李锡鹤：关于法律行为效力的若干问题（下）

　　[摘要]

　　1、法律行为的附款不是限制法律行为效力的条款，而是限制法律行为中特定行为条款效力的条款。2、合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上，并非合同自成立起生效，而是合同自生效起成立。3、附期限法律行为之期限与非附期限法律行为之履行期限，区别在于：前者之义务是持续性给付义务，后者之义务是一次性给付义务。4、应区别给付关系已定之债权和给付关系待定之债权。民法学提出期待权概念，是为了表示给付关系待定之债权。5、所谓预期违约否定了合同的维持效力，是实际违约，可称期前违约。

　　[关键词]附款 条件 期限 负担

　　一 附款法律行为概念

　　法律行为可以附款。通说认为，附款是限制法律行为效力的条款。附款分广义和狭义，狭义附款指条件和期限，广义附款指负担。负担和条件、期限的区别何在呢？

　　民事权利可由法律直接规定，即权利发生法定；也可由他人设定，即权利发生意定。主张发生意定之权利时，权利人应视为接受了设定人的条件，除遗嘱行为外，双方发生了合同关系。法律行为的附款，通常就是合同的附款。

　　在文字意义上，所谓附款，应是附加条款。合同条款通常分主要条款和普通条款；也有学者分为必要条款、一般条款和特殊条款；[26] 没有附加条款一说。所谓主要条款或必要条款，应为不可缺少条款。法律行为之附款虽系附加条款，却是不可缺少的。

　　合同是当事人双方的允诺，任何一方的允诺，均以相对方的允诺为条件。在这一意义上，可以说任何合同都是附条件合同，但附条件合同的条件不是此类条件。

　　法律行为含效果意思。效果意思的内容就是民事权利义务。意思表示就是表示民事权利义务。民事关系当事人法律地位平等。法律行为只能为行为人设定义务，不能为行为人设定权利；或者说，只能为他人设定权利，不能为他人设定义务。意思表示其实是行为人为自己设定义务。义务是法律确认的特定行为之强制资格。任何行为都发生于一定的条件和时间。行为人可在法律许可的范围内，为自己的特定行为设定履行条件和履行期限，限制其效力。譬如：甲向乙发出要约：如本周末不下雨，以某价格租用乙的汽车若干小时；或者，本周末以某价格租用乙的汽车若干小时。例中的给付价金即特定行为：“如本周末不下雨”，即履行条件：“本周末”即履行期限。行为人承诺为特定行为的条款为特定行为条款。限制特定行为效力的条款即附款，按通说，包括：1、或然事由条款，为法律行为之条件。2、必然事由条款，为法律行为之期限。两者统称法律行为之狭义附款。狭义附款虽附加于意思表示的特定行为条款，但限制了特定行为的履行条件和履行期限，属于合同的主要条款或必要条款。3、非对价义务条款，即法律行为的负担。民法学称合同双方作为交换代价之允诺为对价。行为人允诺之义务，包括对价义务和非对价义务。所谓非对价义务，指以法律行为无偿取得财产权利之人，为自己设定之义务，包括两种情况：1、合同行为，只存在于无偿合同中，是无偿行为相对人为自己设定的非对价义务。无偿行为包括赠与、借用、无息借贷、无偿保管等，各相对人中，只有受赠人通常无义务。合同行为的负担，其实就是赠与合同中受赠人的义务。第二，遗嘱行为，是遗嘱继承人和受遗赠人的义务。非对价义务条款即法律行为的广义附款。广义附款是行为人权利受让条款之附款，虽非对价义务条款，但设定了赠与财产或遗产之取得条件，也属于合同的主要条款或必要条款。

　　法律行为之狭义附款和广义附款存在明显的区别：前者不是特定行为条款，后者是受赠人、遗嘱继承人和受遗赠人之特定行为条款；前者适用于各种合同，后者仅适用于赠与行为和遗嘱行为；前者设定了特定行为之履行条件或履行期限，后者设定了赠与财产和遗产之取得条件；前者是行为人特定行为之履行前提，后者作为行为人之特定行为，以行为人取得权利为履行前提。

　　有学者认为，附买回条件买卖中的买回条件，也是法律行为的负担。[27]此说似可商榷。附买回条件买卖中的买回条件，是买受人意思表示的内容，即买受人所设定向出卖人返还标的物所有权之条件，是限制行为效力之或然事由，属狭义附款，不是法律行为的负担。

　　法律行为的狭义附款设定了行为人特定行为的履行条件或履行期限，广义附款设定了行为人权利的发生条件，两者均限制了特定行为条款的效力，属于法律行为的效力范围，是法律行为效力的组成部分。

　　史尚宽教授认为：“广义的附款，为附加于法律行为的一切约款的总称。例如所有权保留约款、利息约款、担保约款、买回约款、免责约款。”[28] 引文中各项约款，均为当事人的权利义务，称其为附加于法律行为的条款不准确。无论法律行为的特定行为条款还是非特定行为条款，对价条款还是非对价条款，都是行为人的意思表示，都是法律行为内容。行为人可以为自己意思表示中的特定行为条款附加限制条款，无偿取得财产权利之法律行为人可以为自己意思表示中的权利受让条款附加义务条款，但行为人不能为法律行为附加条款。换言之，法律行为的附款是附加于法律行为中特定行为条款的条款，不是附加于法律行为的条款；是法律行为的内容，法律行为效力的组成部分，不是法律行为或法律行为效力以外的因素。因此，确切地说，法律行为的附款不是限制法律行为效力的条款，而是限制法律行为中特定行为条款效力的条款。引文也没有区分特定行为条款和非特定行为条款，附期限法律行为所附期限和法律行为之履行期限（后文将作探讨），对价条款和非对价条款，而不作这种区分，很难真正理解法律行为的附款。

　　二 附款法律行为的效力

　　附款法律行为何时生效，各国法律规定不同，学者的观点也不同。

　　大陆《民法通则》第六二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”大陆《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七六条：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”[29]

　　大陆《合同法》第四五条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第四六条：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”

　　根据以上规定，通说认为：附生效条件或期限的合同，条件成就或期限届至前，合同成立，但不生效。

　　有学者作了进一步说明。《合同法教程》认为：“在附生效条件的合同中，在合同成立之后、条件成就与否未定之前，合同的效力发生与否尚处于不确定状态……”[30]《民法总论》认为：“决定法律行为效力之发生者，称为始期。即在期限到来之前，法律行为虽然成立但未生效，其效力处于一种未定状态，须待期限到来，该法律行为才生效。”[31]

　　《德国民法典》第一五八条第一款：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时生效。”第一六0条第一款：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”第一六一条第一款：“1、处分附有停止条件的标的物的人，在条件成否未定期间，对此标的物所为的其他处分，以致在条件成就时，使系于条件的效果成为无效或受损害者，其他处分为无效。2、在条件成否未定期间，依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分，亦同。”第一六三条：“在为法律行为时，对法律行为的效力附以始期或终期者，在附有始期的情形，准用第一五八条、第一六0条、第一六一条关于停止条件的规定……”

　　根据《德国民法典》的规定，附生效条件和期限的法律行为，在条件成就或期限届至前，不发生“系于条件（或期限）的效力”，但发生了其他效力。法学史上，萨维尼等学者认为，此效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。[32]当代德国著名民法学家卡尔？拉伦茨称其为“即时效力”。[33]

　　《法国民法典》第一一八一条：“附停止条件之债，或者以将来未定的事件为条件，或者实际上虽已发生但尚未为当事人所知的事件为条件。在第一种情形，债务非于事件发生后，不得履行之。……”第一一八五条：“期限不同于条件，并不停止债的效力，而只延迟债的履行期。”据此，附生效条件或期限的法律行为，在条件成就或期限届至前，均已发生债的关系，即已生效，只是不得请求履行。

　　《日本民法典》第一二七条第一款：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。”第一三五条第一款：“法律行为附始期间，不得于期限届至前，请求履行该法律行为。”所谓“不得请求履行”，以存在债的关系为前提。据此，附生效条件的法律行为，条件成就前不生效。而附生效期限的法律行为，期限届至前已生效。

　　需要指出，各国对附款法律行为的规定虽然存在区别，但在各国的规定中，所谓附款法律行为，都是指附款要约行为和承诺行为的组合。所谓附款法律行为效力，都包含了附款要约行为和承诺行为的效力。

　　前文指出，法律行为只能为行为人设定义务，不能为行为人设定权利。如果认为法律行为所追求之法律后果是实现行为人的效果意思，则该法律后果是为他人设定权利或免除义务，而不是为行为人取得权利或免除义务――后一法律后果不是该法律行为之效力，而是相对人行为之效力，但通常将相对人行为之效力误解为行为人行为之效力。所谓附款法律行为人在附款实现即条件成就或期限届至时，可请求相对人履行，不是该法律行为的效力，而是相对人行为的效力。

　　本文第一部分指出，要约和承诺均符合法律行为要件，应归入法律行为范畴。法律行为效力包括许可效力和实现效力。前者指许可行为人追求实现效果意思。后者指实现效果意思，包括：1、给付期未届至，变更民事关系，为维持效力（维持变更后民事关系）；2、给付期届至，相对人可请求行为人依约给付，为给付效力。合法要约未到达相对人时，发生许可效力，不变更现有民事关系，即行为有效而不生效；到达相对人后，发生维持效力，变更现有民事关系，即行为生效，受约人可请求要约人不得撤销要约，如撤销须赔偿受约人为承诺所作支出。在合同成立后给付期到来时，发生给付效力，承诺人可请求要约人依约给付。附款要约并不例外，只是附款要约所允诺行为的效力受附款限制。当然，承诺给付期到来时，要约人也可请求承诺人依约给付，但这是承诺的效力，不是要约的效力。

　　因此，如行为合法，附款法律行为在相对人知悉或应该知悉后，在条件成就或期限届至前，发生了维持效力（即拉伦茨所谓“即时效力”），具体表现为：在条件成就或期限届至前，行为人非依法律规定或双方约定，不得变更或撤销行为；不得恶意促使或阻挠条件成就或期限届至。这一效力是确定的，《合同法教程》和《民法总论》称其“不确定”（见前引文）不能成立。附款法律行为如附条件，条件成就发生给付确认效力（即《德国民法典》所谓“系于条件之效力”），表现为确认当事人双方的给付关系：如条件成就和给付期届至同时，发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付；如条件成就和给付期届至不同时，尚不发生给付效力，相对人须在给付期届至后方可请求行为人依约给付。附款法律行为如附期限，期限届至即发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付。维持效力、给付确认效力、给付效力虽有区别，但都变更了现有民事关系，实现了法律行为的效果意思。附款法律行为发生给付确认效力或给付效力固然是生效，发生维持效力也是生效。法律行为附款对法律行为人所允诺之特定行为效力的限制，仅适用于法律行为的给付确认效力和给付效力，不适用于法律行为的维持效力。

　　实际上，所谓合同“生效条件”之“生效”，是要约发生给付确认效力；如以条件成就为给付期届至，同时发生给付效力。所谓合同“生效期限”之“生效”，是要约发生给付效力。两种“生效”均非合同发生约束力。而所谓合同生效，是承诺发生约束力，也就是合同发生约束力。因此，合同“生效条件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，与合同生效之“生效”，含义不同，应作区别。在文字意义上，《合同法》第四五、四六条与第二、八条矛盾。

　　现在可以讨论法律行为的成立和效力的关系了。行为可从不同角度分类。任何一类行为，均有其区别于他类行为的性质。所谓某类行为成立，就是某行为具有该类行为的性质。任何行为均有成立问题，但只有法律行为以及准法律行为才有民法学所讨论的行为效力问题。所谓法律行为有效，指许可行为人追求实现效果意思，即发生许可效力。所谓法律行为生效，指实现效果意思，即发生实现效力。法律行为的成立要件是：1、有民事意义；2、含效果意思。法律行为的“有效”要件是：标的可能、合法。法律行为的生效要件是：1、行为人适格；2、意思表示真实；3、标的确定、可能、合法；4、形式合法。法律行为的成立、有效、生效含义不同，其成立要件、“有效”要件、生效要件也不同。民法学比较法律行为的成立要件和生效要件，但不比较法律行为的成立要件和“有效”要件，也不比较法律行为的“有效”要件和生效要件，不易理解法律行为的效力。

　　大陆民法规定的“民事法律行为”，是实现行为人效果意思的行为，除遗嘱和非即时生效之承诺外，成立即生效。因此，除遗嘱和非即时生效之承诺外，“民事法律行为”的成立要件和生效要件没有区别，均为：1、行为人适格；2、意思表示真实；3、标的确定、可能、合法；4、形式合法。大陆民法教材称法律行为为“民事行为”，但并不比较此类“民事行为”的成立要件和生效要件，却比较“民事法律行为”的成立要件和生效要件，这是由于对相关概念的误解。

　　遗嘱行为的生效，以行为人死亡为前提，但行为人死亡不是遗嘱行为的附款。遗嘱行为为死因行为，附款法律行为为生前行为。法律行为附款所限制的法律效力，调整行为人与相对人之间的民事关系。附款法律行为的后果，由行为人承担。但遗嘱行为的后果，由遗产权利人和非权利人承担。

　　理解了附款法律行为的效力，就可以理解附款合同的效力了。

　　什么是合同？大陆《合同法》第二条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”据此，合同与协议含义不同。在法理上，协议仅是合意，属事实概念；而合同是按双方意志发生法律效力的协议，属价值概念。不按双方意志发生法律效力的协议仅是协议，不是合同。有学者认为：“在我国（指大陆——引者注）法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚（婚姻法第二0条）、遗赠扶养协议（继承法第三一条）等均不称为合同……因此，大陆民法所谓合同，仅指债权合同，属于狭义概念。”[34]大陆《合同法》第二条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”诚然，婚姻、收养、遗赠扶养等协议通常称协议而不称合同。这是由于这些协议有人身属性，属于特殊的合同，不能否定这些协议是合同。民法需要合同或者契约概念，是为了区别于协议。严格说来，所谓“合同无效”，“无效合同”，均是不规范的说法，规范的说法应是协议无效，或无效协议。实际上，所谓合同成立，不能理解为当事人双方达成协议，而应理解为协议具有合同的性质。而所谓合同的性质，就是协议内容为法律所确认。因此，在实质上，合同成立和合同生效是一个意思，只是前者从过程的角度表述，后者从结果的角度表述。如果说，大陆《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上，并非合同自成立时生效，而是合同自生效时成立。大陆《合同法》第四四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据第二款，经批准、登记等手续生效的合同，未办理批准、登记等手续的，似应理解为虽成立而不生效。其实，此类“合同”未办理批准、登记等手续时，并未成立，不是合同，只是协议。《合同法》第四四条第一款似可表述为：“依法成立的合同，自达成协议时生效。”《合同法》将一般情况下的赠与合同规定为诺成合同，又规定赠与人有任意撤销权，不符合合同的性质，也不符合《合同法》第二条。[35]需要指出，合同行为包括要约和承诺，合同有效应为要约有效和承诺有效，即法律许可要约人和承诺人分别追求实现各自的效果意思。但实际上，要约有效，承诺必然有效。合同生效应为要约生效和承诺生效，即要约人和承诺人分别实现了各自的效果意思。但实际上，承诺生效以要约生效为前提。法律行为之实现效力吸收了许可效力，生效合同必然有效。而合同有效说明承诺已到达要约人，有效合同也必然生效。附款法律行为效力和附款合同效力的区别在于：附款法律行为是单个行为，附款合同是附款要约与承诺的行为组合。要约可以附款，承诺不能附款。讨论合同效力，应区分要约效力和承诺效力。无论要约是否附款，承诺到达要约人时生效，合同成立。如要约附款，合同成立后，要约并不终止维持效力，并于条件成就或期限届至时发生给付确认效力。因此，附款合同于承诺生效时生效，并非于要约所附条件成就或所附期限届至时生效。大陆《民法通则》第六二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七六条，《合同法》第四五、四六条，容易引起误解。而通说主张附款法律行为和合同在条件成就或期限届至前不生效，则是误解。

　　三 法律行为的两类履行期限

　　梁慧星教授区分了法律行为理论中的两类期限：附期限法律行为所附期限，与“法律行为之履行期限”。梁教授指出：“须特别注意的是，此所谓期限，为决定法律行为效力发生或消灭之期限，应与法律行为的履行期限相区别。履行期限，如买卖合同中的交货期限、付款期限、借款合同中的还款期限、租赁合同中的租金支付期限，等等，是对当事人基于已生效法律行为所负义务之履行所加的期限。因法律行为之生效，当事人的权利义务已经发生，只是在履行期限到来之前，当事人所负义务不具有强制履行的效力。换言之，履行期限到来之前，义务人可以不履行义务。权利人也不得强制义务人履行义务。但一旦履行期限到来，该义务即具有强制执行的效力，义务人如不履行，权利人有权请求法院强制其履行或承担赔偿责任。切不可将作为法律行为附款的期限，与义务履行期限相混淆。”[36]

　　根据引文，“作为法律行为附款的期限”，与法律行为之履行期限，区别在于，后者为义务履行期限。言外之意，前者不是义务履行期限。那么，前者又是什么期限呢？引文没有回答。

　　前文指出，法律行为的效力包括维持效力和给付效力。因此，严格地说，合同的履行包括：1、维持合同关系；2、依约给付。但通常仅指依约给付。引文所谓“法律行为的履行期限”，其实是指给付期限。合同是对权利义务的约定。合同中的期限，实际上均和给付有关。“买卖合同中的交货期限、付款期限，借款合同中的还款期限，租赁合同中的租金支付期限”，固然是给付期限，但“作为法律行为附款的期限”，同样是给付期限。梁文将“作为法律行为附款的期限”，与给付期限相对立，不能成立。如果说，两者之间果真存在区别，那也只是两类给付期限的区别，不是给付期限与其他期限的区别。

　　引文比较了两者的区别：第一，“买卖合同中的交货期限、付款期限、借款合同中的还款期限、租赁合同中的租金支付期限，等等，是对当事人基于已生效法律行为所负义务之履行所加的期限。”言外之意，附期限法律行为在期限届至前不生效。然而，如无法定或约定事由，附期限法律行为人在期限届至前不能撤销行为，说明行为已经生效。对此前文已作论述。其次，买卖合同的交货期限等所谓“法律行为的履行期限”，“在履行期限到来之前，当事人所负义务不具有强制履行的效力。……但一旦履行期限到来，该义务即具有强制执行的效力”。然而，附期限法律行为在期限届至前，不是同样不能强制给付吗？

　　实际上，无论买卖合同的交货期限等履行期限，还是附期限法律行为所附始期，在期限到来前，当事人双方的法律关系均是未至给付期的债务关系。既然是债务关系，就有法律上的约束力。既然未至给付期，就不能强制执行。因此，从是否生效，是否可强制执行这些方面去寻找两者的区别，是不可能成功的。

　　两者的区别究竟在什么地方呢？

　　引文的例子包括买卖合同和租赁合同。值得注意的是，据引文，在买卖合同中，无论交货期限还是付款期限，均为“履行期限”；而在租赁合同中，只有租金支付期限属“履行期限”。言外之意，标的物交付期限不是“履行期限”，而是附期限法律行为所附期限。为什么呢？

　　按通说，法律行为的狭义附款包括条件和期限，附条件法律行为在条件成就时生效，附始期法律行为在期限届至时生效。前文指出，如行为合法，附款法律行为成立即发生维持效力。因此，如果所谓的附款法律行为是指因附款而尚未生效的法律行为，这样的附款法律行为是不存在的。但条件是或然事由，条件成就前，附条件法律行为并未确定给付关系，不同于确定给付关系之法律行为，应专门规定。而期限是必然事由，始期届至前，附始期法律行为已确定给付关系，与确定给付关系而给付期未到来之法律行为没有区别。如果所谓附始期法律行为就是指确定给付关系而给付期未到来之法律行为，此类法律行为无须专门规定，这意味着无须提出“附期限法律行为”这一概念。

　　因此，如果存在附期限法律行为，那么，此类期限不能是一般的义务给付期限，而只能是某类义务的给付期限。法律行为之给付，可分为一次性给付和持续性给付。前者无始期和终期，后者有始期和终期。有始必有终，有终必有始。有时，法律行为之给付义务似乎只有始期，没有终期，如不定期租赁，其实随时都可成为终期。法律行为所设定给付期限包括一次性给付义务之给付期限和持续性给付义务之给付期限。作为法律行为附款之期限，实际上是指法律行为人为自己的持续性给付义务所设定之给付期限。梁教授所谓的“法律行为履行期限”，其实是一次性给付义务之给付期限。民法学之“期限”，包括期日和期间，前者指特定时间点，后者指特定时间段。一次性给付义务之给付期限，指给付义务之最后给付期限，属期日。持续性给付义务之给付期限，指给付义务之给付期间，属期间。所谓附期限法律行为，其实是附期间法律行为。

　　需要指出：持续性给付义务指合同一方义务。附期限法律行为所设定之始期和终期，是合同一方给付义务之给付期间，不是双方给付义务之给付期限，更不是法律关系之存续期限。如，甲乙于4月约定：甲自5月起将某屋出租给乙，租期一年，每月租金若干。合同成立后，甲自5月起一年内有义务将某屋供乙使用。该义务是持续性给付义务。甲的出租行为是附期限法律行为，甲乙的租赁合同是附期限合同。“5月”为始期，“一年”为终期。又如，甲银行与乙于4月约定：甲自5月1日起，贷款一万元给乙，借期一年，利息若干。合同成立后，甲银行有义务于5月1日将一万元交付于乙，乙有义务于明年5月1日前返还贷款和利息。贷款有始期：“5月1日”；也有终期：“一年”。但“5月1日”是出借人提供贷款义务发生之时，而“一年”是借款人返还贷款和利息义务发生之时，其中并不存在持续性给付义务。甲银行的贷款行为不是附期限法律行为。甲银行和乙的贷款合同不是附期限合同。可见，使用借贷行为可构成附期限法律行为，消费借贷行为不构成附期限法律行为。

　　需要指出，附期限合同与继续性供给合同是两类合同。继续性供给合同的标的物通常是水、电、气、热等，具有公益性；合同成立时总供应量是不确定的。而附期限合同的标的范围没有限制，合同成立时给付总量已经确定。

　　通说之所以未能正确区分附期限法律行为所附期限和“法律行为的履行期限”，原因在于，通说主张附始期法律行为自期限届至时生效。

　　四 如何理解期待权

　　梁慧星教授认为：“附期限的法律行为，于期限到来之前，其当事人虽然未实际取得权利（始期）或回复权利（终期），但存在取得权利或回复权利的可能性，学说上称为期待权。此与条件成就或不成就之前当事人之期待权相同。因期限只有到来而无不到来，故附期限法律行为当事人之期待权比较附条件法律行为当事人的期待权，更为确实、可靠，更有予以保护的必要。”[37] 这样的认识和比较值得商榷。

　　前文指出，行为人只能为他人设定权利，不能为自己设定权利。附款法律行为不能例外。附款法律行为完成并生效后，其后果是为相对人设定了权利，行为人不能从自己的行为中直接取得任何权利；如果取得了权利，均系相对人所设定。同理，附款实现后，取得权利的不是附款法律行为人，而是附款法律行为相对人。

　　附款法律行为完成并生效后，无论附条件法律行为还是附期限法律行为，行为相对人均可期待发生所追求之效果，但条件是或然事实，期限是必然事实，两种期待有本质区别。

　　附期限法律行为完成并生效后，相对人享有的权利是未至给付期的债权，其效力可概括为：1、债务人不得单方解除债的关系；2、债权人不得强制给付。如果此类权利是期待权，那么，所有未至给付期的债权都是期待权。这样有必要提出期待权概念吗？

　　从是否可即时请求给付的角度，法律行为为相对人设定的债权可分两类：可即时请求给付和不可即时请求给付。可即时请求给付的债权不是期待权。不可即时请求给付的债权又可分不附款和附款。不附款债权给付关系已定，期待的是必然权利。附款债权又可分附期限和附条件。附期限债权也是给付关系已定的债权，期待的是必然权利。附条件债权是给付关系待定的债权，期待的是或然权利。在不可即时请求给付的权利中，给付关系待定的权利属于特殊情况，应专门规定。民法学提出期待权概念，不是为了笼统地表示不可即时请求给付之债权，而是为了表示给付关系待定之债权。

　　通说认为：“以是否已具备全部成立要件为标准，可分为既得权与期待权。已具备全部成立要件的权利亦即具备现实性之权利，属于既得权，一般的权利属之。反之，尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利，称为期待权。如附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等，均属于期待权。”[38]

　　通说混淆了可期待之权利与可期待该权利之权利。期待权是一种法律地位，该法律地位可期待某项权利。可期待之权利尚未发生。因此，期待权不是可期待之权利。但该可期待某项权利之法律地位是否权利，通说始终没有明确回答。在逻辑上，非可期待之权利，不等于非权利；欠缺可期待权利之要件，并非必然欠缺权利要件。通说所谓期待权欠缺部分权利要件，只能理解为该法律地位欠缺可期待权利之要件，但不能推论，该法律地位必然欠缺权利要件，不是权利。

　　需要指出，给付关系待定的法律关系存在给付的可能性，当事人可请求相对人不得单方否定这一可能性。此类法律地位是受法律保护的行为资格，是现实的权利，不是期待的权利，不欠缺权利的任何要件。也就是说，期待权欠缺可期待权利的要件，不欠缺权利要件。不区分可期待之权利和期待可期待权利之权利，笼统地主张期待权欠缺权利要件的说法，不能成立。主张期待权欠缺权利要件，又称其为权利，则自相矛盾。

　　期待权是期待某项权利发生的作为权利之资格，不是期待某项权利发生的非权利之资格。作为权利之资格相对于义务而存在，是现实的行为资格，有现实的义务人。非权利之资格不是现实的行为资格，无现实的义务人。继承开始前法定继承人有继承资格。继承资格是将来可能取得权利的资格，但这一资格非现实的行为资格，无现实的义务人，不是权利，当然也不是期待权。继承开始前法定继承人不因享有继承资格而取得任何行为资格。

　　需要指出，一切权利都是现实的行为资格。在这一意义上，一切权利都是既得权，期待权不过是期待或然权利之“既得权”。既得权的名称，实际上反映了对期待权的误解。或然权利之发生有赖所设定条件之成就。因此，期待权是附停止条件的权利。停止条件不是停止期待权成为权利，而是停止发生可期待权利，是期待权欠缺可期待权利要件的原因。

　　本文第一部分指出，法律行为之许可效力表现为效果意思权，具有实现效果意思，为相对人设定债权的可能性。同样具有发生权利的可能性，期待权和效果意思权不同。效果意思权未变更民事关系，但可能变更民事关系；而期待权已变更民事关系，但未确定给付关系。

　　五 附款法律行为之期前违约

　　合同给付期到来前，如果债务人以明示或默示的方式，表示将拒绝依约给付，英美法称预期违约（anticipatory breach of contract）。1980年联合国大会通过的《联合国国际货物销售公约》吸收了预期违约制度的主要内容。大陆《合同法》也引入了这一制度。《合同法》第一0八条：“一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”

　　关于预期违约的性质，国外学者观点不同。有一种观点是：预期违约就是实际违约，如认为：“受允诺人享有请求履行合同的不完全之权，该不完全之权于履行期到来时成为完全之权，于此期间，他还享有使合同持续存在和有效之权。”“受允诺人在等待履行时，有权断定允诺人会一直准备履行，愿意并能够在约定之日履行其合同义务。允诺人破坏这种断定的任何行为都是现实违反有约束力的允诺，而非预期违反在将来要实施的行为。”[39]

　　上述观点虽然没有明确指出预期违约违反了合同的什么效力，但其分析符合事实，有说服力。国内通说不赞成实际违约说，而认为预期违约是相对于实际违约的概念，应称可能违约[40].有学者虽然认为，前引主张预期违约就是实际违约的观点“比较科学地说明了预期违约的性质”，但仍认为“预期违约所直接标示的，并非履行期届至前的实际违约……对预期违约可以适用某些实际违约的救济方法”。[41]

　　如果预期违约非实际违约，只是可能违约，那么，在逻辑上，预期违约就是尚未违约，没有违约，要求预期违约人承担违约责任根据不足。

　　前文指出：合法法律行为的法律效力表现为许可效力和实现效力；实现效力又表现为维持效力和给付效力。法律行为发生维持效力即生效。行为人否定维持效力和给付效力都是否定合同，都是违约。这意味着，合同给付期到来前，债务人有不得否定合同的不作为义务。既是义务，就必须履行。可即时请求给付的合同，因维持效力和给付效力同时发生，不存在预期违约问题。不可即时请求给付的合同，严格说来，有两个履行期：第一个履行期始于维持效力之发生，履行不得否定行为人意思表示之不作为义务。这是维持义务，常为人们忽视。第二个履行期始于给付效力之发生，履行实现行为人意思表示之义务。这是给付义务，通常是作为义务。由于第一个履行期的义务是不作为义务，通常所谓的履行期，仅指第二个履行期。萨维尼等学者认为，附款法律行为在条件成就或期限届至前，其效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。此处之发生，即指维持效力。此处之履行，即指依约给付。换言之，附款法律行为在条件成就或期限届至前，其效力仅停止依约给付，不停止维持合同。违约行为既可发生于给付期到来后，也可发生于给付期到来前。如果给付期到来前，行为人以明示或默示方式，表示将拒绝依约给付，该行为并没有现实地否定给付效力，但现实地否定了维持效力。因此，该行为是现实违约，实际违约，而不是预期违约，可能违约，可称期前违约。相对于期前违约，给付期到来后违约可称期后违约。

　　不可即时请求给付的合同包括不附款合同和附款合同。两种合同的期前违约都是否定行为人允诺，但具体表现有所区别。前者通常表现为：行为人以明示或默示方式，表示将拒绝依约给付。而后者除行为人表示将拒绝依约给付外，还包括恶意促使或阻挠条件成就或期限届至。附款是行为人意思表示中限制特定行为履行条件或履行期间的允诺，是意思表示的内容，是合同的不可缺少条款。恶意促使或阻挠条件成就或期限届至，实际上否定了行为人的意思表示，应视为否定了行为的维持效力，构成期前违约。

　　通说认为，当事人预期违约后，相对方可请求预期违约方承担违约责任。然而，附款包括条件和期限。条件是或然事实，期限是必然事实。否定条件附款的后果，须待条件是否成就确定以后方能确定。因此，否定条件附款虽属期前违约，但非违约方须在条件成就后，方可请求违约方承担违约责任。《德国民法典》第一六0条第一款：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效和受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”而否定期限附款，受害方应可立即请求违约方承担违约责任。当然，如违约方承担违约责任后，发生违约方可免责的不可抗力，受害方构成不当得利。

　　如果合同给付期到来前，有足够证据证明，债务人已丧失给付能力，但债务人并未以明示或默示方式，表示将拒绝依约给付，不构成期前违约。债务人可通过提供担保履行维持义务。期前违约是拒绝给付期到来依约给付，属故意违约。“故意”是期前违约之要件。

　　[注释]

　　本文曾供研究生参考，未正式发表。

　　[26] 孔祥东：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年4月版，第81页。

　　[27] 刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第218页。

　　[28] 史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1979年版，第424页。

　　[29] 此处法律行为之“解除”似应理解为撤销，“解除”的对象是关系，不是行为。

　　[30] 孔祥东：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年4月版，第165页。

　　[31] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第208页。

　　[32] 参见：胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年12月版，第291页。

　　[33] ［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第694页。

　　[34] 王家福主编：《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第262页。

　　[35] 关于《合同法》规定的赠与合同是诺成合同还是实践合同，学者观点不一。《合同法》第一八六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”可见，在一般情况下，在财产权利转移之前，赠与行为是生效的。据此，《合同法》中一般的赠与合同是诺成合同。

　　[36] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第209页。

　　[37] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第210页。

　　[38] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第84页。

　　[39] 转引自梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷。

　　[40] 韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，载《法学研究》1993年第3期。

　　[41] 梁海静：《预期违约及其救济方法的比较研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷。

　　李锡鹤