资之机会，例如购置款担保权（purchase money security right，acquisition security interest）之超级优先权，或一定条件下，赋予担保人对于此种担保权之终止权，应为立法上必须考虑之选择。

　　２担保债权种类之不受限制  担保物权之担保债权〈被担保债务、secured obligation〉种类为何，公法债权、私法债权、附条件债权、金钱债权或其它形式给付之债权，均足当之，此不因担保物权为动产或不动产担保权而有异。基于担保权之从属性，将来债权（例如future advances）可否为之设定担保及担保人保护之必要，担保债权之范围于担保权设定时，应否有一定限制等乃必须面对之问题：

　　（1）基于担保权设定简便容易之要求，得以一次担保权设定之方式，涵盖将来债权之担保，不仅为因应企业周期或循环贷款融资之实际需求，且可使担保权人于融资前先完成公示方法，以确定掌握其优先次序。针对社会经济活动之此项实际状况，担保权成立之从属性已缓和化解释为仅须担保权实行时，须有担保债权存在即可。盖担保权旨在确保担保债权之受偿，担保权实行时若无担保债权，担保权人将欠缺取得担保物交换价值之合法原因，是以将成立之从属性解为担保权实行时即担保权人取得标的物之交换价值时，担保权人已有足使其可合法取得该价值之担保债权存在，始无害于担保权系在担保债权之根本特性，亦为担保权从属性之最低限度要求。我国学说及实务〈四七台上五三五〉已采取上述从属性缓和化之见解，故担保权得为将来债权之担保设定之，已无疑义。

　　（2）担保债权应否有一定范围之约定？为便利债权人之循环融资〈贷款〉，及当事人就融资需求之弹性运用，以降低融资成本，英美立法例似均采否定之倾向。美国之担保交易协议（security agreement）通常实务上虽记载债务数额及其清偿期（the amount of the indebteness and terms of payment）[7]，然统一商法典则无协议中应记载担保债务描述之规定，于融资申报表 （financing statement） 备案通知，亦无此项要求〈U.U.C.９－５０２参照〉。至欧银担保法典第八条第四项第二款则规定，登记申报书应记载：担保债权为特定或具一般辨识性（specific or general identification of the secured debt） 之描述。联合国之担保法指南亦强调使用担保全部款项条款（all sums clauses）之实益，以及就担保债务须为特别描述对债务人之不利[8].魁北克民法于修正前，关于动产质权实务上使用之质权协议书面格式一般均无个别债务之辨识一栏，然学说及实务就不动产抵押权则均认为应有担保债务可得辨认之记载，惟因其修正后之民法第二七九七条规定，抵押权系担保一系列贷款或债务人因书据之规定（a provision of the deed）而使自己再度负债者，则抵押权继续存在，不因担保债务消灭而消灭。上述见解已无适用余地，易言之，可担保一切债务，而无须为特定债务之描述[9].按担保权可担保一切债务之设计，系建立在具有健全而相互竞争之融资市场，债务人或担保人有充分能力谈判融资条件之情境上，否则确有使担保人受超额负担之危险[10]，此际，为保护担保人，法律必须赋予其它救济措施，例如于一定条件下，担保人或债务人具有消灭该担保权之请求权是[11].是以，融资市场债务人如无优势地位，而法律保护债务人之特别程序，有常缓不济急时，若担保债权范围之约定可实现上述减低融资成本之目的，而又能兼顾担保人之保护时，现阶段约定一定之担保范围（民法修正草案第八九九条之一、日本民法第三九八条之二参照），仍系较务实之策。惟应注意者，担保权若系为担保特别债权而成立〈例如购置款担保权〉，则所担保债权系该特别债权之描述，自仍属必要。又因担保者系多数、未特定，且金额不定之债权，故于必要时，应有确定制度（determination），此正如最高限额抵押权者然。

　　（3）最高限额（maximum amount）之设计，基于前段所述相同之理由，联合国担保法指南亦不肯定其必要性[12].但欧银担保法典第4.5条及第8.4.3条、美洲担保法典第三八条第三项均有此项规定。魁北克民法第二六九八条亦有相同之要求（a ceiling amount）。欧银担保法典第4.5条之说明对此特别指出：最高限额可确保当事人间之担保债务范围，并足以告知第三人担保物之最大负担，更使担保人保有继续提供担保，以获取融资之能力。准此，最高限额之约定仍应是保护债务人、设定人较务实之策略，此在担保债权为循环、多数及不特定时，更见其然。

　　３担保人之限制  债务人可自行提供担保，任何第三人亦均得为债务人提供担保，是担保人资格原则上应无限制可言。但以流动财产、库存品等集合物、总财产（all assets）为客体设定抵押权，或浮动抵押权、企业抵押权，原系为维持及发挥该等财产之整体价值，因应企业经营之需要而设，故如为消费者或个体小商贩（individual small traders），应无设定此类担保权之必要[13].为免徒增公示方法、优先次序及交易安全保护之复杂性，就上述类型担保权之担保人资格，应得为适当之限制。欧银担保法典第6.6条（5.6及8.4.5参照）、魁北克民法第二六八三条之规定，即为此中典型。日本之关于动产、债权让与特例法仅适用于法人（该法三、四参照），亦属于此类型。然此际就企业或商业经营自必须为妥适之界定，否则将另生挂一漏万，或适用问题滋生之困扰[14].

　　４担保标的物效力之扩张或延长  于非占有型担保权，因担保人仍具有标的物之用益及处分权，其用益或处分标的物所获得之孳息、代价或其它利益，原则上依旧属担保人所有，非担保权效力所及；至担保物处分后，担保权继续存在于担保物上，不受影响。但为强化担保物权之效力，就担保权之物之效力通常仅为适度之扩张，例如民法第八六二、八六三、八六四、八八一、八八九、八九九条之规定是。然此项设计，于得以将来取得之财产、集合物或总财产设定担保权等情形，即面临应否再扩张其范围及其因此引起之优先次序决定问题。

　　（1）于以将来取得物或集合物产等设定担保权时，担保人日后取得孳息、代价或其它利益，若属约定之担保财产范围，例如担保人日后取得之物，成为集合物之组成物；组成集合物之个别物出售所得之债权等，均当然成为担保标的物，已非单纯担保权之物之效力之扩张。是以，在承认集合物担保权之立法例，大抵均认担保标的物之「收益」（proceeds，attributable movable property）当然应属担保标的物之范围，而将其定义为：举凡来自担保财产之一切所得，包括担保财产出售、租赁或其它处分所得之数额、法定及天然孳息、股息、保险金及因损害或灭失所生之债权，及侵权行为损害赔偿请求权或瑕疵担保债权[15].可见其范围甚广。此际，可资注意之问题有三：其一，标的物因毁损、灭失所得之赔偿或，收益，本于担保物权之物上代位性，应为担保物权效力所及；于集合物之担保权，担保人有权处分其组成物或担保人依其营业之正常过程处分其组成物，买受人不受担保权拘束时，担保人因此取得之应收款或其它代价，依上开物上代位性之理论，其结论亦同。此部分于大陆法系应无以异。其二，为能将上述收益与担保人之其它非担保标的物区分，自应以得辨认为担保标的物之收益为限，然英美法上均适用「追查原则」（tracing rule）解决，例如出售担保标的物所得之金钱存入银行账户者，若经适当方法可认定系担保标的物之收益时，则仍为担保标的物效力所及[16].其三，担保权效力所及之收益是否于发生时，当然具有对抗第三人之效力，则应依收益种类之不同予以区分[17].依魁北克民法第二六七四条之设计，？总体财产担保权于组成其标的物之物若因担保人于营业正常过程中让与时，担保权继续存在并及于因让与而生之相同性质任何代替物。？除当事人另有约定外，特定物担保权于担保物让与时，该担保权及于让与而生之代替物，但以代替物得以登记之公示方法辨明者为限。该代替物担保权之优先次序依其原担保权之公示日期定之，但该代替物若有担保权负担，且继续有效者，则应受其拘束。？担保物让与，如无有体物代替之者，担保权继续存在并及于因让与所得任何得辨明之收入（包括现金、应收款或票据等）。？担保物之善意买受人不受担保权之拘束，但买受人承担该担保权者，不在此限[18].

　　（2）担保物如因添附成为合成物、混合物者，担保权之效力是否及于该物，在我民法得依其归属主体之不同，按担保物权之物上代位性解决之；在共有该添附物之情形，担保权继续存在于该共有人（担保物所有人）之应有部分上，若有主物所有人取得添附物者，主物所有人如为担保人者，担保权继续存在于添附物，且效力因而扩张，担保物如系从物时，则依物上代位，其担保权移存于从物所有人所得受之偿金上。然动产担保交易法就后者部分（即从物部分）则改依该从物之原有价值继续存在于该添附物（动担四之一）[19].可见，关于此部分于我民法或大陆法系已有合理之处理方式，且动产担保交易法之上开规定与联合国担保法指南之要求相同[20].

　　至若动产因附合而成为不动产者，联合国担保法指南仿美国统一商法典之立法例创设动产及不动产中间之设置物（fixtures）概念[21].所谓设置物依联合国担保法指南之定义系指得单独设定担保权之有形可移动性财产（但不包括有价证券），因紧密附着（attached）于或连接（associated）于不动产，致依不动产所在地国法得被视为不动产者而言（该指南中文翻译为附着物或定着物）[22].工厂内之输送带、电影院内固定之座椅、房屋内掉挂之水晶灯或设置之壁炉即为其适例。设置物中间类型财产之创设，主要是在该物于设定担保权后，若与不动产结合时，不致因附合而丧失其所有权，从而担保权亦能继续存在；但设置物与不动产结合后，在不动产法上已视为不动产，故得一并处分而仍得维持其经济上之整体价值[23].准此以观，设置物概念之运用在英美法上确有一定之功能。然在大陆法上为免可能因此混淆不动产、动产二分之体系，解释上大抵系以设置物在上述与不动产结合之程度，应认尚未造成附合，交易上仍能维持其独立性，既避免设置物所有权之丧失，其上之担保物权亦不致消灭。若已达附合之程度者，则设置物之担保权人本于担保物权之代位性，其担保权将移存于所有人所得主张之偿金（民八一六）。然就前者之情形言，为维持其整体经济价值，似应调整民法第八七七条规定，扩大得声请一并拍卖标的物之范围，方可实现其目的。欧银担保法典、美洲担保法典均无设置物之规定，或系基于相同思考。

　　５担保物权之设定方式  非占有型担保物权之设定，由担保权人与担保人以书面订立担保协议即可成立（然于将来之物上设定担保物权者，则于担保人获得该物时，始为其成立时）。而此项协议至少需记载下列事项：（1）当事人（达足已辨明之程度）、（2）担保债务及（3）担保物之合理说明、（4）担保人之签章或电子签名、（5）担保债权之最高限额、（6）协议日期。按联合国担保法指南原草案系建议应记载除（5）以外之五项，其后则减为需记载（1）至（3） 项[24]，然鉴于此均属建议事项，得因国情需要而有不同，且美洲担保法典第七条（a written security contract）即要求上述六项，欧银担保法典第7.3条（charging instrument）除仅要求占有型担保物权应为担保债权最高限额之记载，及担保权人亦应签名外，其余亦同。故个人仍维持六项之最低内容要求。至占有型担保物权则无订立书面协议之必要，于占有（不含占有改定）担保物时，即属成立（美洲担保法典第六、八条参照）。

　　６明确有效之优先（次序）权规范  优先权系指债权人相对于就同一财产主张债权之其它债权人，可从该财产获得经济利益之优先程度，此乃健全担保权制度之核心，成功之优先权法则必须是法律对优先次序规定明确，且具有可预测性（即事先可查明与确定）。因之，债务人一旦未能清偿债务，担保权人即能依其优先次序就担保物之交换价值受偿。而优先次序之设计涉及两项重要问题，其一是以何种方法确定优先次序？登记（通知备案之登记、权利登记）、占有或是其它方法？其二是优先权之竞争对象为何？有无特别之例外？

　　（1）联合国担保法指南系以通知备案之登记或占有（控制）为担保权之公示方法（见6部分），故按照通知备案或占有（控制）之先后定其优先次序。是以担保权系以备案为公示方法者，最先备案者享有最先之优先权，此即先通知备案者优先原则（first-to-file priority rule）。然为因应实际需要，各国法律制度中对特定担保权之备案常设犹豫期间（grace period，宽限期），若其通知备案未逾犹豫期间者，其担保权之优先次序仍按担保权成立时决定之。至若担保权系以占有或控制为公示方法者，则系以占有担保物之先后时间，定其优先次序。按此系针对占有型担保权乃传统上重要之担保物权制度，现并为大多数国家所实行，而且若干类型之担保物例如票据、仓单（warehouse receipts）或投资证券（investment security）等有价证券，占有（控制）乃是最有效之公示方法。因之，除属后者类型之担保权应以占有（控制）之先后定其优先次序外，其它担保权无论使用何种公示方法，凡公示在先者，优先次序即在先，且不同之公示方法得相互转用，例如由占有变更为备案，仅需两者时间连续，即无碍其原有之优先次序[25].于此原则下，担保权何时成立亦即担保权人何时取得担保权应非所问，惟仅于具备公示方法后，始具有对抗第三人之效力（美洲担保法典第十条参照）。至不得对抗第三人之担保权，固不能优先于具备公示方法之担保权，然于此等不得对抗第三人之担保权人间，则系按其设定时间之先后定其优先次序；且其是否得优先于无担保权人，立法上可作两种选择，其一是其地位与无担保权人同，其二是优于无担保权人，然无担保权人已获得胜诉判决或担保人已破产者，不在此限[26].

　　（2）具有优先次序之担保权人自足以对抗后次序之担保权人、无担保债权人及破产管理人（此部分涉及破产或公司重整程序问题，详后述）。但非无例外：

　　？担保标的物之出售人：若担保人购得货物之价款是经由出售人或他人提供贷款（融资），且其融资者为担保融资之清偿，已就该货物设立担保权者，即涉及购置款融资担保权（purchase money security，acquisition security interest）超级优先权之重大例外，此际该货物出售人就该货物成立之购置款融资担保权，将优先于公示在先就该标的物（担保人将来取得之物）取得之担保权。此种例外对于以全部或部分财产设定担保权之担保人而言，乃得以向他人融资，俾继续其营运之重要手段。况且赋予购置款融资担保权超级优先次序，亦无损于担保人之其它债权人，盖购置款融资不仅未减少担保人之财产，反而是增加其财产之故。然为避免其它债权人对担保人资力之误信，购置款融资担保权仍应办理公示，惟应给予一定合理之宽限期间，以副实际需要[27].再者，要求库存品之购置款融资者应将其购置款融资担保权通知库存品之其它担保权人[28]，乃是另一明智之设计，因库存品之担保权人不可能于嗣后提供融资时随时查阅备案系统之故[29].

　　？担保物之买受人（受让人）：担保物经让与者，担保权人对担保物之买受人（受让人）能否继续对之主张担保权，联合国担保法指南依担保人让售状况之不同而予以区分：a.非于正常经营过程中出售（outside the ordinary course of business）者，担保权人除已同意担保人之让售外对担保物之买受人（受让人）自得继续对之主张担保权。然若担保权之备案登记系统系依担保人之姓名编列时，因间接受让人已难以查出该标的物是否有他人之担保权存在，从而该标的物将因而脱离担保权之拘束。b. 于正常经营过程中出售（in the ordinary course of business）者，担保物之买受人（受让人）所取得之标的物则无任何担保权存在，纵使买受人明知买卖标的物有担保权之负担亦然[30].美国统一商法典第9-320（a）条之规定即为此项立法体例之典型[31].例如汽车经销商之汽车（库存品）已有他人之担保权存在，然该经销商销售汽车一辆于消费者，自属该经销商于其营业过程中之库存品出售。反之，该经销商如系将库存品整批出售多辆汽车于他经销商者，则难认系于正常业务过程中出售，担保权将继续存在。

　　？法定优先权人（statutory preferential creditors）：各国为实现其公共政策，法律常规定若干债权优先于其它普通或有担保债权，例如税捐或一定条件下积欠工资是。关税法第七十六条第四项（释二一六参照）及海商法第二十四条第二项第一款、第二项规定即属一例。此类规定固足以促进公共政策目标之实现，然却是危及优先权明确性之隐形杀手，因此立法之际，自应就有无其它手段可实现该政策目标以及对融资市场之影响是否在可接受范围内予以权衡，并就此种法定优先权之成立要件为明确之规定为宜。

　　？储存或改良担保物之债权人（creditiors storing or improving to encumbered assets）：为维持担保物之价值，并鼓励其维护，就维修担保物而支出费用或劳力，增加担保物价值者，法律政策上常对此等债权人给予担保权（学说上称之为：费用性担保物权），且具有超级优先之次序。而此种担保权所能享有之优先金额应解为以担保物之增值额为限。民法第五一三条第四项规定可供参考。基于相同理由，若干国家对于储存担保物，而维持其价值之债权人例如仓库营业人（warehousemen）就其仓租亦赋予超级优先权。为免影响优先权之安定性及明确性，对是类超级优先权亦以要求其公示为当[32].

　　？获得胜诉给付判决或其它执行债权人：许多法律制度对于获得胜诉给付判决或已声请强制执行之执行债权人（简称：判决或执行债权人）赋予担保权。此类担保权与其它已登记担保权之优先次序固系以获得判决之时间及其登记时间定之，然若担保权人给付贷款系在胜诉判决之后时，除其给付系基于判决前已为之承诺者外，此项贷款担保之优先次序即居于判决或执行债权人之后（民法修正草案第八八一条之十二第一项第六款参照）。为使优先次序明确化，对此等担保权亦须规定以登记为条件，俾均得以登记时间之先后定其优先次序。否则，至少亦应课判决或执行债权人通知担保债权人之义务。另外，于判决或执行债权人登记或通知后，亦可赋予一般担保权人一定之宽限期间（在此期间所为贷款仍有优先权），俾其得采取相当之保护措施[33].

　　？破产或重整程序中之债权人：担保人破产或经宣告重整者，担保权应不受影响，乃属担保权法制所应确保之重要原则。然于破产或重整程序中，仍有两种因素会波及担保权人之权益。其一是对破产管理人报酬所赋予之优先权，或者于重整程序中之重整债务，例如为进行重整程序所生之费用，对此类债权所赋予之优先权（公三一二参照），倘若将此种债权减至最少，且于破产法或重整法中明确规定时，仍应属担保权人所能遇见并加以控管之损害[34].其二是为使破产或重整程序得以顺利进行，此类程序常于一定期间内限制担保权之实行，重整程序中尤为常见。盖担保权人如不受重整程序之任何限制，则担保人之重要资产均已成为担保物之多数情况下，对担保物实行担保权之结果，担保人之企业势必解体，殊无重建更生之可能也。此际，上述程序法自应规定相当之保障措施，以维护担保权之经济价值，是以此部分即成为担保法与债务清理法必须相互调整之重要邻接区[35].

　　７公示（publicity）制度之确立[36]  为确保担保权之效力及保障交易之安全，担保权必须确立公示制度，实无待赘言。而就非占有型担保权而言，登记应属最佳之公示制度，然因大多数之动产无从予以个别详细描述，加以动产之流动性，与非长久固定性（例如由原料制成成品），现行不动产物权之登记制度，即难采用。为解决此种困难，纯担保权登记制度之概念因而形成。在此制度下，登记旨在提供某项动产已有某人之担保权存在之讯息，第三人经由此项讯息即可查知担保权之标的物为何，以及何人系该动产担保交易之当事人。若有进一步聊解该担保物权之详细内容之必要，则需向担保人或担保权人查询。此种登记制度系发源于十九世纪初期之英美法，美国U.C.C.广为运用而壮大，欧银担保法典（第八章参照）、美洲担保法典（第九章参照）及移动设备国际权益公约（Convention on International Interests in Mobile Equipment）相继实行。此种登记制度之建立涉及下列问题：

　　（1）应登记担保权之范围：非占有型担保权应办理登记，固无待言，然非占有型担保权应否包括所有权保留（即附条件买卖、sales with retention of title arrangement）及融资租赁等所有权交易（tittle transactions）类型，即非无争议。基于增加担保人担保资产之透明性，提高第三人对其总资产之分辨能力，亦属公示制度之重要目的，故所有权保留、融资租赁等所有权交易之非典型担保物权，亦应列入登记范围，盖英美法上究为所有权交易或担保交易（security transactions）常有难以适当定性之困扰，且所有权交易之目的若系在提供担保时，自担保功能性之观之，将之列入亦无不合之故。因之，交易型态凡是占有或控制他人之动产，且逾法定之合理时间者（例如商业寄售、债权让与），无论其交易所用名称为何，均应办理公示。欧银担保法典、美洲担保法典因系采取单一担保制度之统一法制，故其公示制度亦系采此模式[37].加拿大魁北克民法一九九八年之修正，将所有权保留（a reservation of ownership）及部分租赁纳入担保之公示体系，亦属一例[38].其次，法定担保权若有超级优先次序者，因登记之实益不大，固可无须登记，但法定担保权与意定担保权之优先次序若系依时间在先、次序在先规则，且法定担保权亦得对抗善意买受人时，将之列入登记架构，则属必然之考虑。美国统一商法典第九编之设计，实为此制之典范。

　　（2）中央统一登记机构之建制：基于公示制度永久性及公共查阅简便性之需求，担保权之登记由中央统一即单一机构为之，相较于依担保物、担保人为法人或自然人等之不同，而分散设立之登记机构而言，自属较优之选择。抑有进者，由于计算机科技之发展，为中央统一登记制度注入极大之助力，使得其可能造成登记及管理之沉重负担，查询不便之困扰等问题多能获得抒解。美国统一商法典第九编之修正改采原则上依担保人所在地之州政府（the secretary of state）集中登记制（central filing）[39]，美洲担保法典[40]及加拿大魁北克民法[41]亦采中央统一登记制，均可供参照。

　　（3）通知备案（notice filing）之登记制度[42]：我国不动产物权登记系详细记录物权人及物权内容，故当事人必须提出法定之申请书、登记原因证明文件等（土登二六、三四、三六等参照），且须经登记机关之实质审查无误后，始得记入登记簿，采物的编成方式（联合国担保法指南称此为：所有权登记或文件备查制度，document filing）。此种登记制度固有其优点，然却不利于非占有型动产担保权之运用，通知备案之纯担保权登记方式于焉产生。此种登记方式仅需由担保权人一方向登记机关为担保权设定之简明通知（以一定格式之表格申报），而其申报内容仅为足使第三人获知担保权之性质及范围所必须之基本讯息。因之，此种登记方式具有？简化登记程序、？减少登记机关管理及档案之负担、？降低登记错误之风险、？减少担保权人之交易费用及？提高担保人财产之私密性等优点。此制已为美国统一商法典第九编、欧银担保法典（该法典第八章参照）、美洲担保法典（该法典第九章参照）所采用，俨然已成为动产担保物权登记方式之未来新趋势[43].又备案内容仅为最基本之数据数据，因此任何人都得在担保权备查系统中进行登记及查询（美洲担保法典第四六条、欧银担保法典第三五条参照）。此尤为上述第五项优点之具体发挥。

　　基于上述之登记制度，登记内容即以载明担保人、担保权人及担保物为以足。按通知备案系依担保人之识别数据编排索引（index）（人的编成方式），担保人乃查询之主要标准，其记载自须尽量达到足以辨识（identification）系何人之程度，且具有一致性最佳，故姓名或名称乃当然必要，且其姓名必须为法定者，于自然人常须一并记明出生年月日及住址；于法人须为法定之名称，并记明主事务所或营业所所在地等，俾确保其精确。具有自然人身份证制度及法人须经登记，始能成立之我国，姓名或名称之正确性，应较无问题。因担保权内容常须进一步向担保权人查询，若干担保权于成立后，为确保其超级优先次序之地位，更需通知其它担保权人，是以担保权人之记载亦需以具有辨识性为必要。至及担保物之描述，为适应得就流动财产（集合财产、将来取得财产）或总资产设定担保之商业需求，担保物无须逐一说明，仅须为概括性描述即可。盖确立担保物权标的物之范围或其它内容者，系当事人间设定担保物权之担保协议（U.C.C称为：security agreement），而非该通知之申报表（U.C.C称为：financing statement）。又担保债权之种类或金额于通知备案之登记制度，亦非登记之必要内容，以适应循环贷款或融资之需要，然为保障交易安全，发挥担保物之担保价值及避免担保人之融资需求完全受制于唯一之担保权人，债权之范围及其担保最高限额之记载仍属必要，已如前述，兹不赘。以欧银担保法典为例，提出登记申报之申报书记载事项原则上包括：？足资识别之担保人（担保人为物上保证人时，并应记载债务人）、担保权人、？担保债务之个别或一般性识别记载、？担保债务之最高限额、？担保物之个别或一般性识别记载、？担保人之签名、于出卖人之担保权（例如分期付款买卖）则由担保权人签名、？担保协议（the charging instrument）作成之日期等（该法典第8.4.条参照）。美洲担保法典之登记表（registration form）则仅需记载前开？至？项即可（该法典第三八条参照）。

　　因此种登记制度通常系经担保人授权后，由担保权人一方申报，申报表无须担保人之签名[44]，且得于融资担保协议成立前为之，是以为保障担保人之权益，确保必要范围内之正确性，设立一定简易之更正程序，即属必要。例如美国统一商法典一方面规定仅有权申报人所为之申报，方有登记之效力〔9-510（a）〕，其次，详设更正申报（amendment of financing statement）之程序（9-512）外，进而规定于经担保人通知后二十日内，不为担保权终止之申报（termination statement）时（无担保债务存在、未经担保人授权而为担保登记，均属终止原因之一），担保人得自行为终止之申报〔9-513（c），9-509（d）（2）参照〕，且担保权人如未遵守该法典之规定时，除法院得停止或限制其实行权等权利外，并应赔偿他人因此所受之损害（9-625）。惟美洲担保法典第四一条仅简单规定：登记数据得随时以更正报表之登记（the registration of amendment form）取代之，但该登记仅于更正登记时开始生效[45].

　　登记备查程序之最佳选择应是计算机系统之运用。因计算机系统不但让担保权人可经由伊媚尔备案，且即刻可就备案事实加以处理、编制索引及确认，进而经由设定之程控，减少申报人之输入错误。此外，更可避免人为的任意拒绝备案所造成优先次序难以确定之困扰[46].因之，计算机化系统具有提高记录保存及查询之效力，减少行政费用之优点。备案及查询费用低廉，以促成备案系统之最大利用，亦因此容易实现。

　　登记之有效期间通常较短，一般以五至七年为多。在立法政策上，为便于行政之管理，以及得设定「自动清洗」档案（即备案后于一定期间届满时失效），选择规定一定之有效期间，但得为延长更新之方式[47]，应属甚佳之考虑。于债务人或担保人已清偿债务后，担保权人自有通知终止之义务。若担保权人不履行此项义务，除应负损害赔偿责任甚或课以行政罚外，亦可由担保人为终止之通知，于登记机关收到此项通知后，将此项意旨再行通知担保权人，如其于一定期限内不为确答者，则担保人之终止通知于一定期限届满后生效，以兼顾双方之权益。前开美国统一商法典之立法例足供参考。

　　（4）与不动产或其它特殊动产登记之衔接：担保权之担保物包括动产、不动产于今已属常见，且动产亦常可能与不动产结合，是以两者登记内容之衔接，乃为提高公示功能所必然。为使动产担保权人亦得向不动产物权人主张其权利，动产担保权之登记申报即需另向不动产登记机关为之。又不动产物权登记系依标的物登记，但亦有权利人姓名之记载，故若能另外制作所有人名称索引，即可设立共同备案系统。至车辆、船舶、航空器或专利权等无体财产权具有特殊登记制度之动产，则需增设个别财产识别号码（numerical asset identifiers），以作为担保人索引之补充，方能便于查询，进而可对抗担保物之买受人。

　　（5）与占有公示方法之连接：以占有为公示方法之传统占有型担保权，在现代社会中仍有一定之机能，而且若干特殊性质之动产性财产权，例如票据、股票或其它有价证券，占有乃是唯一有效之公示方法，因之，在非占有型担保物权建立通知备案之公示制度后，融资担保交易市场亦无排除占有型担保物权继续存在之可能及必要。但以占有为公示方法时，应兼顾下列措施：？设立转换为以登记公示方法之机制，例如欧银担保法典第8.2条及第10.2条规定，占有型担保权得随时依登记担保权之规定为登记后，转换为登记担保权。为保持原有之优先次序，两者时间必须相连接[48]，自属当然。？占有改定之公示方法必须彻底排除，以免害及第三人之利益。我国民法第八八五条第二项及其修正草案之规定，自属正确。？附带方法之采用，例如将权利证书交付担保权人占有、通知第三债务人（上述两者乃以应收帐款等金钱债权设定担保权时所习用）或于有价证券发行人之簿册登记，例如以股票为担保时，于公司股东名簿注记担保事由（公一六四参照）。？若以私实行程序实行其担保权者，于发动实行程序后，应为执行之登记，以减少其它债权之查询负担。

　　（6）公示方法之对抗效力：非占有型担保物权虽以登记为其公示方法，然为建立简单、高效率之动产担保制度，当事人间担保权之设定仅需以书面为之，即足生效力，至登记则为对抗第三人之要件。美国统一商法典第九编之规定〔9-203（b）、9-308 comment 2参照〕、美洲担保法典第六条、第十条及第三五条以及加拿大魁北克民法第二六六三、二六九六、二九四一条之规定，均可供参照[49].但有例外，已如5部分所述，兹不赘。至未登记之担保权人固无对抗第三人之效力，然仍有规定得对抗担保物之恶意或无偿受让人之立法例。

　　８建立具有确定性结果之实行程序[50]  债权人虽有担保物权确保债务之履行，但于正常情况下，应是期待债务人经济情势越来越佳，且能自行清偿债务，而非实行担保物权，致两败俱伤。但担保权制度之核心仍是在债务人不能依约清偿债务时，担保权人得使用担保物之交换价值优先清偿所担保之债务。此即涉及担保物权实行程序之重要问题。而此项实行程序之最大目标乃在兼顾当事人双方权利及公共利益之范围内，担保物处分价值之最大化。盖担保物处分价值若能最大化，不仅担保权人之担保债权有受完全清偿之可能，且有剩余价款清偿普通债权人之机会，而此对债务人、担保人均属有利。是以，实行程序必须缩短处分之时间、降低处分上之劳费，方能增加担保物处分所能获得之利益，从而达到担保物价值之极大化。但此项程序仍应兼顾当事人双方权利及公共利益，例如无论系加速法院处理程序之公实行方式，或授权担保权人得自行占有担保物，并处分担保物之私实行方式，于其未遵守程序时，均应赋予担保人或其它利害关系人声明异议之权。此外，实行程序关于当事人双方之权利、义务之实体及程序规则，应明确、简易且具有透明度，以免担保权人将实行程序中之任何不确定所衍生之风险，均转化为担保交易之费用，致增加债务人获取融资之负担。又担保人如经宣告破产或开始重整之程序时，担保权之实行程序与破产或重整程序中关于担保权之实行程序，更应协调一致。纵为提高破产财团之整体价值，或为公司之重建再生，有维持其财产整体性之必要，而应将担保权之实行程序设若干限制，然仍应以担保权实行程序之保障及确定性，乃有益融资之重要前提下为之（详后述）。准此，担保权之实行程序涉及下列问题：

　　（1）应否为违约之通知：债务人未依约履行债务〈简称：违约，default〉乃担保权实行之先决条件，若能于实行前，通知债务人有违约情事，不仅使债务人于有争执时，得有寻求救济之余地，且于确有违约时，可速采补救之措施，以免担保物之处分；而通知其它债权人，则使其它债权人具有监督担保权实行程序之机会，故违约通知确有保护债务人或其它债权人权益之优点。然违约通知却有增加执行费用、给予担保人隐匿担保物或以其它方法拖延实行程序之机会，及其它担保权人竞相实行担保权，致担保人之财产面临分割、企业解体，价值大减之命运。而基于上述优点及正常情形之考虑，欧银担保法典第22.2条、美洲担保法典第五四条及魁北克民法第二七五七条均设有违约通知之规定[51].且依此类立法例，上述通知通常应包含下列内容：债务人违约之事由、担保物之描述、应清偿之担保债务数额及预估之实行费用、受通知者之权利及担保权人所拟采取之实行程序（例如拍卖担保物）等，该通知并应向登记机关办理实行之登记。

　　（2）担保权人应有之权利：于发生违约后，担保权人应有下列权利（remedies）：？占有（有形）担保物（见后述）。？担保物为应收款、有价证券者，担保权人有收取权[52].此项权利包括对该应收款之保证人或担保物求偿。是以第三债务人应向担保权人给付或依其指示给付于第三人。？出售、出租或其它方式处分担保物。？提议以部分或全部担保物抵偿担保债权。？担保协议约定或其它法律规定之权利。

　　（3）担保物之占有：占有担保物不仅是处分担保物之必要先行手段，且可避免担保物之散失或滥用，故于非占有型担保权，以迅速之程序解除担保人对担保物之占有或控制，将之置于担保权人或其它适当之人、机关保管之下，乃担保权实行之首要步骤。为减少执行费用，允许担保权人在不违反和平秩序（without breach of the peace）之范围内，自行占有担保物，或经由法院或其它机关之最少协助，占有担保物均是可行之策。但担保物价值有迅速减少之虞等特殊情形，则可由法院或其它相当机关采取暂时紧急措施，以维护其价值，自属当然。美国统一商法典第9-609（a）（1）条、欧银担保法典第23.1条及第23.2条之规定即采前一立法例；美洲担保法典第五五至五七条则系采后一立法方式[53].其大要如下：？以公证或司法文书（notarized or judicial form）通知债务人付清所欠债务。？债务人得于受通知后三日内提出已完全清偿债务之证明向公证人或法官为异议。其它抗辩均非所许。？三日经过后，担保权人得请求法院发担保物占有令（an order of repossession），并即执行，就此无须给予担保人听证之权。？依法官之命令，担保物可交付于担保权人或第三人保管。至交由何人占有，依担保权人之请求定之。？担保人或债务人之其它抗辩，均需另行诉讼解决，且此项诉讼不得妨碍担保权人对担保物之执行权。

　　（4）担保物之回赎权（redemption）：实行程序开始后，于处分担保物、以担保物抵偿或收取担保标的物之债权以前，债务人、担保人、后次序担保权人（亦即次序居于实行担保权人之后者）或其它利害关系人均有权清偿担保债务及付清执行费用，回赎担保物，以终结实行程序（美洲担保法典第五十八条第一款参照）。担保交易并因此终止，故与补足违约部分之欠债，例如补交所欠之分期付款，可继续以担保物担保债务之恢复担保债务（reinstatement of the secured obligation） （美洲担保法典第五十八条第二款参照）不同。

　　（5）公实行或私实行程序：担保权人于违约情形发生后，应有出售、出租或其它方式（例如专利权之授与实施权、license）处分担保物之权，已如上述。此项权利得依下列方式为之，其一是请求法院或其它机关实行（by resort to court or other authority），于此，可简称为：公实行程序；其二是非请求法院或其它机关实行（without resorting to court or other authority），易言之，系由担保权人自行行使，可简称为：私实行程序。公实行程序具有可充分保障担保人、债务人或其它利害关系人权益之优点，但却有程序冗长，耗时费力，增加劳费，导致不利于担保物价值最大化之缺点，因之，必须采取简明快速之非讼程序，方能济其弊。而私实行程序之优缺点，则正相反。对此，立法上应考虑下列措施，以资缓和：

　　？实行前，应通知债务人、担保人、其它担保权人，俾得监督其程序之合法进行。

　　？对担保物之处分方式，应系依担保协议之约定，且于商业上系属合理（commercially reasonable）之方式为之[54]，否则，应负损害赔偿之责。上述约定得于违约前或后作成之，且除异议人证明处分程序显非合理外，原则上应认其处分（例如拍卖或自行出售）程序于商业上系属合理之方式。

　　？债务人、担保人或其它担保权人对程序进行之违法有异议之权，但不得因此妨碍担保权之实行（美洲担保法典第六一条参照），以免藉此拖延实行程序。

　　？处分担保物所得之价金或其它所得于清偿实行担保权人之被担保债权后，如有剩余应给付于其它曾以书面请求分配之后次序担保权人，若再有余额，则应返还担保人（美洲担保法典第六十条参照）。实行担保权之担保权人亦可将上开余额交付于法院或其它适当之机关，由其依法定程序分配。至有无后次序担保权人或优先次序是否发生争议，均非所问[55].

　　？担保权之实行者若为后次序之担保权人时，先次序担保权人得于该担保物处分、抵偿担保债务或经收取（担保标的物为债权或有价证券）以前（before final disposition，acceptance or collection of the encumbered assets），随时接管后次序担保权之实行程序，或声请法院、其它机关监管（administered）后次序担保权人之实行程序。

　　？担保权人依私实行程序处分担保物时，本于诚信（good faith）原则取得该担保物所有权或其它权利之受让人，除应受先次序担保权（即担保权实行者为后次序担保权人时）之拘束外，该担保物上担保人之权利、实行担保权人之担保权及其后次序之担保权均归消灭（美洲担保法典第六七条参照）。此于担保权人系以担保物抵偿担保债权者，亦同。

　　于担保协议中先为违约时，担保物自动归属于担保权人之约定，虽有利于担保权之迅速实行，并减少实行费用，但鉴于担保物价值高于担保担保债务时，担保权人可能对债务人或担保人施加不当之压力，因此联合国担保法指南对上开流质约款是否应承认其效力仍采取开放态度[56].不仅如此，当事人于违约后为担保物抵偿担保债务之约定，固属有效，然为保护债务人、担保人或其它债权人之利益，立法上应采取下列手段[57]：其一，在特殊情形下，例如债务人已给付大部分担保债务时，法律得规定非经债务人、担保人、其它利害关系人或法院之同意[58]；或者担保物之价值应经鉴价[59]，否则上述抵偿约定不生效力，以防免滥权行为。其二，担保权人为担保物抵偿担保债务之提议（proposal）时，应将该提议（即要约之意思表示）通知？债务人、担保人及其它就担保债务应负给付责任之人（例如保证人），与？担保物之其它担保权人。其三，受通知人于收受通知后一定最短期间内（例如二十日），得以书面对该提议为反对之表示。此际，担保权人即不得以担保物抵偿债务，而仅能以处分方式处分担保物[60].然担保权人就上述反对之表示，得声请法院或其它机关为是否合理之裁定（a determination of the reasonableness of the objection）。

　　（6）与债务清理程序之协调及平衡[61]   所谓债务清理（insolvency）程序系指破产、公司重整程序而言。担保物权因具物权之效力，其权利之行使及实现自不受担保人破产或重整之影响。然在破产程序，破产管理人之任务在搜集破产债务人之财产，处分后分配于破产债权人。为使破产财团清算价值最大化，将破产财团作为一个经营中之企业予以处分，诚属一重要方法。又公司之重整乃是以该公司有重建更生之可能为前提，故重整程序旨在克服公司财务之困难，进而继续其正常之商业运作，重整公司财产价值之最大化，亦属其必要手段。于此范围内，维持破产人或重整公司之财产，使其不致因债务清理程序之发动，分别处分而崩解，遂为债务清理程序之重大目标。此际即与担保权之上述效力发生冲突，债务清理程序应如何与之协调，以求两者之相互平衡，实为债务清理程序之一项重要课题。债务清理程序之法律至少应设下列规定：

　　？原则上，担保物（包括所有权保留及融资租赁之标的物）应纳入破产财团或重整财产，但债务清理程序不得改变担保权人之优先次序。

　　？债务清理程序对担保权之影响，应依破产程序之目的在清算债务人之资产，重整程序之目的则在使重整债务人更生而有所区分。于破产程序，担保权之实行权不应受长时间之限制，甚至可不受任何影响，例如担保物并无与破产人之其它财产一并处分之必要是。反之，于重整程序，基于避免企业解体，维护企业资产之价值，担保权之实行自应暂时停止[62].

　　？法院得依债务人、债权人或其它利害关系人之声请，于债务清理程序声请后至该程序开始前，暂时禁止担保权之实行，但以有保全债务人资产价值之必要为限。

　　？债务清理程序开始后，担保权之实行应即停止〈包括不得请求实行及实行中之程序应停止〉。但应采取保护担保权人权益之有效措施，例如ａ，此项停止限制于破产程序应有固定之期间，于有必要时，法院方得延展。ｂ，为维护担保物之价值，担保权人得声请法院由破产财团或重整财产支付现金（例如担保债务之利息）。ｃ，增加担保或其它适当之保全措施。ｄ，担保权人得基于特定之理由，声请法院解除其停止实行之限制，理由包括：担保物非重整程序所必要或担保物价值正在减少，对此担保权人又未获保护手段等。

　　？除现金收益外，就破产财团或重整公司之财产〈包括担保物〉破产管理人或重整人得于正常经营过程范围内使用或处分之；但若系属正常经营过程范围外之处分，且处分后之财产担保权消灭者，则其出售或处分需符合下列条件下始得为之：a.须先通知拟出售担保物之担保权人。b.应给予担保权人向法院异议之机会。c.该担保权之行使仍在受限制之阶段。d.处分财产所得之收益，担保权人仍有优先权。至对上述现金收益，仅于经对该收益有担保权之担保权人同意后，或经通知该担保权人，并给予向法院异议之机会，且担保权人之利益已获保护时，始得使用或处分。

　　？破产管理人或重整人得对担保物进行估价，以确定担保权人之有担保及无担保部分之债权。然于重整程序中，确定担保物之清算价值（liquidation value）时，应考虑该担保物之用途及估价之目的。担保债权除受超级优先债权（例如重整债务之担保权）之拘束外，应受破产财团或按重整计划之清偿。

　　９单一担保制度之统一法制[63]  动产担保制度于其发展过程中因针对经济清况之需要，不同类型之担保权型态先后纷纷出现，例如以占有标的物为必要之质权（pledge，pignus）、留置权（lien）等占有型担保权及不以占有标的物为必要之动产抵押权（the chattel mortgage）、附条件买卖（conditional sales contracts）、信托收据（trust receipt）、工厂质权（factors‘liens）、应收帐款担保权（the security interest in accounts receivable） 等非占有型担保权，因应各国经济情况及法律制度之有异，相同之担保物权更有不同之名称。各种担保权之成立、效力、优先次序及实行方式等各有特色均非一致[64]，因此各据山头，形成制度之复杂混乱，导致担保权之不确定性，自与法律制度确定性、可预见性之应有意旨相违，亦与担保权设定之简便、省费及省事之现代交易需求不符。是以，建立动产担保制度之统一法制，即属十分必要。众所周知，动产担保制度之统一法制系以美国统一商法典第九编为其嚆矢，并因其完备而树立典范，美洲担保法典随之，欧银担保法典及魁北克民法虽不用security interest之名称[65]，但均属采相类统一法制之立法例。

　　所谓统一之动产担保法制系指凡是以担保物担保债权之履行为目的之担保设计，无论其名称为何，例如以标的物之占有与所有分离为担保方法之所有权保留、融资租赁及寄售契约（consignment agreement）等，虽其标的物所有权属担保权人，与大陆法系之担保物权系以第三人之物为标的物之概念有异，仍均应适用同一之法律而言。此尤以非占有型担保权为甚。但此非谓排除或废止占有型担保权，盖占有型担保权不仅在消费者或一般市民有其需要，且就若干动产或具此性质之其它财产（例如有价证券）设定担保权时，占有标的物仍系最有效之方式。为使标的物占有之方法更为具体，另创设控制（control）之概念，例如以银行账户设定担保权时，将担保权人之姓名或名称列于该账户上，或当事人订立控制权协议，依据协议，该银行处理账户时，仅依担保权人之指示办理是[66].不宁为是，非占有型担保权虽宜有统一之名称，例如美洲担保法典之non-possessory security interest、欧银担保法典之registered charge或魁北克民法之hypothecs on moveables without delivery，但在此类型下，仍得依交易或优先次序等之需要，使用不同之担保权名称，例如购置款担保权、企业担保权（欧银担保法典之an enterprise charge）或总财产担保权（魁北克民法之a hypothecs on a universality of property）是。又如联合国担保法指南工作小组就应否使用「企业抵押」或「浮动抵押」制度曾多所讨论，然终以此两种制度之重要功能可由总财产担保权取代而建议可不予采用[67].

　　总之，立法上将凡具有担保功能之手段，无论是占有型、非占有型担保物权，或所有权保留、融资租赁等其它类似之担保方式，均归入担保物权概念予以综合统一规定，固属一项选择，或者将所有权保留、融资租赁等其它类似之担保方式另作法律规范，且依其性质之不同，保留若干个别之规则，但就统一规定关于担保手段所设之相同规则（例如登记制度、优先次序等），仍应于最大范围内予以适用（魁北克民法可归类为此项模式[68]）；甚或就非占有型担保物权单独立法，就占有型担保物权则由其它法律规范，亦属不同型态之非统一处理法[69].

　　四、我国相关法制之检视

　　我国动产担保交易法之制订，亚洲发展银行之亚洲担保交易法律改革将之誉为大陆法系移植英美法系制度之典范[70].该法最近经当时之主管机关即行政院财政部（前）金融局委托政大法律系作修正研究，于八十九年十月间提出期末研究报告（内含修正草案建议），嗣行政院拟具修正草案先后以94.5.9院台财字第0940085026号函及94.9.12院台财字第0940037009移请立法院审议。又民法之担保物权部分刻亦在积极修正中。国际上关于动产担保权之法制发展，正足以提供检视我国上开法制修正是否符合国际立法趋势之重要指标。

　　（一）我国动产担保权之标的物所涉及者有三：1.动产担保交易法第四条第二项规定之废止：动产交易担保法第四条第二项就动产担保交易标的物之范围予以限制，依当时之经济发展背景及登记技术等而言，应属务实之作法，然随着经济之发展、科技之进步，新类型之动产及其它衍生性商品、权利不断出现，基于担保权设定之简便性及财产价值最大化之考虑，此项规定废止之时机，应已届至[71].2.将来物及集合动产之担保权设定：将来物及集合动产可否设定担保权，于民法上虽有以让与担保方式出现之解释空间，然为建立明确有效之担保权制度，及因应企业对此类财产设定非占有型担保权之需求，亟应增设明文[72].3.担保物效力之扩张：依民法规定之担保物权物上代位性，仅于标的物灭失时，担保人所得之赔偿或其它利益始为担保物之代位物（民八九九参照），动产担保交易法第四条之一则已将担保权效力于一定范围内扩及于担保物之添附物，确已进步，然基于集合动产担保权之特质，处分集合动产组成物所得之利益，应列入代位物之范围，应属必然之选择（动担三三？、三五参照）。4.为保障担保权人，动产担保交易法原则上均禁止就担保物设定多数担保权（该法三十一、三四参照），与动产担保权之设计应发挥担保物之最大价值原则有违。此外，该法第十七条、第二十八条禁止担保人处分担保物，致不利于工商经营者之运用，与该法旨在适应工商业及农业资金融通之立法目的（该法第一条）未尽相符。行政院之动产担保交易法修正草案对上述各项均未加修正，似嫌过于保守。

　　（二）民法对担保权之担保债权种类已无任何限制，然当事人间之担保债权范围是否可不受。任何限制，我国与其它大陆法系国家相同，均采应约定一定之范围及须有最高限额之制度。鉴于民法修正草案对于担保债权范围之约定要求（民修八九九之一参照），已足因应循环贷款之融资方式，以及目前金融机关与担保人之关系尚非十分健全，我国之上开修正草案应系务实之作法，但未来取消一定范围约定，仅保留最高限额，亦属可发展之方向。动产担保交易法第十六条第二项仅规定以一定期间所发生之债权为范围，亦属折衷之立法。

　　（三）对于担保权人资格民法未设任何限制，固符合国际担保权之发展潮流，然若立法承认集合动产甚或总财产担保权之担保型态，由于此类担保权原系因应商业经营之融资需要而生，对此等担保权人之资格采取一定之限制，参诸国际之立法方式，应是必须考虑之选择。

　　（四）动产担保权因以占有或登记为公示方法之不同，于具备公示方法后，均取得优先权，并按公示先后定其优先次序。就此原则民法第八百七十四条设有规定，此项规定解释上于动产担保权亦应准用。于若干个别情形，并设有优先次序之例外规定（例如动产担保交易法第二十五条，修正草案将之移列为第五条第二项，及民法修正草案第九百三十二条之一等）。然于动产担保权尚欠缺原则及其例外之统一规定，对于未办理登记之非占有型担保权应如何定其优先次序，亦乏明文（例如U.C.C.第9-322条），致有多数担保权存在时，仍有赖依解释方法解决[73].尤其在标的物经处分时，动产担保交易法仅在第三五条第二项设保护买受人之规定。对于附条件买卖或动产抵押权之标的物虽禁止处分，以避免其纠纷，实则纵为处分，受让人亦应承受其负担（动担五参照），此种处理原则甚不利于商品及货物之流通。「优良之商业惯例必定是优良之商法（Good business practice should be good business law.）」，优先权原则之确立应以促进商业之活络、经济之成长为宗旨，是以消费者及买受人等市场参与者受相当之保护，乃实现该宗旨之重要关键[74].我国动产担保权法制对此似应尽速注意及之。

　　（五）动产担保交易法于民国五十二年间即引进登记制度作为非占有型担保权之公示方法，确属进步，然1.此项登记制度，观诸申请登记时，依该法施行细则第六条第五款、第九条第二款规定，应具备标的物之所有权证明文件，登记申请书应记载标的物之名称及其型式、规格、厂牌、制造式、引擎号码等，可知系与不动产登记相类之权利登记制度，为适应动产之变动性、登记之便捷性及当事人财产权隐密性之保护等动产担保权之将来需求，有无改采通知备案登记制度之必要，实应深入考虑。2.登记机关依该法施行细则第三条之规定，因标的物性质之不同而有异，致分散各地，不利于查询，此次修正草案第六条修正为登记机关授权行政院定之，去除该条原规定关于「有效区域」之争议，确值肯定，惟订定登记机关之际，似不宜重蹈覆辙，应采国际趋势，以中央机关统一办理为宜[75].3.当事人约定登记之有效期间，并无最长期间之限制，而未约定时，其有效期间仅为一年（动担九），似与多数立法体例未尽相符，且不利计算机自动化之管理，应有改进之余地。 4.关于注销登记设有较简便之程序（动担十），确已注意及担保人权益之保障，惟方法上参照外国体例仍有改进之空间。5.计算机自动化科技之运用于国内已甚为成熟，故关于登记之申请、方法及查阅等，应尽量利用计算机自动化科技[76]，即可维持一定之管理水平及减少劳费，且方便当事人之利用。

　　（六）担保权实行时，就公实行程序而言，无论是执行名义之取得及其执行程序，我国系依非讼事件程序（强制执行法之执行程序性质上亦属非讼事件程序）办理，应已具备担保权实行程序须有效及迅速之基本要求。但质权系以债权为标的物者，质权人于其担保债权届清偿期后，若质权标的物之债权亦已届清偿期者，质权人为实行质权，应有向第三债务人收取债权之权，此际应无须得出质人之同意，已如前述，是我国民法修正草案第九０六条之三就此部分之规定，似与国际体制不符。此外，近几年来，由于不良债权之大量涌现，及法院执行人员之不足、执行相关配套措施未臻完备（例如鉴价机制）等因素[77]，至抵押物拍卖事件耗时冗长，担保物拍卖价值最大化之理想几不可得。解决之方法固有多端，但私实行程序之健全及强化，自国际立法之动向观察，以及我国法律上已有此种机制（民八九五、八七八、九三六及动担二一、三十、三七参照）而言，应是最佳选择。而此涉及下列问题：

　　1.拍卖法应从速制订。拍卖法未制订前，就拍卖方法虽有债编施行法第二十八条之规定可资应付，然尚有诸多问题企待厘清（见下述），此即拍卖法立法之迫切所在。

　　2.民法修正草案第八七三条之一、第八九三条第二项已为担保权人就担保物取偿之流质约款有效性开启一扇门[78]，增加私实行程序之机会。然基于下列因素，其可行性仍非坦途，其一，担保物上已实行之担保权（例如取得担保物抵偿担保债权之担保权人）固因其之实行而消灭，但其前后次序之担保权按诸担保物之上述取得方式，通说认系继受取得观之，除当事人及有关担保权人另有约定外，将继续存在。其二，以担保物取偿须经当事人间为担保物所有权移转行为，担保权人始能取得担保物之所有权，故于此项行为未完成前，若有第三人实施保全程序，担保人之处分权因受限制（强五一Ⅱ参照），担保权人取得担保物所有权之程序即功亏一篑。因动产担保权之担保物系动产，其所有权取得程序较易（民七六一），一旦涉及不动产之取得时（动担四之一参照），上开风险将成为无从控制之梦魇。其三，鉴价机制迄未健全，尤以智慧财产权或其它新型态之动产为最[79]，担保物估价之合理性受到挑战而影响程序之顺畅。此等因素有碍担保权人以上开方式实行担保权之意愿，殆可想见。上开问题均须在拍卖法中设计解决。例如于欠缺鉴价机关时，可否由法院及公正之第三人（例如金融机构合并法第十五条第二项所定之第三人）等之同意代之，即是一例。

　　3.质权人依民法第八九五条准用第八七八条规定（民法修正草案第九０六条之二参照）实行其质权，亦面临前段所述问题相同之情况。按依第八七八条规定，抵押权人与抵押人订立契约，取得抵押物所有权，或处分抵押物，必须无害其它抵押权人之利益，始得为之。准此，似系认依此规定实行抵押权时，其它抵押权应归于消灭，否则应不生损害其它抵押权问题。果尔，固已解决前段所述之第二困境，然担保物价值之分配程序仍待拍卖法规定，以保护相关当事人之利益。

　　4.动产担保交易法规定之担保权实行程序系重在私实行程序，且大抵遵循美国统一商法典之方式为之，自属可取。惟该法第十七条第二项规定之假扣押，论者指出，此所谓假扣押，应系将担保物取交于担保权人，实为担保权实行程序之一部分，与民事诉讼法上之假扣押不同[80]，易生误解。动产担保交易法修正研究之期末报告亦建议修正[81]，但行政院提出之修正案对此却未置理，殊为可惜。由于私实行程序规定尚非周全，是以担保权人似仍偏好采公实行程序[82]，此颇不利于动产处分价值之最大化，盖动产具有折旧快、维修不易及价值变动大等特性之故。对此自应强化其实行程序，例如欧银担保法典规定实行担保权时，设置处分利益之受托人（proceeds depositary）（该法典第二七章参照），负分配之责及于企业担保权实行时，设置之企业管理人（enterprise administrator）负实行之责任（该法典第25.6至25.24条参照），均可供参照。

　　（七）担保权人于担保人破产时，依破产法第一０八条规定，担保权不受破产程序之影响，此正是贯彻担保权功能之立法典型，但司法院最近完成之破产法修正草案（司法院九十三年五月编印，破产法修正草案参照）对于担保权就破产程序与担保权保障之平衡，采取新立法设计，例如对于担保权之行使加以限制，且课担保权人一定之协力义务，并在一定情形下赋予破产管理人就担保物之变价权，另于和解程序，另增订担保权消灭声明制度，但就优先受偿权仍本诸担保权制度，应维持其优先满足担保债权之机能，而未设限制[83]（该草案第二三、二九Ⅳ、四四Ⅲ、六四、六六、七七Ⅰ？、一三一等参照）。又行政院经济建设委员会九十三年度对于公司重整与破产单一法典之委托研究计划，亦于九十四年五月提出期末报告，为确保公司重整或破产后之公司之财产价值，于不改变担保权之优先次序范围内，对担保权之行使设若干限制，例如对公司债权之行使设自动冻结制度，但为保护担保权另赋予担保权人对于公司非营运所需之担保物，得声请解除其冻结效果；于声请被驳回时，则应给予适当之保护，又重整财团之管理或处分损及担保权人之利益时，应经法院之同意，再者，担保物于一定条件下，虽得经法院准许后出售，以除去其担保权，至出售所得，担保权人保有优先权，及担保权于破产程序仍享有别除权，然破产管理人得以现金或其它担保消灭该担保权（前开期末报告所拟公司重整破产法草案第十三、十四、五十二、五十四、五七、一一六、一二０条等参照）[84].上述草案之规定，除若干规定应再明确化外（例如该草案第十四条第四项、第五十二条第三项之保护措施），已颇能掌握债务清理程序与担保制度之法律应求适当平衡之原则。

　　（八）综合单一之担保权制度可确保不同类型担保权处理之相互一致性，实现动产融资最大化之目的，然我国对于占有型动产担保物权系以民法规范，非占有型担保物权则以动产担保交易法规范之。因前者属大陆法系之体例，后者则系师承英美法体制，故为免体系之不一致，及维持其灵活性，此种以特别法建立非占有型担保物权之立法方式应仍可维持[85].但占有型与非占有型动产担保物权之公示方法不同，于动产担保交易法不仅应建立两者之优先次序，且宜设有占有转换为登记公示方法及与不动产登记相衔接之机制。此外，以债权或其它相类权利为标的物之质权，公示方法不足，尤其以将来债权或集合债权为客体时，问题更多，是以似有将此类担保权整并于动产担保交易法设特别规定之必要[86].又动产担保交易法既以设有附条件买卖之担保制度，冲破大陆法系关于担保标的物须以非债权人之物为限之担保物权概念藩篱，则融资租赁自应一并规范及之[87]，始能发挥非占有型动产担保权统一立法之功效。

　　五、结论

　　「法律是市场经济一只可见的手，规范、引导、保障交易活动和竞争秩序。在动产担保制度上我们可以清楚看到这一只手的功用。」[88]旨哉斯言，吾人可更具体指出，在市场经济体制中，物权担保制度实即为左右市场资金流入量之一只手。我国继受美国法制定非占有型之动产担保制度迄今已逾四十年，不同法制之移植，不但生根成长，累积丰富之转化经验，且于经济发展过程中展现相当之功能。而今科技日新月异，加上世界扁平化，导致经济市场竞争愈形激烈，是以建立有效及有效率之动产担保制度，发挥动产性财产权之最大价值，不仅可弥补国内融资市场过度倚重不动产担保之畸形现象，健全金融体系，更可为工商企业提供最佳之融资管道，满足其资金融通之需求，俾得在国际市场上再现经济奇迹。况非占有型动产担保制度于今备受国际重视，动产担保交易法参酌国际之立法趋势，针对上述各点作重大翻修，确正属其时。主管机关既委托学术机构作动产担保交易法之修正研究，足证对此亦有洞见，然该法此次修正草案似未能实现上述目标，功亏一篑，殊为可惜。国家政府既以改革进步及繁荣经济为其施政目标，相信此仅为分阶段完成之方法，则下一阶段之修法自可期盼尽速实现。

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　　[1] 本文除亚洲地区者外，选择以欧洲开发银行之担保交易模范法典、美国国家组织之美洲国际间担保交易模范法典及加拿大魁北克民法为研究对象，乃系因其属大陆法系地区或有该法系之背景，适合我国借镜及比较之故，尤其欧洲开发银行者，系属融会英美法及大陆法之设计。又本文资料之搜集，承铭传大学李礼仲教授、正在意大利米兰大学攻读法学博士学位之张宏诚先生、大法官助理宋健弘之协助颇多，于美执教之小女静萱返国度假亦助一臂之力，均应附志，以示不忘。

　　[2] 相关宗旨见联合国担保法指南A/CAN. 9/WG.VI/WP.2/Add.1第十一至十八段及A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第三十至四十段。该指南系于联合国国际贸易委员会网站（//www.uncitral.org）点阅，并有中文译文。

　　[3] 见该指南A/CN.9/WG.VI/WP.16第十七段及A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第二四段。二００一年十二月，联合国国际贸易应收款转让公约（The United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade，简称；应收款转让公约）第8（2）条即采此种规定。联合国国际应收帐款管理公约（Convention on International Factoring）第5（a）条之规定，亦可供参考。准此，我国民法第五一三条关于将来完成之建筑物预为抵押权之登记，学说认为应于建筑物完成时，始能取得抵押权（拙著，民法物权论下册第十页，九十三年八月修订三版），应非无据。

　　[4] 王泽鉴，民法总则二二九页（二０００年九月版）参照。

　　[5] 日本实务认为：集合物乃得依种类、所在场所数量等方法定其标的物范围，于交易上具有一体性经济价值之动产集合体（日本最判昭62.11.10民集41.8.1559参照）。至美洲担保法典第三条第八款、联合国担保法指南（A/CN.9/WG.V1/WP.11/Add.1）及美国统一商法典第9-102（a）（48）条就库存品有不同定义之规定，但均具下列特征：1个人占有之多数可动性财产；2供其营业活动中出售或出租（制造或消费）之用；3依其法律需要设排除规定，例如统一商法典排除农产品，联合国担保法指南排除票据及其它有价证券等是。

　　[6] 欧银担保法典第21.2条、美洲担保法典第四九条、美国统一商法典第9-302条、联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1参照。

　　[7] Bradford Stone， Uniform Commercial Code 5th at382 （WEST GROUP 2002）。

　　[8] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.21第十段虽有担保协议应合理描述所担保之债务，但为一般性之描述例如所有债务，即为已足。美洲担保法典规定：概括性或特定性债权（a generic or specific description of the secured obligations） 之描述为书面担保契约应记载事项之一〈该法典七Ⅵ参照〉，解释上亦同。

　　[9] John B.Claxton， Security Property and the Rights of Secured Creditors under the Civil Code of Quebec，at21（Les Editions Yvon Blais Inc.，1994）。刘绍梁着，金融法制改革的观念与挑战（台湾本土法学杂志六二、一一二）认此为英美法系不具争议性之理念。

　　[10] 概括最高抵押权可能之弊害，请见拙著，民法物权论第七十页，九十三年八月。杨淑文着，主债权范围扩展条款之无效与异常（月旦法学杂志一二二、二二六），亦介绍德国之实务见解，认虽约定担保一切债务 ，但不得任意扩张至债务人之保证债务。动产担保交易法第十六条第一项第二款虽仅规定应记载所担保债权之金额及利率，但学说上均认为此所谓担保债权金额系指所担保之债权而言（林?荣着，动产担保交易法新诠第五八页，六十年七月修订再版）。

　　[11] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.5第三六段参照。

　　[12] 见前注及该指南A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.2第十、十一段，然该指南不仅认为可要求担保权人说明担保权担保最大额度，且认可强制执行之担保权最高金额之说明，亦可作为登记事项之一（见该指南A/CN.9/WG.VI/WP. 13第十八段、A/CN.9/WG.VI/WP. 14第三八段、A/CN.9/WG.VI/WP. 16第二一段及A/CN.9/WG.VI/WP.21 /Add.1第三八段）。

　　[13] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add. 4第二五段。

　　[14] 见注九所引书第六五页，就其民法第二六八三、二六八四条以经营企业者为条件，始得设定非占有型担保权、总财产（a universality of property）担保权所引起之适用问题，有详细之分析。又欧银担保法典系以商业贷款之担保（securing business credits）为其适用对象，应并注意及之。

　　[15] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.1第十七段（p），第三十段。其内容应系仿自美国统一商法典第9-102（a）（64）条而成。美洲担保法典第三条第六款：Attributable movable property系指凡取自原担保财产之可动财产，而足资辨认者，例如孳息、担保财产出售所得之财产、或其代替物、变形物。

　　[16] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第三十段。为便于追查，当事人可约定设定人有记帐或充分保存记录之义务（见该指南A/CN.9/532第二九段）。

　　[17] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14第七一至七五段，及该指南A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第五四、六八段。

　　[18] 详细分析，请见注九所引书第九三页。

　　[19] 详见拙著，民法物权论上册修订三版第五一八、五四一页。

　　[20] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.16第十五段。

　　[21] 见 Comment 3 to UUC9-334，修正前之9-313亦同。详细分析，请见James Brook， Secured Transactions，at321（Aspen Law & Business，1999）。

　　[22] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.1第十七段之（l）。U.C.C.第9-102条（41）将之定义为：指可移动性之财产因与特定之不动产如此密接（related）致依不动产法产生一定之权利者。

　　[23] 亚洲担保交易法律改革第三一页，收录于Asian Develop Bank ， Law and Policy Reform at the Asian Development Bank 2000 ， Volume Ⅱ， 2000年12月。该报告系于亚洲开发银行网站（//www.adb.org/Documents/Others/Law_ADB/lpr_2000_2.asp？p=lawdevt）点阅。

　　[24] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.4第三六段、A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3第五二段及A/CN.9/WG.VI/WP.21第八至十二段。至魁北克民法规定，非占有型担保物权应以书面为之，且应记载担保物及担保债务之描述，作成日期并由担保人签名（民法第二六九六、二六九七及二七九七条、注九所引书第二四页参照）。

　　[25] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第一至十三段。此项方案系仿美国统一商法典第9-317条至第9-342条之模式。欧银担保法典第8.6条亦设有占有担保物权转换为登录担保物权之规定。

　　[26] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第七三、七四段。此系采取U.C.C.第9-322（a）（3）条〔修正前之9-312（5） （b）〕之立法原则。王泽鉴着，动产担保交易法三十年（当代法学名家论文集第三一页，法学丛刊杂志社八十五年一月初版）认为：未登记之数抵押权人间，应居于同一次序。

　　[27] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.4第一二七段。又上开指南第一二八段亦承认机车等消费型物品之购置款担保权得例外无须登记。至欧银担保法典第9.1条则采无须登录之规定，除非此种担保权（unpaid vendor's charge）期间超过六个月，或为强制执行之通知。可见购置款融资设计（acquisition financing devices）（包括购置款担保权、所有权保留、融资租赁等）甚为复杂（详见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.17及其Add. 1、A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.4）。

　　[28] 例如美洲担保法典第四十条规定，须于担保人占有买卖标的物前办理登录，且通知在先之担保权人，始能优先于在先之担保权人。至美国U.C.C.之规定则较为复杂，因买卖标的物之有异而设不同之规定。例如消费型物品（consumer goods）无须备案即有超级优先权（9-324（a），9-309（1）参照），库存品及牲畜以外之标的物须于担保人占有标的物时或其后二十日内备案（9-324（a）参照），库存品则须于担保人占有标的物时已为备案、或对其他竞合之担保权人为通知或采其它手续（9-324（b）参照）。

　　[29]联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第十九至二四段。

　　[30]联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第三一至三二段，A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.3第三四至四一段、A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1第六四至七十段及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第七八段。注九所引书第一０六页对正常经营过程之意义有详尽之分析。

　　[31] U.C.C.第9-320条就正常营业过程中买受人（U.C.C 1-201（9）、美洲担保法典第三条第四项对此设有定义规定）之条件，尚区分买卖标的物为消费型物品，或是否在油井、矿井买受汽油、瓦斯或其它矿物等而有不同。另请见美洲担保法典第四十九条。

　　[32] 以上两段，见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第三八至四二段，A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第八三、八四段。

　　[33] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第三三至三七段。

　　[34] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.7第四三段，A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.1第八四段。

　　[35] 详见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.10第十章破产部分。

　　[36] 以下并请参照联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.5.

　　[37] 美洲担保法典第二条（详见John M. Wilson ，Secured Financing in Latin America，33 U.C.C. LAW JOURNAL 43（2000）。）、欧银担保法典第八至十章参照。惟后者对于出卖人担保权（例如所有权保留）、占有型担保物权均设有此类担保权转换为登记担保物权（registered charge，非占有型担保物权）之机制（该法典第9.3条、第10.2条参照）。

　　[38] 魁北克民法关于个人及动产性财产公示制度与创设非占有型担保权部分，国会于一九九八年四月修正通过，于一九九九年六月施行。其第一七四五条关于道路交通工具或其它法令指定之动产所有权保留（a reservation of ownership）及第一八五二条关于上述动产租期逾一年之租赁均增设应予公示之规定。详见Sterling H. DIFTZE，Recent Developments in Secured Financing by Way  of Instalment Sale，Leasing and Lease，www.barreau.9c.ca/revue/1999/no1/pdf/1.pdf ，上网日期：九四年八月八日。

　　[39] U.C.C 9-501 参照，详见Harry C. Sigman， The Filing System Under Revised Article 9， 73 Am. Bankr. L.J. 61.

　　[40] 该法典第四三、四四条参照，详见注三七所引文第九五页。

　　[41] 该法第二九八三条及注九所引书第二五、二五三至二五六页参照。

　　[42] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.6，A/CN.9/WG.VI/WP.14，及the Asian Development Bank，Law and Policy Reform at the Asian Development Bank-A Guide to Movables Registries，2002年12月，该报告系于亚洲开发银行网站（//www.adb.org/documents/reports/ movables-registries/default.asp）点阅，造访日期九四年十一月十六日。

　　[43] 魁北克民法则设立比不动产登记较为简单之登记程序，例如无须提出设定权利之书面文件，亦无须提出经认证之文书，登记之申请仅需交付或邮寄法定格式之申请书及规定之费用，登记人员于收受后，即将该申请书予以编档，并发给认知备忘录等（详见注九所引书第二五三、二六一页）。又日本于平成十七年将债权让与特例法修订为动产及债权让与特例法，增采以登记为公示方法，已如前述（该特例法原出于动产、债权让渡？系？公示制度？整备？关？？要纲，其试案分析详见新？？担保法？动？第一至三九页，别册no.86 NBL，商事法务株式会社出版）。

　　[44] 旨在避免增加当事人之义务及行政费用，况签名之伪造不但难以防止，且将因此迁延登记之程序及时间（联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.6第十五段）。

　　[45] 见注三七所引文。此际各国唯有依其本身之制度需要，自行设计更正程序。

　　[46] 欧银担保法典第34.1条特别就登记机关得拒绝授受申报之原因予以明订。

　　[47] 登记之有效期间：美洲担保法典为五年，更新后得延长三年（该法典第三九条参照）；魁北克民法则为十年，更新后亦为十年（该法第2798、2942条参照）；U.C.C原则为五年，更新延长后亦同〔该法典第9-515（a）（e）条参照〕，日本之动产及债权让与特例法除特定债权之让与为五十年外，其余者原则上为十年〔该法七Ⅲ、八Ⅲ参照〕。

　　[48] 美洲担保法典第十二条第二、三项设有相类之规定。

　　[49] 然依欧银担保法典第6.2条之规定，系以登记为其设立要件。

　　[50] 详见联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.9及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.2.

　　[51] U.C.C.9-611（b）（c）仅规定于处分担保物前，应通知担保人、债务人及担保权人等。

　　[52] 美洲担保法典第五十九条第二、三款参照。该条第三款更规定，股票或相类型态财产担保物之担保权人有投票权。

　　[53] 魁北克民事诉讼法之规定亦采相类之方法，见注九所引书第二七０页。

　　[54] 魁北克民法第二七八五条除使用相同之标准外，并规定出售应无不合理之迟延且须以债务人之最佳利益为之（详见注九所引书第一六五页）。又U.C.C.第9-627条就是否符合商业上之合理方式，设有若干认定之标准。欧银担保法典则规定为公平价格（fair price），而如何认定系以公平价格出售，该法典亦设有抽象标准，例如：采取于谨慎者相同之情况下（in the circumstance of a prudent person），所能期待之步骤（该法典第24.3.1条及第24.5条参照）。另参照美洲担保法典第五十九条第一款之相类规定。

　　[55] 欧银担保法典第27.1条规定应指定收益所得之受托人处理其分配事宜。为使分配有效，该受托人应具会计师资格或经承认之银行（该法典第27.2条及第二十七章参照）。

　　[56] 欧银担保法典第24.2条规定：任何于执行通知（an enforcement notice）送达前，所为执行通知送达后，担保物即由担保权人出售以移转其所有权或其所有权移转于担保权人之约定，均属无效。依U.C.C.第9-620条规定，担保人同意由担保权人接受担保物以抵偿担保债务（strict foreclosures），须于违约后，且后次序担保权人对此无异议之情事时，始得为之。

　　[57] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.9第二七段及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.2第一一三至一一五段参照。

　　[58] 魁北克民法第二七七八条规定，债务给付已超过二分之一者，原则上应经法院之授权（authorization）。

　　[59] 美洲担保法典第五十九条第四款规定，应经鉴价（appraisal）手续。

　　[60] 魁北克民法第二七七九、二七八０条就此设有详细之程序规定。

　　[61] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.10及A/CN.9/WG.VI/WP.21/Add.3及欧银担保法典第31条参照。

　　[62] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.3第三三段。

　　[63] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.4，A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3，A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.12第四六段及A/CN.9/543参照。

　　[64] 见中南美洲情况注三七所引文，加拿大魁北克者见注九所引书第一至四页。

　　[65] 魁北克民法不用security interest名称，乃因其与大陆法系所有权之完全性、整体性概念未尽一致，且基于契约自由原则，所有人与买受人应得自由决定所有权之移转时间，而security interest将一切具有担保功能之法律行为均视为担保物权，乃限制此项自由之故（见注九所引书第十页）。

　　[66] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3第六八段，A/CN.9/WG.VI/WP.14第十至十四段。

　　[67] 联合国担保法指南A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3第二七段 及该指南A/CN.9/543第十六段参照。

　　[68] 注九所引书第十页，魁北克民法修正前，共有二十二种具有担保功能之担保权设计，修正后则有十四个。

　　[69] 见上开指南A/CN.9/WG.VI/WP.21第五至七段及A/CN.9/532第八五段。

　　[70] 亚洲担保交易法律改革第一三二页。关于我国动产担保交易法制订之背景，请见王泽鉴前揭文及行政院财政部（原）金融局委托政大法律系研究之动产担保交易法修正研究期末报告第三页（计划主持人苏永钦教授，八十九年十月）。

　　[71] 前揭动产担保交易法修正研究第六九、一０九页采相同之结论。

　　[72] 前揭动产担保交易法修正研究第六九、一０九页采就集合动产相同之结论，并建议于动产担保交易法第四条予以增订。

　　[73] 司法院释字第二一六号解释，前揭动产担保交易法修正研究第八四、八五页，王泽鉴前揭文，郑冠宇着，动产质权修正之再建议（台湾本土法学杂志第七四期第七九页）。

　　[74] Special Project-The Priority Rule of Article Nine，62，5， Cornell Law Review 834，986（1977）。

　　[75] 前揭动产担保交易法修正研究第六六页采相同之建议。

　　[76] 前揭动产担保交易法修正研究第六五页采相同之建议，另见美洲担保法典第四三至四六条及注三七所引文第九八页。

　　[77] 锺任赐着，民事执行事件之经营与管理（司法院研究年报第二十四辑第三篇，司法院印行）参照。

　　[78] 谢哲胜着，流质契约自由与限制（台湾本土法学杂志第七三期第七六页）对此虽有不同批评，但观诸本文所述国际法制对担保权人以取得担保物抵偿债务之私实行方法，仍采取甚多保护担保人及其它利害关系人之措施言，我国之修正方向似难谓背离国际趋势。

　　[79] 陈业鑫着，以智慧财产权为担保标的之融资方式探讨第一二六页参照（司法院研究年报第二十五辑第五篇，司法院印行）。

　　[80] 王廷懋着，动产担保交易法实务问题研究第二三０页（台湾金融研训院发行，八十九年五月增订版）。

　　[81] 前揭动产担保交易法修正研究第一一０页。但该研究建议修正第十七条第一项抵押权人得（自行）占有抵押物之规定（见该研究第九十页），致使担保权实行程序更偏向于公实行程序。

　　[82] 王廷懋前揭书第二一０页及非讼事件法第七二条参照。

　　[83] 详细分析，请见许仕宦着，担保权在债务清理程序上所受之处遇（月旦法学杂志第九五期第一五六页）。

　　[84] 详见该期末研究报告上册第九九、一０二、一三一至一三四页及下册附录十一。

　　[85] 见注六九。

　　[86] 日本关于动产、债权公示制度整备要纲第二部分，即系就债权让与采登记之公示方法。

　　[87] 许忠信着，从国际金融之观点论融资性租赁立法规范之必要性（月旦法学杂志第九五期第八四页）。

　　[88] 王泽鉴前揭文。

　　谢在全