李锡鹤：关于法律行为效力的若干问题（上）

　　[摘要]

　　1、民法学提出行为效力问题，是为了评价行为人追求与行为后果之间的关系。民法学需要法律行为概念，是为了界定系争行为是否存在效力问题。行为的效力问题只存在于可明确判断行为人追求内容的行为。2、所谓双方行为，应为须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之法律行为。双方行为是单个行为，配合其完成之特定行为是双方行为的条件，不是双方行为的组成部分。3、法律行为的积极效力包括许可追求实现效果意思和实现效果意思。前者为许可效力，后者为实现效力。4、法律行为效力有统一的法理根据：公权利禁止侵害，私权利意思自治。

　　[关键词]意思表示 法律行为 效力问题 效力

　　一 法律行为概念

　　（一）行为效力和行为效力问题

　　法律规定了可支配稀缺资源的归属。行为是主观见诸客观的过程，是可以实际损害归属于他人的稀缺资源的手段。任何社会都必须维持一种社会赖以存在的秩序，都必须对行为作出评价。法律是有强制力的行为规范，是社会对行为的评价标准。在存在法律的社会，任何行为完成后，都会发生两种意义上的后果：一种是行为完成后的事实状态，即事实后果；一种是法律对该行为——其实就是对该行为的事实后果——的评价，即法律后果。如：某人去商店购物——事实后果是某人到了商店；法律后果是该行为属某人正当行使人身自由权，受法律保护。法律对该行为的评价是肯定的。又如：某人骑车不慎撞伤他人——事实后果是他人被某人撞伤；法律后果是某人与伤者发生了侵权之债。法律对该行为的评价是否定的。行为的事实后果可以理解为行为的事实效力。行为的法律后果可以理解为行为的法律效力。法律社会中的任何行为均有此类事实效力和法律效力。在这一意义上，行为是否存在效力不成为问题，法学无须讨论行为有无效力，是否生效。法学中的所谓行为效力问题，实际上不是对行为后果的评价问题，而是对行为人追求与行为后果之间关系的评价问题。这一评价的前提是可明确判断行为人的追求。任何行为均有行为效力，包括事实效力和法律效力，但只有可明确判断行为人追求的行为，才有行为效力问题。民法中的行为效力问题，实际上不是对民事领域中行为后果的评价问题，而是对民事行为人追求与民事后果之间关系的评价问题。

　　（二）民事领域中存在效力问题的行为

　　行为是意志的表现。在这一意义上，任何行为都可称表意行为。但表意行为之“意”，有特定含义，指效果意思，即追求民事效果之意思。所谓民事效果，指变更（含延长、限制）或可能变更民事关系，包括：1、变更民事关系，如设定、变更或终止权利；2、行为完成时未变更民事关系，但如不撤回或撤销该行为，将变更民事关系，如遗嘱、非即时生效的要约和承诺；3、延长民事关系的期限，如债权人请求债务人履行债务，引起时效中断；4、限制民事关系的期限，如限制行为能力人订立合同后，相对人向其法定代理人为催告行为，法定代理人在法定期限内未作表示，视为拒绝追认。有些发生民事效果的行为，从外观上能明确判断行为人的追求内容，本文称陈述性民事行为，如表意行为，以及通知行为（又称表现行为），包括通知、催告、承认、宽宥等。其中表意行为表示的是效果意思，通知行为表示的是非效果意思。通说将通知行为分为意思通知、观念通知和情感通知。其实，三类通知行为均追求通知相对人某个非效果意思，可概括为意思通知。有些发生民事效果的行为，从外观上不能明确判断行为人的追求内容，如狩猎、创作等，本文称非陈述性民事行为。民法中的行为效力问题，即所谓行为有效、无效、生效、不生效、效力未定、效力可变更可撤销等情况，只存在于可明确判断行为人追求内容的行为――陈述性民事行为，包括表意行为和通知行为。有民事效果的表意行为就是法律行为。通知行为属事实行为，但也存在效力问题，称准法律行为，准用对法律行为效力的规定。非陈述性民事行为无效力问题，无论称其有效、无效、生效、不生效，还是效力未定、效力可变更可撤销，均无意义。

　　需要指出，表示效果意思，也可视为通知效果意思。因此，意思表示与意思通知，或者说，法律行为与通知行为，两者的根本区别不在于是否通知一个意思，而在于通知的是否效果意思。如果通知的是效果意思，属法律行为，不属通知行为。通说认为，债权转让合同成立后，受让人取得转让债权，但未经转让人通知受让人，对债务人不生效。然而，债权仅对债务人生效。对债务人不生效之债权不是债权。在法理上，债权转让合同是转让人保证向受让人转让债权之合同，不是转让人实际向受让人转让债权之合同，属订约行为。转让人向债务人之通知行为是转让人向受让人实际转让债权，属履约行为，类似于买卖中的交付。此通知行为含移转债权之效果意思，属法律行为。

　　法律行为概念是德国民法学家的创造，有一个形成的过程，并非一开始就是现在的含义。但在今天，可以认为，民法学之所以需要法律行为概念，或者说，之所以区分法律行为和事实行为，是因为发生民事效果的行为包含两种类型：存在效力问题和不存在效力问题。前者不仅须规定成立要件，而且须规定生效要件，这就是法律行为；后者只须规定成立要件，无须规定生效要件，这就是事实行为；例外是通知行为。

　　（三）法律行为是有民事效果的表意行为

　　法律行为是民法学的一个重要范畴，但学者的理解存在分歧。一种观点认为，法律行为就是有民事效果并含效果意思的行为，即有民事效果的表意行为。另一种观点认为，法律行为是实现效果意思的行为，即表意实现行为。分歧的实质在于：前者认为法律行为包括合法行为和违法行为，后者认为法律行为仅指合法行为，不含违法行为。《德国民法典》规定了无效法律行为（第一三八条——一四一条）和可撤销法律行为（第一四二条——一四四条）。《日本民法典》和台湾地区《民法典》对法律行为的规定，均仿效《德国民法典》。因此，主张法律行为含违法行为的观点是有“法律根据”的。前文指出，民法学之所以需要法律行为概念，是为了表示民事领域中存在效力问题的行为，而表意实现行为必然生效，不存在效力问题。因此，主张法律行为含违法行为的观点也有法理根据。近年翻译过来的两本德国民法学名著：卡尔？拉伦茨的《德国民法通论》和迪特尔？梅迪斯库的《德国民法总论》，都将法律行为界定为有民事效果的表意行为，而不是表意实现行为。[2]本文即在此意义上使用法律行为概念。根据这一理解，法律行为是事实概念，不是价值概念。法律行为的相对概念是有民事效果的非表意行为，通称事实行为。习惯上也是将有民事效果的表意行为，而并非表意实现行为，作为事实行为的相对概念。

　　《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有法律行为概念，但创造了“民事法律行为”概念。《民法通则》第五十四条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”从引文看，立法者主张法律行为属合法行为。为避免出现“无效法律行为”、“可变更可撤销法律行为”等所谓“矛盾概念”，《民法通则》用民事行为概念取代法律行为概念，规定了“无效民事行为”、“可撤销可变更民事行为”。然而，“法律行为”中的“法律”一词，并非“合法”之意，实际意思是：“追求的效果具有法律意义”。法律行为并不等于“合法行为”。主张“无效法律行为”、“可撤销可变更法律行为”等概念为“矛盾概念”，根据不足。

　　民事行为概念，最早为《法国民法典》所提出。《法国民法典》第四五0条：“监护人应照顾未成年人的身体，并代理一切民事行为。”《法国民法典》没有法律行为概念，但大陆法代理只适用法律行为。《法国民法典》中的民事行为，实际上表示追求并发生私法效果的行为，即有民事效果的表意行为。大陆“国家社会科学‘七五’规划项目”——《中国民法学？民法总则》一书认为：民事行为的概念是《民法通则》创造的，因为“在《法国民法典》中，尽管也有‘民事行为’的概念，但这一概念并不是作为法律行为制度中的一个概念而加以使用的。”[3]其实，《法国民法典》和《民法通则》中的民事行为，都是指有民事效果的表意行为。《民法通则》没有赋予民事行为新的含义。

　　法律是行为规范。法律的规范对象（不是调整对象）是行为。民法是民事领域的行为规范，民法的规范对象是民事领域的行为。所谓民事领域，就是平等主体之间的财产关系和人身关系，也就是民事关系，或者说民事法律关系。[4]所谓民事领域的行为，指有民事意义，即发生民事效果的行为。民法学需要一个表示民法规范对象的范畴，以区别无民事效果的行为。在字面意义上，用“民事行为”表示这一范畴是非常确切的。本文即在此意义上使用“民事行为”概念。而用“民事行为”表示表意行为、法律行为，则名实不符。如果用民事行为概念概括事实行为和法律行为，那么，所谓可变更可撤销民事行为，无效民事行为，以及效力未定民事行为等名称就不确切了，而应改称可变更可撤销法律行为，无效法律行为，效力未定法律行为。

　　按《民法通则》第五四条的文字意义，所谓“民事法律行为”，实际上是实现效果意思的民事行为，即合法法律行为，不仅必须表意，而且必须合法。这就成了价值概念。但无论在理论上还是实践上，这一含义的范畴使用频率不高。因为当需要区别行为是否含效果意思时，通常使用的概念是法律行为或事实行为；而当需要界定行为是否生效时，通常使用的概念是合法行为或违法行为。

　　在公法领域，行政行为和诉讼行为均追求法律效果，即均存在效力问题；犯罪行为不存在是否追求法律效果的问题，即均不存在效力问题。因此，在其他法律部门，无需因是否存在效力问题而对行为分类。这意味着法律行为概念只存在于民法中，法律行为就是民事法律行为，即民事领域中的法律行为（非《民法通则》中之“民事法律行为”）。民法学无需提出民事法律行为概念。

　　就《民法通则》使用“民事行为”和“民事法律行为”这两个范畴，梁慧星教授在其《民法总论》一书中，作过总结性的评论：“法律行为概念是大陆法系民法最重要的基础概念。假如没有法律行为概念，就不可能有法律行为制度，不可能形成民法总则，作为大陆法系民法特色的体系性和学理性也将大为逊色。中国民法通则继承了这一概念，并有所创新。创新之一是，在法律行为前面增加了‘民事’二字，成为‘民事法律行为’，以区别于其他法域所使用的类似概念。创新之二是，创立了‘民事行为’一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无益争论。民法通则所采用的‘民事行为’，属于中性概念，指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。”[5]

　　的确，提出“民事法律行为”，意味着存在其他法律部门的法律行为——对此上文已作批判。“民事法律行为”的上位概念应该是法律行为。但在《民法通则》中，“民事法律行为”的上位概念不是“法律行为”，而是“民事行为”。这意味着，在《民法通则》的行为体系中，没有法律行为的位置。《民法通则》实际上否定了“法律行为”概念。但没有“法律行为”，何来“民事法律行为”？民事领域行为之标志，究竟在于“民事”，还是在于“旨在发生一定法律后果”？此外，用什么概念表示民事领域的行为，即前文指出的民法规范对象？

　　然而，《民法总论》又有这样的文字：“现代法上法律行为概念已经超出民法领域而被其他法律领域的立法和理论所采用，为了区别其他法律领域所使用的法律行为概念，中国民法通则在法律行为前面加了‘民事’一词，成为‘民事法律行为’。此‘民事法律行为’，亦即德、日等国民法及中国台湾地区民法上的‘法律行为’，两者并无任何差异。”

　　《民法总论》前一段引文称：“创新之二是，创立了‘民事行为’一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无益争论”，实际上已否定了“法律行为”概念，两段引文互相矛盾。前文指出，德国民法规定了“无效法律行为”、“可撤销法律行为”，日本、台湾地区民法均有类似规定。怎么能说《民法通则》的“民事法律行为”和德、日、台湾地区民法的“法律行为”“并无任何差异”呢？其实，否定“法律行为”概念的《民法总论》，仍频繁地使用“法律行为”概念。如果作者是将“法律行为”作为“民事法律行为”的简称而使用，那么，这一简称违反《民法通则》和《民法总论》的逻辑。此外，《民法总论》仍在讨论“民事法律行为”的生效要件。[6]而作为表意实现行为，“民事法律行为”必然生效，不存在生效要件问题。在民法中，规定生效要件的行为，只有法律行为，以及准法律行为。《民法总论》讨论的实际上是法律行为的生效要件。作为德国民法体系的继承，中国民法想否定“法律行为”概念，是很难想象的。现行大陆各民法教材仍在普遍地使用“法律行为”概念（《民法总论》是司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材），就是一个很好的证明。

　　法律行为是表示效果意思的行为。在一般情况下，意思表示本身就构成法律行为。但在实践性法律行为中，仅有意思表示不能发生民事效果，不构成民事行为，当然也不构成法律行为。这是唯一的例外。

　　德国著名民法学家拉伦茨认为，法律行为中，先占无主动产和抛弃动产所有权，属意思实现，不是意思表示。[7]此说似可商榷。拉伦茨所谓的“意思实现”，其实是指物权行为。先占无主动产不含效果意思，是事实行为，不是法律行为；抛弃动产所有权应视为抛弃动产所有权的意思表示。

　　二 如何理解双方行为

　　法律行为理论中有单方行为和双方行为概念。前者单方意思表示即可完成，后者双方意思表示一致方可完成。双方行为就是合同行为，通常仅指订约行为；严格说来，也应包括履约行为。订约行为包括要约和承诺。履约行为包括给付和受领。通说认为：要约、承诺、给付、受领，既非法律行为，也非事实行为，而是法律行为的组成部分。在这一问题上，无论主张法律行为仅指合法表意行为，还是主张法律行为包括合法表意行为和违法表意行为，两种观点没有分歧。

　　需要指出，对法律行为分类，是区分不同的单个行为，并非区分单个行为和复数行为。行为是意志的表现，任何行为都是行为人单个意志的表现，法律行为不能例外。不同主体意志的表现不是单个行为，而是复数行为。有些表意行为，如抛弃所有权，行使形成权，只须相对人以不作为配合即可实现效果意思。此处的不作为指不妨碍，是不特定人的义务。有些表意行为，须相对人以特定行为配合方可实现效果意思，如给付、受领。相对人配合之特定行为包括作为和不作为。但特定行为之不作为指不为指定行为，是特定人的义务，与不妨碍之不作为有质的区别。只须不特定人以不作为配合即可实现效果意思之表意行为，仅是行为人的意思表示，不是行为人与不特定人共同的意思表示；是单个行为，不是复数行为。此类行为就是单方行为。须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之表意行为，也仅是行为人的意思表示，不是行为人与特定人共同的意思表示；也是单个行为，不是复数行为。特定人之特定行为是该行为实现效果意思之条件，不是该行为之组成部分。该行为与配合其实现效果意思之特定行为是两个行为，不是一个行为。此类行为是相对于单方行为的行为，应称双方行为。通说在法律意义上视合同行为为一个行为，实际上否定了要约、承诺、给付、受领是法律意义上的行为。然而，无论要约、承诺，还是给付、受领，都具有法律效力。通说也不否认它们的法律效力，说明通说又承认它们是法律意义上的行为。通说关于要约、承诺、给付、受领的法律性质的观点是矛盾的，也不符合法律的规定。通说所谓的双方行为，实际上是一种行为后果不重叠的法律行为组合，即不同主体效果意思的一致（契合）。探讨合同效力，必须区分要约和承诺，给付和受领的不同效力，笼统地称合同行为，或合同行为效力，无法真正理解法律行为效力。

　　拉伦茨认为：“在大多数情形下，仅仅一个人的相关意思表示，还不能产生法律后果。要产生这样的法律后果，还必须有若干个人发出相互一致的表示，并共同接受他们所表示的内容的约束――也就是说还必须订立一个合同。在订立合同的情况下，我们所称的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买受人和出卖人的意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联，因此合同是一个有意义的二重行为。”[8]德国法学家Muenchener和Kramer认为：“要约与承诺在性质上是相互依赖的意思表示，当然不能视为单方的法律行为”[9]王伯琦教授认为：“要约本身在法律上虽亦发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。”[10]

　　前文指出，根据大陆法，合法要约到达相对人即生效。主张仅有要约不能发生法律后果的观点不成立。王伯琦教授虽然否认要约为法律行为，但也承认要约在法律上具有“事实上之效力”。（见前引文）

　　承诺是对要约的同意。不存在仅有承诺而无要约的情况。在大陆法中，合法承诺到达要约人即生效。要约是承诺发生的前提，不是承诺发生后的生效条件。

　　通说将要约、承诺、给付、受领“一视同仁”，均否定它们的法律行为资格，其实它们的成立要件和生效要件是有区别的。要约、承诺均无须相对人以特定行为配合即可完成并生效，属单方行为。给付、受领属双方行为。

　　否认要约、承诺、给付、受领为法律行为的实质性理由是：它们必须特定人以特定行为配合方能实现效果意思。然而，民法学之所以需要法律行为概念，不是为了从相对人配合有别的角度区分民事行为——这一区分是必要的，可分别称单方行为和双方行为——而是为了从是否存在效力问题的角度区分民事行为。不应将须相对人以特定行为配合的民事行为排除出法律行为（以及事实行为）。

　　作一小结：区分单方行为和双方行为的根据，不应是“行为之人数”，[11]而应是实现行为人效果意思是否须特定人以特定行为配合。不须相对人以特定行为配合即能实现效果意思的法律行为为单方行为，须相对人以特定行为配合才能实现效果意思的法律行为为双方行为。法律行为就是有民事效果的表意行为。法律行为的成立要件只有两个：第一，有民事效果；第二，含效果意思。无须特定人以特定行为配合即能实现效果意思，以及行为之合法性，均非其成立要件。要约、承诺、给付、受领均发生民事效果，均含效果意思，均具备法律行为的成立要件，均应归入法律行为。否定它们是法律行为，在逻辑上是混乱的。

　　在民法中，共同意志必须经过法律拟制，才能转化为单一意志。譬如，股东的共同意志经拟制后成为公司的单一意志。在一些共同行为中，如合伙的对外行为，共有人的共同行为，总有人的共同行为，合伙人、共有人、总有人的共同意志始终是多个意志，没有转化为单个意志。这些行为始终是行为组合，不是单个行为，但通常均被视为单个行为。合伙人、共有人、总有人的意志的一致，是同向的一致，也许容易误认为单一意志。但合同双方意志的一致是逆向的一致，与单一意志区别明显。如果说，合伙人、共有人、总有人的共同行为被误认为单一行为，是由于不了解共同意志必须经过法律拟制才能成为单一意志；那么，合同行为被误认为单一行为，则是由于不了解任何行为都是单一意志的表现。

　　《合同法》第四四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同的效力包括两部分：要约的效力和承诺的效力。要约和承诺通常不同时生效，但不能推论合同两次生效。所谓合同生效之时，指当事人双方从此时起，均将因过错违约而承担违约责任，合同成立前之要约效力已无意义。这一时间就是承诺生效之时。

　　三 法律行为的效力

　　（一）法律行为的积极效力

　　法律行为无论合法还是违法，均发生法律效力。法律行为因合法而发生之法律效力可称积极效力，因违法而发生之法律效力可称消极效力。法律行为的积极效力包括：1、许可追求实现效果意思，为许可效力。2、实现效果意思，为实现效力。

　　从行为完成时是否即时生效的角度，法律行为可分为：非即时生效法律行为和即时生效法律行为。

　　1、 非即时生效法律行为。可分两个阶段。第一阶段：法律行为完成时，未按

　　效果意思变更民事关系，但如不撤回或撤销该行为，将来可能按效果意思变更民事关系。如：尚未生效之遗嘱，未到达相对人之要约和承诺。这表明法律确认行为人的效果意思，许可行为人追求实现效果意思。此时法律效力表现为许可效力。第二阶段：按效果意思变更了民事关系。其中，遗嘱人死亡后，要约、承诺到达相对人后，遗嘱和要约、承诺均按效果意思变更了民事关系，即实现了效果意思。要约、承诺变更了行为人与相对人之间的民事关系，遗嘱变更了他人之间的民事关系。此时法律行为效力表现为实现效力。非即时生效法律行为完成时，如不能发生许可效力，该法律行为无效；如发生许可效力，该法律行为有效，但尚未生效。非即时生效法律行为完成和生效不同时，有不同类型：（1）行为完成后生效要件自始不能补全，属无效法律行为，如遗嘱完成时遗嘱继承人已死亡；（2）行为完成后生效要件可能补全，属有效法律行为，如合法遗嘱；3、行为完成后生效要件补全，属有效并生效法律行为，如遗嘱人死亡后遗嘱生效；4、行为完成后生效要件可能补全，但最终没有补全，属有效但不生效法律行为，如继承开始时遗嘱标的物已不存在，遗嘱人死亡后遗嘱不生效。可见有效法律行为未必已经生效，也并非必然生效。

　　2、即时生效法律行为。法律行为完成时，按效果意思变更了民事关系。此时法律效力表现为实现效力。即时生效法律行为发生实现效力时，许可效力逻辑上已经发生，但实际上表现为与实现效力同时发生。

　　即时生效法律行为如发生债权，其效力可分两个阶段：（1）给付期未届至，相对人可请求行为人不得撤销行为，此时实现效力表现为维持效力；（2）给付期届至，相对人可请求行为人依约给付（不是行为人可请求相对人依约给付），此时实现效力表现为给付效力。可即时请求给付之要约行为，维持效力和给付效力同时发生。不可即时请求给付之要约行为，包括附款法律行为，维持效力和给付效力先后发生。法律行为完成后如实现（含不完全实现）效果意思，该法律行为生效。法律行为完成时，如效果意思是否实现未确定，为效力未定法律行为。如法律行为效果意思之实现可变更可撤销（变更可视为部分撤销），为可变更可撤销法律行为。

　　（二）法律行为有效和生效之比较

　　在文字意义上，行为之有效和生效，难以区分。而对即时生效的法律行为来说，有效必然生效，生效自然有效，法律行为之有效和生效似乎是一回事。这是法律行为的效力问题一直说不清楚的一个原因。拉伦茨认为：“如果某一法律行为发生了它预定的法律后果，这个法律行为就是‘生效的’（有效的，wirksam）；反之，如果预定的法律后果没有发生，现行的法律制度不承认这一法律行为效力，这个法律行为就是‘不生效的’（unwirksam，或无效）”。[12]引文中，法律行为之有效和生效，无效和不生效，均无区别。关于法律行为之无效和不生效的区别，后文将作讨论。但从前文可知，对非即时生效的法律行为来说，有效未必生效。这就说明，在民法学中，法律行为之有效和生效是不同的概念。

　　法律行为生效，表示法律行为实现了行为人的效果意思，现实地变更了民事关系。因此，如法律规定一法律行为生效，该法律行为所“生”之效是明确的。但如法律规定一法律行为有效，该法律行为所“有”之效究竟是什么，民法学似乎不作探讨。前文比较了非即时生效法律行为之效力，可以发现，所谓法律行为有效，表示法律许可行为人追求实现效果意思，反映法律肯定了所表示之效果意思，任何人都不得否定该效果意思，即发生了许可效力。在即时生效法律行为，许可效力和实现效力同时发生，实现效果意思自然意味着许可追求实现效果意思，实现效力吸收了许可效力，许可效力不易发现。在非即时生效法律行为，行为完成时，民事关系没有变更，许可效力也不易发现。但许可效力是客观存在的。法律行为是变更或可能变更民事关系的行为。法律行为包括两种效力：1、变更民事关系；2、可能变更民事关系。变更民事关系就是实现效力，可能变更民事关系就是许可效力。具体地说：1、即时生效法律行为，由于其许可效力和实现效力同时发生，确认许可效力意味着确认实现效力。2、非即时生效法律行为。（1）如该法律行为不欠缺法律行为的一般生效条件，在通常情况下，确认许可效力即确认发生实现效力的必然性。（2）如该法律行为欠缺法律行为的一般生效条件，确认许可效力即确认通过补充生效条件发生实现效力的可能性。需要指出，许可效力并非不得妨碍行为人完成该法律行为，而是不得否定该法律行为所表示之效果意思。前者是不特定人对行为人人身之不作为义务，后者是不特定人对该效果意思之不作为义务。所谓许可效力不变更民事关系，指许可效力并未使行为相对人从不特定人转变为特定人，但不能否认，在实现效力发生前，行为人和不特定人已就该法律行为所表示之效果意思，发生了绝对权法律关系：行为人可支配该效果意思，即可决定是否撤回该效果意思；不特定人不得否定该效果意思，如阻扰传递，篡改内容，通过毁损载体而否定其本身。许可效力发生于法律行为完成，为法律行为的实现效力所吸收。在非即时生效法律行为，许可效力有独立的现实的表现。在即时生效法律行为，许可效力仅存在于逻辑上、理论上，无独立的现实的表现。

　　民事关系当事人法律地位平等，任何人不能为自己设定权利。但民事行为人可通过自己的行为，制造一个客体，取得对客体的法定权利，不特定人承担不作为义务，如：生产物，取得物权；创作作品，取得知识产权。那么，表示效果意思是否如此呢，法律没有直接规定，但如标的可能、合法，应许可民事行为人追求实现其效果意思，即意思表示有效。这意味着，民事行为人在实现效力发生前，已取得对效果意思的支配权，本文称该权利为效果意思权。民事行为人生产物和创作智力成果，不含效果意思，属事实行为；而表示效果意思，为法律行为。效果意思权是许可效力的存在形式，客体是效果意思。效果意思不可占有，不是物，不受物权法保护；通常无独创性，也不是智力成果，不受知识产权法保护。效果意思和智力成果均不可占有，但法律保护智力成果是为了禁止不特定人之无偿利用，而保护效果意思是为了禁止不特定人之否定。毁损效果意思载体是侵害物权，否定效果意思是侵害效果意思权，但如通过毁损效果意思载体否定效果意思，不能仅视为侵害物权。需要指出，实践性行为非民事行为，交付前其意思表示只有道德意义，无法律意义，不发生效果意思权；他人变动行为人效果意思，应视为变动一般意思，承担变动一般意思之后果。

　　所谓法律行为生效，表示行为人实现了效果意思，反映法律按行为人效果意思变更了民事关系，除遗嘱行为外，对行为人（不是相对人）发生了约束力，即发生了实现效力。可将许可效力和实现效力作一比较：前者是法律行为的法定效力，后者是法律行为的意定效力；前者发生非行为人的不作为义务，后者发生行为人的特定行为义务；前者表现为行为人对效果意思的支配权，后者通常表现为相对人对行为人的请求权。法律行为有效和法律行为生效都是对法律行为的肯定评价，但肯定的内容不同：前者肯定了法律行为的标的，后者肯定了法律行为的全部要素。法律行为有效是价值判断，法律行为生效是事实判断。许可追求实现效果意思和实现效果意思，两种效力不是程度不同，而是方向不同：前者是对非行为人的限制，后者是对行为人的限制，应用不同的概念表示。区分法律行为之有效和生效，不是咬文嚼字、烦琐哲学，而是法律和法学的需要。

　　（三）法律行为无效和不生效之比较

　　无论立法上还是学理上，法律行为之无效和不生效，常常不作区分。法律行为的效力中，无效相对于有效，生效相对于不生效。如果不区分法律行为之有效和生效，很难区分法律行为之无效和不生效。

　　法律行为之无效和不生效，在文字意义上也难以区分。而标的不法、不能的法律行为既无效，又不生效，似乎法律行为无效和不生效是一回事。这也是法律行为的效力问题一直说不清楚的一个原因。但从前文可知，标的合法、可能的法律行为有效，但未必生效。这就说明，在民法学中，法律行为之无效和不生效也是不同的概念。法律行为无效，表示禁止实现效果意思（部分无效即部分禁止）。法律行为不生效，表示未实现效果意思（部分不生效即效果意思部分不实现）。因此，法律行为无效表示不发生许可效力，法律行为不生效表示未发生实现效力。虽然无许可效力必然无实现效力，但无效之本义是无许可效力，不是无实现效力。法律行为无效和法律行为不生效都是对法律行为的否定评价，但否定的内容不同：前者否定了法律行为的标的，后者否定了法律行为一个或几个要素。法律行为无效是价值判断，法律行为不生效是事实判断。欠缺生效要件之法律行为均不生效，但无效法律行为所欠缺生效要件不可补充，为绝对不生效。有效而尚未生效法律行为，效力未定法律行为，可撤销可变更法律行为，某些未完成法律行为，所欠缺生效要件，行为完成后均可能补全，为相对不生效。禁止实现效果意思和未实现效果意思，两种效力不是程度不同，而是方向不同：前者是对非行为人不生限制，后者是对行为人不生限制，应该用不同的概念表示。区分法律行为之无效和不生效，也不是咬文嚼字，烦琐哲学，而是法律和法学的需要。

　　梁慧星教授认为：“无效的民事行为，指民事行为因具备全部成立要件已经成立，但因欠缺生效要件，因而在法律上看来，虽有民事行为之外形，而在实际上不发生该民事行为当事人所欲发生的法律效力。”[13]这样表述没有区分清楚法律行为之无效和不生效。

　　学理上将法律行为之无效分为绝对无效和相对无效。但何为相对无效，说法不一：1、指可变更可撤销法律行为。[14] 意谓对撤销权人无效，仅对非撤销权人有效。其实是在除斥期间对撤销权人不生效。2、指违反经济公序中保护的公序。[15] 意谓对受害人无效。其实是在受害人同意前，对受害人不生效。3、指不得以其无效对抗善意第三人。[16] 意谓对善意第三人无效。其实是在善意第三人同意前，对善意第三人不生效。第2、3种情况都属于效力未定法律行为。法律行为之生效要件有可补充和不可补充之别，故法律行为生效有绝对相对之分。而法律行为无效是禁止追求实现行为人不法、不能之效果意思，这一禁止是无条件的，故法律行为无效无绝对相对之分。

　　法律行为无效或不生效，其法律后果称法律行为之消极效力，包括刑事、行政和民事效力。民事效力是恢复原状。

　　四 法律行为效力之法理根据

　　法律对不同的法律行为，对同一法律行为在不同的阶段，规定了不同的效力，包括：有效、无效、生效、不生效、效力未定、效力可变更可撤销。这些规定的法理根据应该是统一的。

　　（一）有效

　　前文指出，法律行为有效是许可行为人追求实现效果意思。在法理上，只要标的可能、合法，就应该许可行为人追求。因此，法律行为有效的法理根据是标的合法、可能。

　　法律并不直接规定法律行为有效的法理根据，人们只能从法律的有关规定中，探求这一根据。《日本民法典》第九一条：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”第九二条：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依习惯的意思时，则从其意思。”所谓“无关公共秩序”的表示或习惯，其实就是行为合法。所谓“从其意思”，自然就是许可其追求。当然，许可追求并不等于实现追求。

　　（二）无效

　　法律行为无效是相对于法律行为有效的概念，表示法律禁止行为人追求实现其效果意思。在法理上，法律禁止追求实现之效果意思只有两类：一、标的不能。此处的“不能”指违反客观规律，如买卖已灭失之特定物，承揽制造永动机等。法律并非一概禁止行为人从事“不能”行为，如寻求已灭失之特定物，制造永动机，但禁止就“不能”标的设定权利义务。这意味着创设此类“法律关系”的法律行为不能追求实现效果意思，属无效法律行为。在广义上，就“不能”标的设定权利义务，可视为侵害公序良俗。二、标的不法，即行为人追求违法，表现为侵害公权利，即涉及不特定人资源的权利，包括：国家权利、公共利益、公序良俗。法律不能推定，不特定人可能许可侵害自己的权利。因此，法律必须禁止违法。

　　（三）生效

　　前文指出，法律行为生效，指行为人实现了效果意思，即按行为人效果意思变更了民事关系。法律是行为规范，行为人只能依法实现自己的追求。因此，法律行为生效的前提是行为合法。法律行为是行为人的意思表示，法律的规定包括两个方面：行为人和行为本身。在行为人方面，要求行为人适格，意思表示真实；在行为本身方面，要求标的确定、可能、合法，行为形式合法；以及生效之时届至。

　　（四）不生效

　　法律行为生效的根据是合法。这意味着，违法不能实现效果意思。违法法律行为指行为人之能力、意思，行为标的、形式存在瑕疵，具体言之：行为人不适格；意思表示不真实；标的不定、不能、不法；行为形式违法。其中，标的不能、不法的法律行为无效，前文已作论述。无效法律行为不生效。不真实意思表示如不撤销，视为表意真实，行为合法。严格说来，标的不定或形式违法之法律行为应视为法律行为未完成，不存在效力问题，对此后文将作探讨。当然，合法法律行为未届生效之时也不生效。

　　1、行为人不适格

　　行为人不适格包括：行为人欠缺行为能力，无权处分，无权代理，为相对人设定义务等。此类法律行为侵害私权利，即只涉及特定人资源的权利，未经权利人同意不生效。

　　（1）未经法定代理人同意

　　大陆《民法通则》第五八条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；……”这里的“民事行为”，其实是法律行为。这里的“民事行为能力”，与行为能力没有实质区别。一些国家和地区的民法典作了类似的规定，如《德国民法典》第一0五条：“（1）无行为能力人的意思表示无效。（2）在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示也无效。”台湾地区《民法典》第七五条：“无行为能力人之意思表示，无效。虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者，亦同。”

　　行为是意志的表现。无行为能力人无法律上的意志，其任何动作，在法理上只是动作，不是行为，当然也不是意思表示。既然不是行为，自然不存在行为效力问题。因此，严格说来，规定无行为能力人的“意思表示”无效，有违法理。

　　大陆法律区分了无行为能力人的“法律行为”和限制行为能力人的“法律行为”。大陆《民法通则》第五八条：“下列民事行为无效：……（二）限制民事行为能力人依法不能订立实施的；……”大陆《合同法》第四七条第一款：“限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”《德国民法典》、台湾地区《民法典》也作了类似的区分。但《法国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》未作此类区分，实际上都归入效力未定法律行为。

　　在法理上，限制行为能力人在其行为能力以外的“行为”，与无行为能力人的“行为”一样，都不视为行为，而只视为动作，法律上应同一命运。此类行为所表示的意志虽然不为法律所承认，毕竟是意志。这一意志如果追求私法效果，只要标的合法、可能，法律无须禁止其追求，而可由其法定代理人决定是否追求。法定代理人不得损害欠缺行为能力人利益。欠缺行为能力人纯获利益之“行为”，可推定法定代理人同意。除纯获利益“行为”外，无行为能力人追求私法效果的行为，限制行为能力人在其行为能力外追求私法效果的行为，在法定代理人同意前，应不生效。

　　通说认为，行为能力是为法律行为的能力，为事实行为无需行为能力。[17]这恐怕是误解。所谓欠缺行为能力人可为“事实行为”，只是一种习惯表述，通常指欠缺行为能力人可取得其“事实行为”的积极后果，但这种表述在法理上是不严谨的。前文指出，民事关系当事人法律地位平等，任何人都应对自己的行为负责。欠缺行为能力人为“事实行为”，可取得积极后果，但并不必然承担消极后果，说明在法律上，此类“行为”不是行为，实际上只视为动作。因此，严格说来，为事实行为同样需要行为能力。行为能力是主体表示意志的动作成为行为的资格，[18]不是成为法律行为的资格。按通说，行为能力应改称法律行为能力，不能成立。民法学需要行为能力概念，是为了保护欠缺意思能力人之利益，规定其欠缺行为能力，动作不视为行为，无须必然承担行为之消极后果。

　　（2）未经所有权人同意

　　委托占有人未获授权，以委托占有物为标的物，以自己的名义，订立买卖、租赁、借用、保管等协议，或者处分委托占有物，如赠与，设定动产担保物权，出卖中作为物权行为之交付等，均为法律行为。其中，买卖协议中出卖人之效果意思是：为买受人设定请求交付标的物之债权。如行为标的可能、合法，应许可出卖人追求实现其效果意思，行为有效。此类行为不移转标的物占有，不侵害标的物所有人权利，属有权行为，行为人适格；如不欠缺其他生效要件，行为应生效。通说称此类未获授权，以自己名义订立出卖他人财产的买卖协议为无权处分行为，并不确切。第一，此类行为属有权行为。第二，此类行为不变动标的物权利，不是处分行为。移转占有者，无论负担行为还是处分行为，均侵害标的物所有人权利，属无权法律行为，在标的物所有人追认，或出卖人订约后取得标的物所有权以前，应不生效。可见，委托占有人未获授权，以自己名义出卖他人财产，其实是有权缔约，无权处分；即有权设定债权，无权变动物权。大陆《合同法》第五一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”混淆了负担行为和处分行为，法理上也难以成立。

　　（3）未经相对人同意

　　法律行为通常为相对人设定权利，或免除相对人义务，但行为人也可能为自己设定权利或免除义务，如表示拒绝履行债务。如无法定事由，此类法律行为侵害了相对人权利，但并不必然侵害公权利。此类法律行为通常为相对人拒绝，但也可能为相对人接受。如为相对人接受，行为人实现效果意思，法律行为生效。因此，为自己设定权利或免除义务之法律行为应由相对人决定其效力，在相对人同意前不生效。

　　（4）未经本人同意

　　无权代理行为是为本人设定义务，本人追认前，对本人应不生效。如相对人有理由相信行为人已获授权，构成表见代理，为平等本人和相对人人格，应对本人生效。

　　需权利人同意之法律行为（严格说来，欠缺行为能力人需法定代理人同意之“法律行为”不是法律行为），学理上称效力未定法律行为。但究竟是有效无效未定，还是生效不生效未定，法律规定不明确。大陆《合同法》第四七条第一款：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人同意。”第四八条第一款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”两条引文分别规定“有效”和“（不）生效”，但理由费解。此类法律行为属权利人是否同意未定，并非标的不能、不法未定。因此，效力未定法律行为是生效不生效未定，不是有效无效未定。《合同法》第四七条第一款中之“有效”应为“生效”。

　　2、变更或撤销之法律行为

　　如行为人意思表示不真实，包括受欺诈、胁迫，以及重大误解，导致显失公平，为平等民事关系当事人人格，实现意思自治，禁止一方将意志强加于另一方，法律应许可行为人变更或撤销行为。大陆《合同法》第54 条规定：重大误解、显失公平的合同，“当事人一方”可变更或撤销。据此，表意真实者亦有变更权或撤销权，法理上根据不足。通说认为，法律行为撤销后，自始无效。《德国民法典》、《日本民法典》、台湾地区《民法典》均如此规定。[19]大陆《民法通则》第五九条第二款也规定：“被撤销的行为从行为开始起无效。”但大陆《合同法》第五六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”中国政法大学教材《民法学原理》注意到这一区别，作了比较，认为《民法通则》规定之“无效”正确。[20]所谓“没有法律约束力”，即不生效。《民法学原理》实际上比较了法律行为之无效和不生效。但笔者赞成《合同法》第五六条，即被撤销法律行为应自始不生效，并非自始无效。理由是，撤销法律行为之目的在于让效果意思不实现之法律后果溯及行为完成之时，并非自始不许可其实现效果意思。《法国民法典》第一一一三条、一一一六条分别将受胁迫、欺诈的法律行为规定为无效，但第一一一七条又规定此类契约并非当然无效，行为人可宣告无效或撤销。《日本民法典》第九条、第一二条分别规定，禁治产人和准禁治产人的行为可撤销。在法理上，这些规定没有区分法律行为效力中之可撤销、无效和效力未定。

　　3、未完成法律行为

　　（1）形式违法

　　形式合法是法律行为的成立要件还是生效要件，学界看法不一。一种观点主张是成立要件。[21]另一种观点主张既是（特别）成立要件，又是生效要件。[22]大陆《民法通则》第五六条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”引文使用的是“应当”，而非“必须”。据此，形式合法既非生效要件，也非成立要件。大陆《合同法》第四四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，形式合法应解释为法律行为的生效要件。法律行为的成立要件和生效要件性质不同。在法理上，追求私法效果而形式违法之行为，应视为法律行为未完成，属不发生民事效力之非民事行为。形式合法（不采用禁止形式）应为法律行为之成立要件。通说认为，“法律行为”形式违法无效。《德国民法典》第一二五条：“1、缺少法定方式的法律行为无效。……”台湾地区《民法典》第七三条：“法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。”严格说来，形式合法既然是法律行为的成立要件，则形式违法之“法律行为”就不是法律行为（也不是准法律行为），不存在效力问题。但此类行为也追求私法效果，只要标的确定、可能合法，可规定不生效，不必规定无效。

　　（2）标的不定

　　标的是意思表示之要素，是意思表示之成立要件，当然也是法律行为之成立要件。标的确定是法律行为之成立要件，还是生效要件，学界观点不一。有学者主张成立要件。[23]有学者主张生效要件。[24]还有学者主张：“标的不确定的法律行为，应为无效。”[25]言外之意，标的确定是有效法律行为的要件。其实，作为法律行为成立要件的“标的”，应该是确定的标的。标的不定应视为没有标的。标的确定不是法律行为的生效要件，而是法律行为的成立要件。《法国民法典》第一一0八条即规定标的确定为契约的成立要件。严格说来，标的不定的表示不是意思表示，也不是法律行为。所谓“标的不确定的法律行为”，是一个矛盾概念。在法理上，标的不定应视为法律行为未完成，不存在效力问题。

　　4、未届生效之时

　　前文指出，非即时生效法律行为完成后，未届生效之时，仅发生许可效力，不发生实现效力，故不生效。

　　需要指出，未届生效之时法律行为，与条件尚未成就，或期限尚未届至之附款法律行为，是完全不同的概念。

　　五、效力未定

　　前文指出，法律行为侵害公权利无效；但受侵害者如为私权利，权利人拒绝侵害，侵害行为不能生效；权利人同意，应视为发生合同关系，侵害行为生效。法律将界定此类行为合法或违法的权利赋予了受害人，因此，此类法律行为属效力未定，实际上是以权利人同意为条件之附条件生效法律行为。

　　六 效力可变更可撤销

　　前文指出，规定可变更可撤销法律行为，其法理根据是平等民事关系当事人人格，实现意思自治。

　　概括本节论述：法律行为标的可能、合法者有效；标的不能、不法者无效。合法法律行为生效，但未届生效之时，有效而尚不生效。违法法律行为包括：主体不适格，表意不真实，标的不定、不能、不法，形式违法。其中，标的不定、不能、不法，形式违法，均不生效。主体不适格而侵害私权利，如权利人拒绝，行为不生效；如权利人同意，应视为发生合同关系，行为生效。法律行为侵害私权利效力未定，为生效不生效未定，非有效无效未定。表意不真实法律行为撤销后，视为违法而不生效；如不撤销，视为合法而生效；部分撤销者撤销部分无效。法律行为撤销后自始不生效，非自始无效。法律行为形式违法或标的不定，应视为未完成，不存在效力问题，但如标的确定、可能、合法，应许可行为人追求，可规定不生效，不必规定无效。法律行为效力有统一的法理根据：公权利禁止侵害，私权利意思自治。

　　[注释]

　　[1] 本文曾供研究生参考，未正式发表。

　　[2]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第426页。［德］迪特尔？梅迪斯库：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第142－143页。

　　[3] 佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1994年版，第208页注1.

　　[4] 关于民事关系和民事法律关系之关系，参见拙文：《论民事法律关系的概念和本质》，载《华东政法学院学报》2001年第1期。

　　[5] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第215－216页。

　　[6] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第187页。

　　[7] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第429-430页。

　　[8] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第427页。

　　[9] 转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年4月版，第59页。

　　[10] 王伯琦：《民法债篇总论》，正中书局1997年版，第14页。

　　[11] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第178页。

　　[12]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第178页。

　　［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第627页。

　　[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第217页。

　　[14] 龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年12月版，第520页。

　　[15] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第230页。

　　[16] 王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年7月版，第483页。

　　[17] 史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1979年1月版，第93页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第72页。佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1994年版，第208页注1.

　　[18] 参见拙文：《论民事能力》，载《复旦民商法学评论》第三集。

　　[19] 见《德国民法典》第一四二条，《日本民法典》第一二一条，台湾地区《民法典》第一一四条。

　　[20] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月版，第284页。

　　[21] 参见王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年7月版，第252页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第187页。

　　[22] 魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社2002年1月版，第151页、154页。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月版，第249页。龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年12月版，第443页、480页。

　　[23] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月版，第249页。

　　[24] 参见王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年7月版，第252页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第187页。魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社2002年1月版，第151－152页。龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年12月版，第443页、479页。

　　[25] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第187页。

　　李锡鹤