合同法分则中的风险负担制度研究

    无须讳言，在合同法采总——分则的编制体例下，由于总则在于规律典型合同的共性，而分则的功能则在于规律典型合同之个性，因此分则中绝少存在可适用于所有或大部分典型合同的堪称一般规则的制度。但是，颇令人玩味的是，无论是在我国合同法分则中，还是大陆法系各国或各地区民法典债编关于各个有名合同的规定中，都存在着大量的关于风险负担的规定，特别是在后述的许多国家或地区的立法中，由于其立法比我国合同法更为精细，关于风险负担的条款更为普遍。这就不禁使人会产生这样的疑问：各有名合同中关于风险负担的条款是否果真个性凸现、无任何共性可循？本章以我国合同法关于风险负担的规定为基础，结合世界各国或各地区以及有关国际公约的相应规定，对风险负担制度进行较为系统的梳理，以期能够揭示出个中的某些共性。

    一、 风险负担的一般原理

    （一）基本概念的界定

    风险，又称为危险，按照经济学上的解释，是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。[1]如出卖人与买受人订约后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或者拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付标的物或者交付有瑕疵标的物的风险。不过，此处所言的风险采狭义，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态，相应的，所谓危险负担，则是指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。在债法中，此种意义上的危险，一般包含两种情形：一是指给付的危险，二是指价金的危险。所谓给付危险，又称为履行风险，是指因不可归责于债务人之事由，致其基于契约所负之给付陷于不能者，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。[2]其法律上之意义为负担此危险者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能，且当该给付变为不可能时，不管其不能是否可归责于该负有给付危险之当事人，他皆应负债务不履行责任。价金风险，又称为对价风险，即因不可归责于双方当事人的事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。[3]给付危险之规定，在于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务，而对待给付之危险，在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。如甲向乙购买汽车一辆，交货期满后，乙电告甲汽车已交货，现在置于仓库中，随时可以取货。甲前往乙处领车，等到达目的地，只见火海一片，仓库及汽车均已焚毁，乙是否以相同车型的汽车再行交付是给付危险问题，甲只见到了汽车烧剩的残余，是否仍须就其所订购的汽车付款是对待给付危险问题。[4]在涉及风险负担的有关问题时，还有一个被经常提及的概念就是风险移转，不过，一般认为，风险移转是对风险的动态考察，而风险负担则是对风险在双方当事人之间进行的静态划分，两者并无区别。[5]就可能造成标的物毁损灭失风险的不可归责于当事人的事由而言，一般认为，这些事由主要包括不可抗力、意外事件以及当事人所不能预见的第三人的过错等。

    我们认为，风险负担与违约责任归责原则有密切联系。在我国合同法中，在违约责任的归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的情况下，风险负担的范围也应相应的缩小。由于风险负担是在双方当事人均不负担违约责任时对不幸的损害进行合理分配的制度。在采纳严格责任的条件下，当事人承担违约责任的范围扩大，从而其承担风险责任的范围也应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言，此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题，但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任，此际违约责任的范围得以扩大，而风险负担的范围相应的就缩小了。因此，在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳了严格责任原则的情况下，我国法上的风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。[6]当然，由于《合同法》总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻，因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中，其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。

    风险负担法律制度，主要包括两方面的内容：一是风险负担的归属，即风险应由合同的两个或两个以上当事人中的哪一方承担，而由哪方当事人承担又取决于一个明确的时间点，即风险负担移转的时点，即风险从何时起移转给某一特定的当事人承担，二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。在理论上，往往将承担风险的当事人所须经受的后果称为“风险责任”，不过，我们认为，这一概念是不准确的，因为责任是行为人不履行义务的后果，具有国家强制性，而风险负担只是对不幸损害进行合理分配的制度，它以不幸损害的发生不可归责于当事人为前提，不存在义务违反的问题，因此，虽然风险在哪一方，就由该方承担由此引起的损失为不言而喻之理，但该方所承担的损失的具体内容不应被称为“风险责任。”在这两方面的内容中，前者为各国立法规制的重点，各国关于风险负担的法律制度往往以较多的篇幅规定风险移转的时点，而后者虽然也是风险负担制度不可或缺的内容但由于其内容较为单纯，因此法律规定得较为简单，甚至不作规定。如我国“台湾地区民法”第508条规定：“工作毁损、灭失之危险，于定作人受领前，由承揽人承担，如定作人受领迟延者，其危险由定作人承担。定作人所供给之材料，因不可抗力而毁损、灭失者，承揽人不负责任。”该条仅规定了风险移转的时点，而对负担风险的一方所应承受的具体效果，如定作人应付款或者不应付款则未作规定。

    （二）大陆法系国家或地区民法典债法总则中关于风险负担的一般规则

    此处探讨的是在各种有名合同风险负担规则的基础上抽离出的关于风险负担的一般规则。在大陆法系，由于采纳债的概念，在民法典中设置债编，有债法总则或债法通则的建制，在关于债的一般规则中，往往设立关于风险负担的一般规定；而英美法系无债法，更无债法总则，因此，此处的论述不包括英美法系的规定，专以大陆法系为对象。在我国台湾地区，通说认为，在风险负担的一般规则上，存在着债权人主义、债务人主义与所有人主义三种不同的立法例。债权人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人仍可向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害，终结的由债权人承担。一般认为，德国普通法、法国民法、意大利民法、日本民法、瑞士债务法采债权人主义。债务人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人不得向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害由债务人承担。一般认为，德国固有法、《德国民法》第323条、《泰国民法》第372条、《苏俄民法》第144条、《奥地利民法》第1064条采债务人主义。所有人主义则是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，危险之负担以所有权移转之时期为标准，移转以前由债务人负担，移转以后由债权人负担，即“损失归所有人承受之原则。”一般认为，英美法系采纳此种立法例。[7]我国也有学者赞同此种观点。[8]这里需要指出的是，我国大陆大多数学者认为世界上存在着所有人主义与交付主义两种不同的立法例。[9]不过，这与前面列举的立法例并不矛盾，因为这些学者所说的规则主要是指买卖合同的风险负担规则，而不是本章所指的更抽象的，即从各种有名合同中抽离出的关于风险负担的一般规则。

    我们认为，不论是我国台湾地区学者，还是我国大陆地区的学者，对大陆法系主要国家风险负担的规则都存在着某种程度的误读。在风险负担的一般规则上，认为德国、我国台湾地区等国家或地区采债务人主义固然正确，但认为法国、日本、意大利采债权人主义则有失妥当。因为，这些国家其实是将双务合同区分为移转所有权的合同以及非移转所有权的合同后再分别规定其相应的风险负担规则的。如《日本民法》第534条规定：“（一）以特定物物权的设定或移转为双务契约标的，其物因不可归责于债务人的事由而灭失或毁损时，其灭失或毁损，归债权人负担。（二）关于不特定物的契约，自其物依第四百零一条第（二）款的规定确定时起，适用前款的规定”，该条所确立的债权人主义显然只适用于以移转物权为标的的合同。第536条第一款规定：“除前二条所载情形外，因不应归责于双方当事人的事由致债务不能履行时，债务人无受对待给付的权利”，该条显然适用于上述以移转物权为标的的合同以外的其他合同，并且采债务人主义。在法国，虽然学者往往基于其民法第1138条而认为法国也采债权人主义，但实际上，法国民法对于双务契约之效力，欠缺一般规定，仅于有关所有权及危险移转之规定中，采债权人主义。[10]更确切的说，此种仅适用于移转所有权合同的债权人主义的风险负担规则为所有人主义。尹田先生即指出，在法国，风险负担的法定原则有两条：一是债务人负担风险的原则，此为一般原则，适用于一般合同关系；二是风险负担随标的物所有权的移转而移转的原则，此为特殊原则，适用于移转标的物所有权的合同。[11]也就是说，法国民法对于移转标的物所有权的合同采债权人主义（即所有人主义），而对于其他合同则采债务人主义。同样，一般据以认为意大利也采债权人主义的《意大利民法》第1465条也有其明确的适用范围，即只适用于该条文所明确限定的转让标的物所有权或者设定或转让物权的合同。由此看来，德国、泰国、我国台湾地区等国家或地区确实存在着关于双务合同风险负担的一般规则，而法国、日本、意大利等国家则将双务合同作出区分而分别确定各自的风险负担规则，即它们不存在着类如前述国家或地区一样更抽象的风险负担规则。

    从双务合同的性质来看，债务人主义应是一较妥当的风险负担规则。双务合同的特质在于双方当事人相互承担给付义务，双方的义务相互牵连、互为因果，因此，当标的物毁损灭失使得一方免给付义务时，他方相应的应免对待给付义务，始符合公平观念。[12]诚如苏俊雄先生所言，债务人主义，较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。[13]如在租赁合同订立后，出租人尚未交付租赁物，租赁物即毁损灭失的，此时出租人固然应免负交付租赁物的义务，但承租人亦应不承担支付租金的义务，即免对待给付义务，也就是说应由出租人承担租金的风险才较为妥当。即便租赁物已经交付，租期内租赁物发生毁损灭失的风险也应由出租人承担，因为出租人作为债务人再也不能履行其“保证承租人使用租赁物”的义务，[14]则承租人亦应免负支付租金的对待给付义务。正是由于这个原因，《法国民法》第1722条规定：“在租赁期间，如租赁物因意外事故全部毁灭时，租赁合同当然解除，如租赁物仅一部毁损时，承租人得根据情况，或请求减少租金，或甚至解除租约。在上述两种情形，均不发生损害赔偿问题。”同样，在保管合同或仓储合同订立后，寄托人或仓储人尚未交付尚未寄存物而寄托物毁损灭失的，此时寄托人或仓储人固然应免负交付寄托物的义务，保管人也应免负保管的对待给付义务。再如，在长期契约关系中，如合伙、雇用、长期供应契约等，原则上适用相同规则，即于未来给付不能时，对待给付亦因之免除。[15]

    为什么法国等国家未如大陆法系的其他国家那样在双务合同的风险负担规则上一一贯之的实行债务人主义，而在涉及物权变动的合同上偏离了债务人主义而改采债权人主义呢？我们认为，这主要是由于这些国家或地区物权变动模式存在着不同。法国、日本、意大利等国家在物权变动模式上采债权意思主义，即合同一达成，所有权即变动，无须践行交付或登记等公示方法；而德国、泰国等国家虽在物权变动模式上有物权形式主义与债权形式主义的差别，但在需要践行一定的公示方法才发生物权变动的效果上则是一致的。由于采债权意思主义的物权变动模式，因此，一旦合同成立，债权人即取得标的物所有权，标的物在合同成立后毁损灭失，此时，由债权人承担风险就是由所有人承担风险，在风险负担的规则上，实际上也就是采所有人主义。由于所有人主义的风险负担规则有一定的合理性，因此法国等国家实行债权人主义也能言之成理。这些国家在风险移转的时点上采债权人主义，这就与其物权变动模式保持了一致。可以说，这些国家在移转所有权的合同的风险负担上采债权人主义，是专为适应其物权变动模式所设的规则，不能够把它与其他国家所采用的债务人主义对立起来，从而在以正义的观念检视这两种立法例时得出其中一种符合正义观念，则另一种在规则上刚好相反的立法例一定是不正义的结论。[16]虽然法国等国家在移转所有权的合同上采债权人主义，但在其他合同上则未采债权人主义，仍然如在物权变动上采其他模式的国家或地区一样采纳债务人主义，这也说明，债务人主义确实有其合理性。

    在我国大陆，虽然目前尚无民法典与债法总则或债法通则，并无关于双务合同风险负担一般规则的规定，但在我国民法典立法工程已然启动的背景下，开始探讨我国未来民法典中风险负担一般规则的理性选择问题已是迫在眉睫。我们认为，无论我国未来的民法典在物权变动的模式上是否承认独立的物权行为，但由于理论界在不赞成债权意思主义的模式上见解一致，也就是说，我国大陆在我国物权变动模式选取上的争议集中在究竟是采债权形式主义还是采物权形式主义上，因此，在未来债法总则或债法通则中双务合同风险负担规则的选取上，我国大陆应如德国、我国台湾地区、泰国等国家或地区那样采债务人主义，而不必向法国、日本、意大利等国家那样区分双务合同的不同情况而分采债权人主义与债务人主义。

    此外，需要注意的是，由于社会生活的复杂性，债务人主义这一个抽象的规则并不能解决所有合同类型中的风险负担问题，因此此一规则常常也存在许多例外。如果法律对有某一或某些名合同中的风险负担设置了特别的规则，则应依据“特别优先于普通”的原则予以适用。由于无法建立一个可适用于所有合同的风险负担规则，因此，笼统地将风险负担的规则表述为某一单一的立法定义是不准确的，应当根据不同的合同来确定各自风险负担的规则。这也正是各国民法大量的在各典型合同规定风险负担的缘由。

    二、买卖合同中的风险负担

    一）买卖合同风险负担规则的概况

    纵观古今中外世界各国或各地区（包括大陆法系与英美法系）关于买卖合同中风险负担规则的立法，主要存在着风险在合同订立时移转、风险在所有权移转时移转以及风险在交付时移转等三种不同的立法例。诚如施米托夫所言，“从优士丁尼到拉贝尔，风险移转一直是买卖合同中一个有争议的问题。他们提出了三种理论，三者都把对特定物的风险移转或者与买卖合同的订立、或者与买卖货物所有权的移转、或者与交货结合起来。在1400年的岁月中，每一种理论都有其倡导者。”[17]比较法的研究表明，早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买方，该原则对十五世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买方尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买方应付的代价。[18]在现代国家中，瑞士法采此种立法例，以合同订立的时间作为买卖合同风险移转的时间，如《瑞士债务法》第185条规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险移转至买方。……附停止条件的买卖合同，标的物的收益与风险在条件成就时移转至买方。”风险在所有权移转时移转的规则就是物权人主义或所有人主义，该规则也起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。在十七世纪，这一规则得到了自然法学者格老秀斯的推崇。在英美法系，英国法采所有人主义，如1979年英国《货物买卖法》第20条第一款规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权移转给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权移转给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”早期的美国法也采这一原则，如1906年的美国《统一买卖法》第22条规定：“除有相反的约定外，物品灭失的危险，在所有权移转于买受人以前，有出卖人负担之，自所有权移转于买受人之时起，不问物品是否已经交付，由买受人负担之。”前已有述，法国、日本、意大利对买卖合同采所有人主义，自不待言。

    不过，与其他两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。[19]在英美法系，美国《统一商法典》采纳交付主义，如美国《统一商法典》规定：“当合同要求或受权卖方通过承运人发运货物时，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当的交付给承运人后风险即移转至买方，即使卖方保留了权利”；在国际上，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）、1990 年《国际贸易属于解释通则》等均采纳交付主义，如1990年《国际贸易属于解释通则》在其引言“关于货物风险和费用的移转”中称：卖方履行其交付义务，货物灭失或损坏的风险以及承担与货物有关费用的义务从卖方移转至买方。在大陆法系内部，德国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、前苏联以及俄罗斯、斯堪的纳维亚各国、我国台湾地区等国家或地区亦采纳交付主义，如《德国民法》446条第一款规定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担由买受人承担”，再如我国“台湾地区民法”第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人负担，但契约另有订定者，不在此限。”

    前已有述，在大陆法系的债法总则或通则中，存在着债务人主义与债权人主义两种不同的立法例，从理论上讲，这些国家或地区的买卖合同的风险负担规则亦应分别体现这两种立法例。根据前文的分析，法国、日本、意大利等国家在风险负担的一般规则上存在着债权人主义与债务人主义并存的局面，不过由于其民法明定债权人主义（即所有人主义）限于移转物权的合同，因此其买卖合同的风险负担规则就是所有人主义。而对德国、奥地利、我国台湾地区等国家或地区而言，由于其风险负担的一般规则为债务人主义，如果这一规则在买卖合同中得到贯彻，则买卖合同也应采所有人主义的规则。因为，债务人主义的实质就是指只要在债务人的义务履行完毕前发生不可归责的事由导致债务人不能履行义务，债权人就免对待给付义务，即由债务人承担对价的风险，而如果债务人已作出履行，则不存在债务人履行不能的问题，从而也就不会发生债务人承担风险的问题，在买卖合同中，只有当出卖人已将标的物所有权完全移转给买受人后才算完成其义务，因此，根据上述标准，只有标的物所有权移转前出卖人履行不能才发生出卖人的风险负担问题，也就是说，出卖人移转标的物的所有权应作为判断买卖合同中风险移转的时点。因此，作为债务人主义在买卖合同中的具体化，买卖合同的风险负担规则应为所有人主义。然而，从法律规定来看，这些国家或地区在买卖合同的风险负担规则上并未全然采纳作为债务人主义具体化的所有人主义，而是例外的采纳了交付主义。如《德国民法》第446 条第一款规定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之日起，物的收益归属于买受人，物的负担由买受人承担”；《俄罗斯民法》第459条第一款规定：“当根据法律或者合同规定卖方履行了交付商品的义务之时起，商品意外灭失或者损坏的风险移转于买方。如果买卖合同另有规定的除外”，在买卖合同的风险负担规则上都采纳交付主义。

    与其他两种风险负担规则相比，在买卖合同中，选择以交付作为风险移转的时点，主要具有以下几个方面的优点：第一，保持风险的负担与利益享有之间的一致性。享受利益者负担风险为正义的理念所要求，此即“利益之所在，危险之所在” 的原则。而买卖标的物必须先入于一个人的事实管领之下，他才有可能对之为使用收益、享受标的物的利益，因此使对标的物具有事实上的管领力的当事人承担风险才堪称妥当。以占有的移转为特征的交付决定着买卖标的物事实管领力的归属，进而决定标的物利益的归属，因此，在买卖标的物风险的负担上采交付主义有助于实践“利益之所在，危险之所在”的原则。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已入于某人的事实管领下，他才有可能对在该物上所发生的一切不测事件，进行必要的防范，以免发生损害。也就是说，管领者更有利于防范风险。因此，以决定标的物管领的变动的交付作为确定买卖标的物风险移转的时点，有助于风险的防范。事实上，《公约》关于风险责任分配的政策就是，意外事故风险（在未违约时或没有协议时）应由在照管货物、办理保险方面处于最有利的一方当事人承担。 [20]第三，使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。在标的物毁损灭失以后，如果确定风险负担的标准是清楚、明确的，那么当事人之间就很难发生纠纷，即便发生纠纷，解决争议也相当便捷与迅速。与所有人主义相比，交付主义确实具有简单明了的优点，在一般的情况下，通过考察标的物占有的移转这一客观的行为即可获悉标的物风险负担的状况。交付主义的此种优势在立法史上有个案为证。在采所有人主义的风险负担规则的《统一买卖法》适用时期，美国因买卖中的风险负担问题而提起的诉讼很多。在起草《统一商法典》时，起草人坚持主张放弃风险随所有权移转的原则，认为其太难掌握，不太明确，易导致纠纷，不利于货物风险的解决。在《统一商法典》采交付主义后，极少有因风险移转问题而提起的诉讼案。这个问题由于风险随交付而移转原则的确立而简化、明确了。[21]

    正是由于交付主义具有上述优点，遂使之受到了世界上越来越多国家或地区立法的青睐，此一标准的采用，被认为是“有关风险移转的总括条款的最佳标准”，是“商业现实主义对理论上的教条主义的胜利。”[22]

    在明确了世界各国关于买卖风险负担的规则以后，就要开始探讨我国合同法中买卖合同的风险负担规则了。不过，由于标的物的风险既有可能在当事人未违约时发生，也有可能在当事人已违约时发生，而风险发生的外部条件不同，风险负担的规则也相应的存在着差异（前文所列举的各国的买卖合同风险负担规则都是当事人未违约时的风险负担规则），因此，下文将区分未违约与已违约两种不同的情形来分别探讨买卖合同的风险负担规则。

    二）未违约时买卖合同的风险负担

    （一）买卖合同一般风险负担规则的常态——交付主义[23]

    对于买卖合同中的风险负担，我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付以后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”显然，与世界上大多数国家或地区的立法一样，我国合同法也采交付主义。我国《合同法》该条所采的交付主义，被学者誉为符合世界立法潮流，其进步性是显而易见的。[24]对于该条所确立的交付主义，需要注意以下几个方面的问题：

    第一， 交付是否包括各种交付形态？

    交付主义以“交付”作为危险负担移转的时点。[25]但是，交付包括现实交付、简易交付、占有改定与指示交付等形态，虽然对这些交付形态而言，通过交付的行为都可使买受人取得直接或间接占有，但是否可以认为，只要是出卖人与买受人之间就买卖标的物作了交付，不管该种交付属于何种形态，则就该买卖标的物而言，已完成《合同法》第142条中所言的“交付”，从而该买卖标的物的危险负担，自交付之时起移转于买受人？[26]现实交付是交付的典型形态，其作为交付主义的风险移转规则中的标准自然不存在任何疑问，而其他三种形式的交付，则有研究的必要。

    占有改定是指当事人约定在转移标的物的所有权后，出卖人仍然继续占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物的交付。如房屋所有人甲将房屋出卖给乙，乙取得该房屋的所有权，双方同时又约定甲以承租人的身份继续占有该房屋，此种情形即属于占有改定。指示交付是指标的物由第三人占有时，出卖人将对第三人所享有的标的物返还请求权让与买受人，以替代标的物的实际交付。最常见的指示交付是出卖人向买受人开出或者移交提单、仓单等单据。对于占有改定以及指示交付而言，一般认为，衡诸合同法关于危险负担之移转所采交付主义的基本论点，必须斟酌双方是否有以指示交付或占有改定代现实交付的合意，以及买受人是否因该合意而依指示交付或占有改定开始享有买卖标的物的利益而定。前者在指明出卖人不得擅自片面的以指示交付或占有改定代现实交付，履行其所负有的交付买卖标的物的义务，后者则在贯彻“利益之所在，即危险之所在”与管领说的危险归属观。[27]

    简易交付则是指在买卖合同订立以前，买受人因其他原因已实际占有标的物，则买卖合同生效之时即为交付之时，标的物所有权转移给买受人。《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同以前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付的时间”，该条所确立的制度就是简易交付。如出租人在租期内将租赁物出卖给承租人，此际作为出卖人的出租人即可以简易交付方式移转标的物的所有权于作为买受人的承租人。在此种案型，如果随后在原租期内发生了标的物毁损灭失的情形，则风险由谁承担？此时出租人可能主张买卖的标的物已交付从而风险已移转，而承租人则可能主张租期尚未届满因此仍由出租人承担风险。一般认为，买卖合同订立之时即为完成交付，因此，风险亦于此时随之移转给买受人。[28]我们认为，在一般情况下，确实可以买卖合同订立的时间作为交付时间，并以此作为风险负担移转的时点，然而，在特殊的情况下，如果双方明确约定在残余的租期内仍由出租人承担风险，则此时仍应由出租人承担风险；此外，如果双方约定承租人继续支付残余租金，或在出租人已预收租金时约定预收租金不退还且不以之抵充价款，则双方有默示的继续租赁关系至租期届满才完成交付、移转所有权的意思，此时由于承租人仍负担支付租金义务，尚未享受一般买受人应得的权利，因此风险尚未移转，在残余租期内发生标的物毁损灭失的事实后，仍由出租人承担风险。

    第二， 交付是否包括所有权的移转？

    交付仅指移转占有，而不管所有权是否也随之移转，[29]并不当然含有办理登记手续等因素。[30]因此不仅动产买卖，而且不动产买卖均适用交付移转风险的规则。在实践中，权利登记与物之交付多非同时发生，当双方当事人进行不动产买卖时，若卖主先移转不动产占有，后办理所有权移转登记手续，或者先办理登记后交付的，风险均自移转不动产占有时起移转于买方，而不是自办理完所有权登记时移转。[31]当标的物已交付但未移转所有权时，如出卖的房屋已交付买受人使用，但尚未办理登记，此时，一旦交付标的物，该标的物的风险就移转给买受人。因为标的物既然实际上已入于买受人的管领范围，即所有权之未移转，仅属该物之归属问题而已，买受人既已承受该物之利益，自不能让出卖人负担危险。[32]当标的物的所有权已移转但未交付时，如出卖人已办完房屋的登记手续，但尚未交付该房屋，此时标的物的风险应否移转？对此，存在着不同的观点。郑玉波先生认为，所有权既已移转，标的物纵未交付，危险亦应由买受人承担，盖买受人既已取得所有权，则依“天灾归所有人负担”之法谚，理应如此。[33]梅仲协先生亦认为，在不动产买卖，自买受人以其权利登记于土地薄册之时始，即应负担标的物之危险，盖不动产物权之得丧变更，不以交付而以登记为必要也。[34]对此，在采交付主义风险负担规则的法制中确实有规定此际风险应予移转的，如《德国民法》第446条第二款规定： “土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船厂登记簿中登记为所有人的，前款规定的效力自登记时起生效。”[35]我们认为，交付与所有的内涵不同，“所有强调的是系争之物本权的拥有之有无，交付是对该买卖标的物事实管领力之有无”，[36]因此，在根据交付主义来判断标的物是否已“交付”并从而确定该标的物的风险是否已移转时，不得将两者混淆。并且既然我国现行法律未对不动产买卖的风险负担作出特别规定，则不动产买卖亦应实行交付主义。

    第三， 当事人另有约定或法律另有规定的除外。

    如果当事人在合同中对风险负担的移转有特别约定，即作出与交付主义的风险负担规则相悖的约定，如动产的出卖人与买受人约定，“在买受人支付完价款前，一直由出卖人承担风险”，或者约定，“买卖合同一订立，买受人就承担风险”，这样，这些约定与法律规定的交付时点相比，就推后或提前了风险从出卖人移转到买受人的时间，对于此种约定的效力应如何认定呢？这就涉及到如何认识《合同法》关于风险负担的规定的性质问题。“买卖货物的风险移转应由当事人根据货物状况、运输方式、当事人所处的位置等综合因素确定。任何国内法和国际公约都不可能制定出适用于所有情况的统一的关于风险移转的标准”，[37]这就说明，在风险负担问题上，应当充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不备的作用。由此可见，《合同法》关于风险负担的规定当属任意法，是任意性规定。任意法是与强行法相对的、根据法律的效力的强弱不同对法律所作的分类。凡所规定的事项，因公益之故，须绝对遵守，不许当事人意思选择变更者，为强行法。私法之所以规定强制性规定，主要是对公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障经济上弱者以及照顾无经验者的需要。[38]而凡法律之适用，仅于个人间无特别约定始可选择适用之法律，为任意法。任意法依其性质，又可分为补充法与解释法。补充法是指补充个人意思表示欠缺之任意法。即法律预作弹性规定，于个人意思表示欠缺时，其规定始被适用，以完成其所发生法律关系之效力。解释法则是指解释个人真意之任意法。即法律预为规定，凡个人之意思内容不明确或不完全，其规定即被适用，藉以确定或释明其真意所在，使完成其所发生法律关系之效力。[39]因此，合同法关于风险负担的规定不仅是任意法，而且也是补充法。既然我国《合同法》第 142条关于风险负担的规则属于任意性规定，那么上述当事人在买卖合同中关于风险负担的特别约定就是有效的。不过，需要注意的是，此处所言“另有约定”专指买卖合同的双方当事人就“风险负担的移转”另有约定，而不是指就“标的物所有权的移转”另有约定。如果当事人仅就买卖标的物所有权的移转作出特别约定的，并不影响标的物的风险依据该条所定的“交付”标准而移转，如动产的出卖人与买受人在合同中仅约定，“自买卖合同订立时起，买受人取得标的物的所有权”，则该标的物的风险仍然在出卖人交付时移转。此外，如果法律对买卖合同中标的物的风险负担有特别规定的，则从其规定，自不待言。

    （二）买卖合同一般风险负担规则的异态

    第一， 路货买卖

    路货买卖，又称为在途货物的买卖或途中物的买卖，是指货物已在运输途中，出卖人寻找买受人，出卖在途货物的买卖。此种形式的买卖在海上运输贸易中较为普遍，常常是出卖人将合同标的物装上开往某一地点的轮船，然后再来寻找买主，签订买卖合同。对此种形态的买卖而言，在合同订立时，由于货物已在船上或其它运输工具上，双方都难以知道货物是否已毁损灭失，也难以判断货物的毁损灭失发生在运输过程中的哪一个阶段，因此就难以确定到底是由出卖人还是由买受人来承担风险。

    鉴于此种买卖的特殊性，《公约》第68条特别规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责”，即原则上以合同成立之时作为风险移转的时间。此一规定，为后来立法的国家或地区所继受，如我国“澳门地区民法”第932条规定：“一、如合同以在运送途中之物为标的，而该情况已于合同中指出，且在已交付之文件中包括保障有关运送风险之保险单，则在无相反订定之情况下，须遵守下列规则：a）即使因出卖物于交付运送人后偶然失去而在订立合同时已不存在，仍须支付价金；b）不得以在交付运送人后标的物偶然产生之瑕疵为由撤销合同；c）风险自购买之日起由买受人承担。二、订立合同时，如出卖人明知标的物已失去或已毁损而故意不向善意买受人表明，则不适用上款首二项之规则。三、如只就部分风险作出投保，则本条之规定仅适用于有投保之部分。”

    在我国，《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”显然我国合同法也移植了公约的规定，将合同成立的时间作为风险从出卖人移转到买受人的时间。

    第二， 送交买卖

    债务依其清偿地的不同，可以被区分为赴偿之债、往取之债与送交之债三种类型。赴偿之债是指以债权人的住所、营业所或其指定的地点作为清偿地的债务；往取之债是指以债务人的住所或营业所为清偿地的债务；而送交之债又称为送付之债，则是指债务人依债权人之请求将标的物送至清偿地以外之处所为清偿的债务，如果此种债权债务关系为买卖，则为送交买卖，如甲向乙购买一花瓶，原以乙之住所地为清偿地，乙应甲的请求将该花瓶送至丙处。不论是在赴偿之债还是在送交之债，皆有可能发生出卖人委托运送人运输标的物且承运人事实上进行了运输的现象，不过，一般认为，在送交之债，债务人将标的物交付运送承揽人时，即已尽其义务，故运送承揽人非属债务履行辅助人，因此，债务人就运送承揽人的故意或过失不负责任，标的物在运输过程中纵因运送承揽人之过失而灭失，仍属于不可归责于买卖双方当事人事由之给付不能；而在赴偿之债，则运送承揽人居于债务人的履行辅助人的地位，债务人纵将标的物交付于运送承揽人也未完成其义务，标的物在运输过程中因运送承揽人之过失而灭失属于可归责于债务人的事由。因此，送交之债与赴偿之债的风险负担规则应有所不同。[40]

    债务的清偿，不论是法定还是约定，往往皆有其原定的清偿地，此时出卖人与买受人固应在清偿地履行，赴偿之债与往取之债往往就是这样。不过，买受人也有权指示出卖人将标的物送至清偿地以外的地点交付，若买受人作出此种指示，则出卖人应依循其指示，在清偿地以外的地点交付买卖标的物。当买卖合同的当事人在清偿地交付标的物时，即在赴偿之债与往取之债中，在买卖合同中的风险负担采交付主义的立法中，标的物毁损灭失的风险负担当然应依前述的交付主义确定，即以交付作为风险移转的时点。而当买受人请求出卖人将标的物送至清偿地以外的处所交付时，由于出卖人在发出货物以后，即完成了所有他应做的事情，送交过程中的危险属于外加的危险，因此应由买受人承担此一过程中的风险。正是基于这个原因，世界各国或各地区采交付主义的立法均将此际风险负担移转的时点由“交付于买受人时”提前到“交付于为运送之人或者承揽运送人时。”如《德国民法》第447条规定：“（1）经买受人要求，出卖人将买卖标的物送至履行地以外的其他地点的，自出卖人交付其标的物于货运公司、货运人或者其他指定的运送人或者机构时起，标的物的风险责任移转于买受人。（2）买受人对送交方式有特别指示而出卖人无紧急原因违背其指示的，对买受人因此而产生的损害，出卖人负赔偿责任。”这与买受人作为债权人而迟延等情况一样，即使买受人根本未收到货物，他也必须为这些货物付款。 [41]我国“台湾地区民法”第374条也规定：“买受人请求将标的物送交清偿地以外之处所者，自出卖人交付其标的物于为运送之人或承揽运送人时起，标的物之危险，由买受人承担。”《俄罗斯民法》第458条第二款规定：“如果在合同中没有规定卖方将商品运输或者在其存在地交付给买方时的义务时，卖方在将商品交由承运人或者邮政组织运输给买方时，其交付商品的义务视为完成，如果合同另有规定的除外”，既然卖方在将商品交由承运人或者邮政组织运输给买方时，其交付商品的义务视为完成，则在买卖的风险负担采交付主义的俄罗斯法上，此后的风险由买受人负担。

    对于货物买卖中的风险负担问题，《公约》区分了涉及货物运输与不涉及货物运输两种不同的情况而分别设置相应的规则。[42]《公约》第69条第一款规定了不涉及货物运输时的风险负担，这一类型相当于大陆法系理论上的往取之债，或者说买方提货这一买卖形式。而对于货物涉及运输，即合同规定应由卖方承担货物运输的情况，《公约》又区分了三种模式：第一种是卖方没有义务在某一特定地点向买方交货；第二种模式是卖方按照合同的约定，有义务在某一特定地点把货物交给承运人以运交买方；第三种模式是指销售合同既涉及货物运输，同时又要求卖方在某一特定的地点如买方营业地附近的港口，向买方交付货物。《公约》第67条、第69条第二款分别对这三种模式中的风险移转问题设置了相应的规则。第三种模式，即卖方有义务把货物运往特定目的地交付给买方，属于到货合同（或称为目的地交货合同），[43]相当于大陆法系的赴偿之债，即卖方送货这一买卖形式。对此种模式，《公约》第69条第二款规定：“……如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接受货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。”这一款所规定的风险移转的时间显然比同条第一款所规定的时间要提前，前者是“货物在特定地点交给买方处置时”，后者则是“买方接受货物时”，这一划分是合理的，因为当货物被置于第三人控制时，卖方并不比买方处于更有利的地位防范风险，向第三人或其他责任人索赔。相反，当交货时间已到，货物交由买方处置时，买方可以通过不拖延提货的努力防范风险。[44]

    对相当于大陆法系送交买卖这一买卖类型的上述前两种模式，《公约》是在第67条第一款进行规定的。该条虽然笼统的规定“涉及货物运输”的合同，并未特别指出是属于送交买卖的情形，但 “‘涉及货物运输’的合同，却不包括要求出卖人用自己的运输工具将货物运交买受人的合同，因为根据《公约》第67条的规定，货物的风险只有在被‘交付给’ ‘承运人’时才移转，而此处，尽管出卖人是运输者，也不是《公约》意义内的‘承运人’。因为，根据《公约》的规定，‘承运人’如本章第一节出卖人义务一节所述，是指‘签订运输合同或以其名义签订运输合同的人’。这一定义，当然排除了以出卖人自己的运输工具进行的货物运输。而且当出卖人以自己的运输工具运送货物时，‘交付’货物，即移转货物占有这一行为在装、运货物期间并没有发生，货物仍在出卖人手中，因此，当出卖人既是出卖人又是运输者时，风险在出卖人将货物装上自己的运输工具时不移转给买受人。”[45]并且“公约立法的历史表明，第67条第一款意在提供各种属于‘装运合同’项下货物风险移转的一般规则，……，这类交易条件下，卖方只要在其营业地或货物存放地点把货物交给第一承运人运交买方，或者在合同指定的某一特定地点把货物交给承运人运交买方就算完成交货任务”，[46]而出卖人将货物交给承运人就算完成交货任务正是送交买卖的根本特征。因此，该款所规制的买卖形式就是送交买卖。该款规定：“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。”这说明，在送交买卖的风险负担上，《公约》与大陆法系主要国家或地区所采纳的规则是一致的。

    对于送交买卖的风险负担，我国《合同法》继受了《公约》的规定。《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”

    （三）买卖合同一般风险负担规则对特种买卖的适用

    特种买卖是指在成立与效力上具有特殊情形的买卖，[47]如买回、试用买卖、样品买卖、分期付款买卖、拍卖、保留所有权买卖、连续供货买卖等。特种买卖与一般买卖是特殊与一般的关系。在法律适用方面，如果该特种买卖是有名合同，且法律对该买卖的风险负担设有特殊规定的，自应适用该规定；但是，如果该特种买卖属于无名合同或者虽属有名合同但法律对其风险负担未设明文时，如何处理这些特种买卖中的风险负担问题则值得研究。对此，应当认为，这些特种买卖除其性质不许外，应当适用《合同法》关于买卖合同风险负担的一般规则。

    如《合同法》第142条确立了买卖合同中风险负担的一般规则，在拍卖过程中也有可能发生风险，但拍卖法对拍卖中的风险负担未作规定，那么，拍卖作为买卖的一种特殊形态是否可以适用该条所确立的交付主义？对此应作出否定的回答。这是因为，在拍卖中，拍卖标的物往往会发生两次交付，一次是由委托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人，如果采用交付主义，不仅会使风险负担变动不居过于复杂，而且会使并不享受标的物实际权益的拍卖人在占有拍卖物期间承担风险责任，有悖于公平观念。因此，对于拍卖过程中的风险负担应采所有人主义，即拍卖标的物的风险应随其所有权的移转而移转。当拍卖标的物在所有权转移给买受人之前所发生的意外风险责任应由委托人承担；移转给买受人后，则应由买受人承担。 [48]因此，由于拍卖的特殊性，关于其风险负担并不能适用买卖合同的一般规则。

    在保留所有权的买卖中，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物所有权方移转。在此种买卖中，标的物毁损灭失的风险应自交付时起移转，而非自所有权移转时起由买受人承担。 [49]即便当事人无风险自交付时起移转的约定，也非作如此解释不可，原因在于，自标的物交付后，买受人便以为自己所有的意思，占有、使用、收益标的物，且为实质上所有人，并且，标的物之实质上的支配权亦因物之交付而由出卖人处移转到买受人处。[50]而如果灭失的风险不是在移转占有时移转于买受人，采用这种方式保留所有权就会变得毫无意义。[51]因此，保留所有权买卖中的风险负担应适用我国合同法关于买卖合同风险负担的一般规则。[52]

    在试用买卖中，试用买卖的出卖人有将标的物交给买受人试用的义务，如买受人在试用期间不认可标的物的，买卖合同不生效力，因此，对试用买卖而言，虽然出卖人已经交付标的物，但该标的物的所有权只有在买受人认可后才移转。如果在试用期间，标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损灭失的，则该风险由谁承担呢？在瑞士法上，根据其债务法第185条第3款，因标的物交付后买受人承认前，其所有权并未移转，因此其风险仍归出卖人负担；而在我国台湾地区，理论上一般认为，“依据附条件的契约理论，试验买卖亦可解释风险因标的物的交付而移转于买受人。”[53]在我国大陆，有学者认为，试用买卖为附生效条件的买卖合同，为试用而进行的标的物交付与为买卖而进行的标的物交付有重大不同，故风险负担不应一体适用交付主义，但如由出卖人负担全部风险也有失公允。在实际进行的试用买卖中，当事人可以约定，买受人交付一定押金作为试用开始的条件，若标的物于试用期间内发生毁损灭失的风险，可规定买受人应以所支付的押金为限承担风险责任；若合同未约定买受人支付押金而得以试用的，则试用期间内标的物风险应由出卖人单方负担。[54] 我们认为，虽然试用买卖与一般买卖有所不同，但出卖人已交付标的物，且标的物由买受人直接控制，所以在试用期内因发生不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损灭失的，应由买受人承担风险。[55]因此，试用买卖应适用与一般买卖相同的风险负担规则。

    此外，在其他特种买卖中，如样品买卖、分期付款买卖、连续供货买卖等，[56]其风险负担也应适用与一般买卖相同的规则。台湾学者史尚宽认为，分期付价买卖标的物的交付须使买受人取得直接占有，此情形下，标的物的风险始移转于买受人。[57]

    三）违约时买卖合同的风险负担

    风险负担制度与违约责任制度是两项不同的法律制度，它们彼此的适用要件、所拟解决的问题各不相同。在社会生活中，某一民事合同的标的物毁损灭失，既可能是由于可归责于当事人的事由所致，也可能是非可归责于当事人的事由所致，违约责任与风险负担就是各国立法所设的分别用以解决这两类不同现象的法律制度。如果说违约责任的承担与当事人的可归责性有关，则风险负担制度纯为对不幸损害进行合理分配。在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。然而，上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由所致，即或者是由可归责的事由所致或者是由不可归责的事由所致时所得出的结论，实际上，社会生活是十分复杂的，标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果，因此，在上述两因素并存时，即既有当事人违约又有不可归责的事由出现使得标的物毁损灭失时，如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系，如何解决此际的责任承担或损失分配，即有研究的必要。

    所谓既有当事人违约又出现不可归责的事由使得标的物毁损灭失，是指在一方或双方违约的状态下，又发生了不可归责于当事人双方的事由，而由此种不可归责于当事人的事由造成标的物的毁损灭失，即违约只是此种不可归责的事由存在的外部环境，不可归责的事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时，认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险，并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。此处使用“过错”一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆，从而不尽妥当，但对“过错”的内涵的揭示则是合理的，承认违约行为不是造成风险的间接原因，与我们的看法一致。如在出卖人给付迟延或买受人受领迟延期间发生地震、山崩等不可归责事由从而导致标的物毁损灭失，地震、山崩等事由才是标的物发生风险的原因，出卖人或买受人迟延只是此种不可归责事由发生的时期而已。再如出卖人交付的瓷器为次品存在瑕疵，在出卖人送货过程中被另一肇事汽车撞翻，导致全部货物破损，车祸才是导致标的物毁损的直接原因，只不过这种事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上，此种需要立法去规制的情形被称为“违约时的风险负担问题。”此外的各种情形，要么属于纯粹的违约责任问题，要么属于纯粹的风险负担问题。当违约行为是造成标的物毁损灭失的直接原因，此时仅发违约责任的问题，与风险负担无涉，如由于出卖人给付迟延或买受人受领迟延而使保质期经过导致货物腐烂变质，或者甲在向乙交付瓷器时，由于乙忘记关闭自家装置的自动防盗电击系统，致使甲为电击中，使餐具失手坠地，全部毁损，则仅发生违约责任问题。当当事人未违约行为，仅由于不可归责于当事人的事由的出现使得标的物毁损灭失，则发生危险负担，与违约责任无涉。

    对于此种违约状态下因发生不可归责事由的导致标的物毁损灭失的复杂案型，我国有学者认为，在世界范围内对此存在着两种处理模式：一种是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转，即由违约方承担风险。另一种是即使一方有违约或严重行为，也不影响风险的移转，不过，此时受害方依法享有的各种救济权利也不受影响。并认为典型的立法分别为《美国统一商法典》和《公约》。[58] 这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者间进行选择。我国还有学者认为，在一方违约的情况下，由该有过错的违约方承担风险责任， [59]我们不完全赞成这种观点，而是认为不同的违约行为形态分别适用这两种不同的规则，即对某些违约行为而言，违约确实可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；[60]而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时由守约方承担风险，而由违约方承担违约责任，即可能发生违约责任归属于一方，风险责任归则属于另一方的现象。如《公约》第69条第一款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担”，这就说明，违约方承担风险。而第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”这就说明，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67－ 69条关于风险负担移转的规定移转。在出卖人的瑕疵给付上，《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定：“如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的，即使所有权和风险移转到买方之后，卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。”

    （一）履行迟延

    履行迟延有广义和狭义之分，狭义的履行迟延仅指债务人迟延，而广义的履行迟延则除狭义的履行迟延外，还包括债权人迟延（或称受领迟延）。违约行为作为一种违反合同义务的行为，直接影响到当事人权利的实现，因而也会对风险负担产生影响，[61]此种影响在迟延履行的情况下，体现得尤为明显。

    本来，在交付主义的风险负担原则下，在常态下，交付为风险移转的时点，即出卖人依约向买受人交付标的物后即不再承担风险，但是，如果出卖人未在约定的时间内交付标的物的，即构成履行迟延的，那么，在迟延交付期间内所发生的标的物毁损灭失的风险由该出卖人承担。世界上许多国家或地区的立法都确立了这一规则，如《法国民法》第1138条第二款后段规定：“但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”再如修改后的《德国民法》第287条规定：“债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外，债务人亦应对给付负责，但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。”《瑞士债务法》第103条规定： “（1）债务人陷入迟延的，应为迟延的履行负损害赔偿责任，并且应为意外负责。（2）其责任得以下列证明免除：证明其迟延并非该方的过错造成的，或证明纵使及时履行意外事件仍会给债权人的给付标的造成不利益的。”我国“台湾地区民法”第231条第二项规定：“债务人在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责，但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。”诚如我国台湾地区学者黄茂荣先生所言，本条使陷于给付迟延之债务人对迟延后发生于迟延之给付上的一切损害，不论其过咎之有无，甚至不论其因果关系之有无，皆负损害赔偿责任。其特征在对某种行为（给付迟延）后之“结果”负责。该结果并不立基于“该行为”所引起之“危险。”[62]在英美法系，英国《货物买卖法》第20条第二款规定：“由于买受人或者出卖人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担”，亦采此一规则。当然，这些国家在规定出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险时也例外的规定出卖人纵使即使给付仍不免发生风险时则无须承担风险。

    在受领迟延的情况下，各国或各地区的法律往往作出减轻债务人的责任规定，如《德国民法》第300条规定：“（1）在债权人迟延期间，债务人仅就故意和重大过失负责。（2）仅对按种类确定的物负担债务的，在债权人因不受领提出的物而负迟延责任时，危险负担移转于债权人。”我国“台湾地区民法”第237条也规定：“在债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失，负其责任。”在债权人受领迟延期间，债务人仍占有标的物时，既然债务人只对故意和重大过失负责，那么，债务人对由于其轻过失以及不可归责于己的事由所致标的物毁损灭失无须负责，这就说明，债权人应对标的物的毁损灭失承担责任。《德国民法》第324条更是明确的规定：“（1）一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权。但因其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的，或者出于恶意怠于取得的利益，必须予以扣除。（2）一方当事人因不可归责于自己的事由，在另一方当事人受领迟延时，发生不能履行自己应履行的给付的，亦同。”《德国商法》第373条第一款也规定：“买受人受领商品有迟延的，出卖人可以买受人的危险及费用向公用仓库或以其他确实的方法寄托商品。”在买受人受领迟延时，若因不可归责于双方当事人的事由而给付不能的，既然出卖人还保有对待给付请求权，那就说明，此时应由买受人承担风险。在英美法系，根据英国《货物买卖法》第20条第二款规定，由于一方当事人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由过错的一方当事人承担。买受人受领迟延，属于因买受人的过错使货物的交付拖延的原因之一，因此，依此规定应由买受人承担风险。在买受人受领迟延的情况下，虽然给付尚未完成，但使风险移转到买受人身上，其原因在于出卖人已经完成了所有需要他做的事情。[63]

    对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，我们认为，此时完全可以借鉴世界各国的通例，使出卖人原则上承担迟延期间标的物毁损灭失的风险。对于买受人受领迟延期间所发生的标的物毁损灭失的风险，我国《合同法》第143条规定： “因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。

    （二）不完全履行

    不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。[64]由于篇幅有限，此处仅探讨其中最为典型的质的不完全履行之际的风险负担问题。

    在大陆法系，一般认为，当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。但是，标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的，应当由谁承担风险呢？

    在德国法上，对已交付的标的物在买受人作出解除的意思表示前灭失时买受人是否享有解除权的问题，修改前的《德国民法》第350—351条根据买受人对标的物的灭失是否有责来决定买受人解除权的有无，即当标的物的灭失不可归责于买受人时买受人仍享有解除权。此外根据《德国民法》第347条的规定，当标的物的灭失是由于不可归责于买受人的事由所致时，买受人不必负担返还价额的义务，因此实际上是由出卖人承担风险。修改后的《德国民法》放弃了此种根据买受人有责与否来确定其解除权之有无的做法，而是一概赋予买受人以解除权，买受人的有责与否只成为决定其是否承担返还义务的因素。修改后的《德国民法》第346条的规定：“1、如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。2、在下列情形，债务人应以作价偿还来代替返还：1）取得的东西依其性质无法返还。2）债务人已经消耗、让与了受领的标的，或已在标的上设定了负担，或已对标的进行了加工或改造。3）受领的标的已被毁损或已灭失；但因合理使用而造成的毁损除外。如在合同中约定了对待给付，则应以该对待给付作为计算偿还价值的基础。3、在下列情形，不负作价偿还的义务：1）导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2）债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。3）在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。4、债权人可以因违反第1款中规定的义务而根据第280条至第283条的规定请求损害赔偿。”依此规定，合同解除后，解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务，不过，当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时，则买受人不负返还价额的义务，既然买受人不负返还义务，就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险，因此，在德国法上，当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解约权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。在这一点上，修改前和修改后的德国民法的规定是一致的。

    在我国台湾地区，立法对此未臻明确。不过，学者认为，在合同解除时，应返还之物毁损灭失而不能返还时，买受人应偿还其价额，并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失，也就是说，即使买受人无过失，其也应当承担返还的义务，这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。

    在英美法系，《美国统一商法》第2－510条第一款规定：“当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物之前，风险仍由卖方承担。”这一规定首先说明，当出卖人提示交付或交付的货物不符合合同，买方有权拒收，而拒收作为买受人享有的权利之一，买方可以拒收，也可以放弃拒收权而接受货物， [65]因此，依据该规定，在买方行使拒收权而拒收货物时，在出卖人作出补救或买受人接受货物以前，风险由出卖人承担；在买受人不得行使拒收权，或者虽可行使拒收权但未拒收而是接受了货物时，风险则由买受人承担。[66]为了保障买受人的利益，《美国统一商法典》第2—608条规定了买受人撤销已接受的货物的制度，并在第三款规定：“对货物接受撤销的买受人，具有如同其拒收该货物一样的权利和义务”，既然对接受的撤销产生与拒收一样的效力，那么在接受被撤销后货物的所有权及其风险仍再转归出卖人，因此货物的风险仍应由出卖人承担。并且由于在实践中买受人可能会对货物进行保险，在货物毁损灭失后，买受人可以对保险公司索赔，因此《美国统一商法典》第2－510条第二款规定：“如果买方正当的撤销对货物的接受，他可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即由卖方承担。”

    在合同履行中的质量方面的要求上，《公约》第35条规定出卖人交付的货物必须与合同的规定相符，在第38—40条规定了买受人对货物的检验和通知义务之后，第45—52条规定了卖方违反合同时的各种补救办法，这些补救办法主要包括：a、要求出卖人交付替代物或修理的权利。而对前者而言，除了时限上的要求外，还必须在货物与合同不符的情形构成根本违约时才能行使。b、减价请求权。c、在出卖人完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违约时宣告整个合同无效的权利。就出卖人违约时的风险负担问题，《公约》第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”依此规定，货物的风险依据其第67—69条所确立的标准移转于买受人后，买受人仍然保有各种救济权利。这就说明出卖人的违约行为并不阻碍风险的移转，对风险负担的移转不产生影响，即便出卖人违约，但风险仍然依据法律关于 “未违约时的风险负担规则”移转于买受人。

    虽然在出卖人违约时，标的物风险的移转与出卖人未违约时相同，但与后者不同的是，在出卖人违约时买受人享有各种上述救济权利。我国学者李巍先生指出，第70条从字面意义看并不是要改变第67—69条的风险移转规定，而是要消除风险移转规则对买方行使正当救济权的阻碍，当卖方违约的结果本来导致卖方全部退货，而仅仅因为发生了某些风险损失就阻碍他退货，这是不公平的，[67]如果此际买受人“采取了解除合同的救济措施，根据第67、68条或第69条已经移转到买方的风险，不受阻碍的溯及既往的又转回到买方。”[68]但是，当买方不打算退货，风险移转规则的适用对他行使减价、损害赔偿救济权没有影响和阻碍，也就不应该改变风险移转后果。如法国卖方根据合同出售500箱葡萄酒给美国的买方，事实上卖方交付的货物中有200箱为次等品，另有150箱货物在运输途中因装载不当而报废，剩下的150箱基本合格。此时卖方因200箱不符货物已构成根本违约，买方可援引《公约》第51条第二款或第49条宣布整个合同无效，买方可以退回200箱不符货物和150箱相符货物，而150箱毁损灭失的货物的风险溯及既往的由卖方承担，因此卖方应退还全部货款，还应承担共350箱货物退还的费用。但是，如果买方因需求紧迫或行情上涨等原因，决定收下这200箱不符和其他相符货物，对200箱不符货物采取减价和损害赔偿措施，那么另150箱发生意外灭失的货物则应由买方负担。

    对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。[69]不过，该条还存在着以下缺憾：第一，没有规定卖方交货不符而买方未拒收时对风险负担的影响，有学者认为，这大概意味着没有影响，[70]即如果买方未拒收的，风险移转于买方。我们赞同此种观点，因为买方在可以拒收的情况下予以接受，视为买方同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方应当承担风险，不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响。第二，没有规定买受人接受标的物后行使解除权期间，即将标的物返还给出卖人前标的物毁损灭失的风险负担问题。在标的物具有隐蔽瑕疵的场合，出卖人交付标的物时买受人往往难以知悉标的物的瑕疵状况，因此买受人有可能在受领标的物后才行使解约权。对于解除权人行使解除权的后果，在买受人行使解除权期间，标的物毁损灭失的（不管是否可归责于解除权人），依据我国《合同法》第94条第四项以及第148条的规定，买受人的解除权并不因此灭失，买受人仍可解除合同。不过，这里需要解决的是买受人是否需要承担责任，特别是标的物意外毁损灭失时买受人是否需要承担责任的问题。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任，而是一般性的规定“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施”，因此在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。并且，此处也没有对标的物因意外而毁损灭失时解除权人的责任作出特别规定，学者一般认为，原物的毁损灭失及其他不能返还的事实，是否为受领人的过错所致，可以不问，因此，在标的物因不可归责于买受人的事由而毁损灭失时，买受人应承担返还价款的义务，也就是说，此际由买受人承担标的物毁损灭失的风险。

    我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应作出与《公约》第70条相同的解释。在该条与上述《合同法》第148条的关系上，应认为后者是专就已构成根本违约的不完全履行中的瑕疵给付的风险负担所设的规定，而前者所规定的是违约时风险负担一般规则。

    三、其它合同中的风险负担

    对于买卖合同以外的其他双务合同，如租赁、承揽、运输等等合同的风险负担问题，我们认为，其风险负担应包括两种情况：一为标的物自身毁损灭失的风险，此种风险由谁承担？一为因标的物毁损灭失导致一方给付不能，另一方是否还有支付租金、报酬、运费等的义务？即租金、报酬、运费等价金的风险负担问题。因为，这些合同不属于移转所有权的合同，虽然在这些合同中，必然要涉及到具体的标的物（或者为一方用益之所指，如租赁；或者为一方提供劳务之所指，如保管、运输等；或者为一方物化的劳动成果，如承揽），但与买卖合同中价款就是标的物价值的货币表现不同的是，这些合同中所涉价金并不是其所涉标的物价值的货币表现，即租金、报酬、运费等并不是租赁物、寄托物、托运物等的市场价格。因此，在这些合同中，当标的物毁损灭失时，既要探讨因标的物毁损灭失所导致的标的物所有权灭失的风险负担问题（虽然这一问题的解决较为简单，因为此类合同不涉及所有权的移转，因此在标的物所有权灭失的风险负担上显然应由物主承担风险），也要探讨由于标的物的毁损灭失导致一方不能履行义务时（如不能提供租赁物供对方用益，不能履行保管寄托物的义务，不能履行运输托运物的义务等），该方还有无继续为给付的问题，即给付的风险负担问题，以及对方还有无支付租金等价金的问题，即对待给付的风险负担问题。当然，曾如本章初所述，在给付的风险负担问题上，由于实行该给付方“免给付义务”的原则，这一问题已不成其为问题，因此需要解决的只剩下对待给付的风险问题了。如在租赁合同中，既要探讨因不可归责于双方的事由致使租赁物全部或部分毁损灭失的，租赁物毁损灭失的损失由谁负担，也要探讨因不可归责于双方的事由致使租赁物全部或部分毁损灭失，从而引起租赁合同部分或全部不能履行时，风险应由谁负担的问题。[71]

    但是，对于这些需要设立两方面的风险负担规则才足以穷尽其中的风险负担问题的合同，我国法律往往只注重于规定其中之一，即租金、报酬、运费等价金的风险负担问题，而对于标的物自身的风险负担则语焉不详，究其原因，可能是立法者认为前者采与买卖合同相同的风险负担规则因此不必专门进行规定。如果说这一观点在买卖合同实行所有人主义的风险负担规则时完全正确的话，那么，在我国立法明确规定买卖合同采交付主义的风险规则后，仍然坚持此种看法则是错误的。诚如我国台湾地区学者黄茂荣先生所言，危险负担就其意义而言，在各个契约类型都是一致的，但就其决定危险负担移转之时点而言，在买卖、租赁、承揽并不必然相同。[72]因为租赁、承揽、运输等合同中的租赁物、定作物、运送物等的风险只能贯彻“天灾归物权人负担”的思想采所有人主义，而不能采交付主义。如在租赁合同中，在出租人将租赁物交付给承租人后，不可能使承租人像买受人那样负担租赁物自身毁损灭失的风险，即使承租人支付租赁物的市价。对此，我国台湾地区学者邱聪智先生曾明确的指出，“危险负担部分租赁规定未见明确，理论上难免发生买卖相关规定有无准用之疑义，至其答案则为否定。盖以租赁非以移转权利而为目的，危险负担之界定，民法第373条尚无适用余地。”[73]在运输合同中，在托运人将运送物交付给承运人后，不可能使用承运人负担托运物毁损灭失的风险，即使承运人支付托运物的市价。而对于租金、报酬、运费等价金的风险负担则应根据各典型合同中确立的具体规则来判断。以下对买卖以外的其他几种主要有名合同这一方面的风险负担规则进行分析。

    （一）、租赁合同

    关于租赁合同的风险负担，各国或各地区立法往往规定由出租人承担租金的风险。如我国“台湾地区民法”第435条规定：“租赁关系存续中，因不可归责于承租人之事由，致租赁物之一部灭失者，承租人得按灭失之部分，请求减少租金。前项情形，承租人就其存余部分不能达租赁之目的者，得终止契约。”我国《合同法》借鉴此条而于第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。”依此规定，当租赁物毁损灭失时，承租人可以请求减少租金，这实际上是使出租人承担租金的风险。而包括我国合同法在内的立法往往所未规定的租赁物本身的风险也应由作为所有人的出租人负担，前已有述，自不待言。

    （二）、融资租赁合同

    在融资租赁合同中，虽然融资租赁物归出租人所有，但出租人并不因此承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，而是由承租人承担。[74]租赁物灭失，承租人仍须支付相当于未到期租金之损失金，此种危险负担之约款，与普通租赁“有使用才产生租金”之法理不同。[75]其原因在于，融资租赁合同中出租人所有权的主要功能在于取得税收优惠和作为租金债权的担保，而承租人则享有对融资租赁物的占有、使用、收益的权能，且出租人的所有权应受承租人租赁权的限制，因此承租人负担风险体现了“利益之所在，即风险之所在”的市场交易原则的要求。[76]

    （三）、承揽合同

    关于承揽合同的风险负担，较为复杂。不过，各国立法并未对工作物的风险采某一统一的立法主义，而是基于工作物是承揽人在材料上加入了其劳动创造的结果的事实而将工作物区分为材料与承揽人的劳动（其价格表现为定作人支付的报酬）两部分，对这两部分的风险分别实行不同的规则。如《德国民法》第644条规定：“（1）工作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人。对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任。（2）经定作人要求，承揽人将工作送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定。”我国“台湾地区民法”第508条亦有类似规定。虽然这些规定并未明确的说明材料与报酬应实行不同的风险负担规则，但依其文意，完全可作出这种解释。因为，虽然它们都规定工作物的风险原则上采交付主义，即在工作物交付或验收前，也就是定作人受领前，即承揽人占有工作物时，如果工作物毁损灭失的，由承揽人负责；而在工作物交付后，即定作人受领后，则由定作人承担责任。但是，若工作物所用材料是定作人提供的，则在交付前承揽人就不必对材料的毁损灭失负责。由于工作物包含材料与已物化的承揽人的劳动，既然此时由定作人对材料负责，那么由于定作物毁损灭失所导致的承揽人物化劳动的灭失，就只能由承揽人自身承担责任了。而在材料由承揽人提供时，由于没有例外的规定存在，因此应完全以工作物是否交付为标准即交付主义来确定工作物风险的负担。概而言之，这些规定实际上是采用这样的规则：在承揽人交付工作物前，当定作人提供材料时，由定作人承担材料的风险责任，由承揽人承担报酬的风险，而当承揽人自己提供材料时，则由承揽人自己承担工作物的全部风险，包括材料及报酬的风险。从立法技术上讲，这些规定在表述上所采用的技术是先一般性地规定整个工作物的风险负担问题，然后再例外地规定当材料由定作人提供时的该材料的风险负担规则。[77]实际上，这一规则完全可以转换为以下更清晰的等值命题：对于材料的风险，在承揽人工作完成而移交前，若由定作人提供，则由定作人承担风险，若由承揽人提供，则由承揽人承担风险；对于报酬的风险，在承揽人工作完成而移交前，由承揽人承担，而在承揽人工作完成而移交后，则由定作人承担。这实际上是指，对于材料实行所有人主义的风险负担规则，而对于报酬则实行交付主义的风险负担规则。可以说，此种区别材料与报酬而分别实行所有人主义与交付主义的作法是当今世界各国或各地区的通例。如《意大利民法》第167条规定：“在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延，如果因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损，材料是承揽人提供的，则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。如果定作人全部或部分提供了材料，他要对其提供的标的物的灭失或毁损承担损失，其余部分由承揽人承担。”这显然与上述规则若何符节。《法国民法》第1789条规定：“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任”，第1790条规定：“虽非承揽人的过失，且在交工前未经定作人催告验收而建筑物灭失时，承揽人不得请求任何工资。”前一规定从反面揭示：对于定作人提供的材料，承揽人不承担风险责任。而后一规定则直接确立了工作物的交付主义风险负担规则。再如《瑞士债务法》第376条前二款规定：“在交付前，工作成果因意外毁损的，承揽方无权请求赔偿其完成的工作也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损，由提供方承担后果。”

    对于承揽合同的风险负担问题，我国《合同法》并未作出规定。我们认为，同样也应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则。第一，对于材料的风险，只能实行所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担风险；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险。对于定作人提供的材料的风险负担，在合同法制订过程中多有争议。《合同法试拟稿》第298条第二款规定，定作人提供的材料，因不可抗力而毁损灭失的，承揽人不负责任，显然采所有人主义，较为合理；1997年5月完成的《合同法征求意见稿》第141条规定应由承揽人承担，即采交付主义，对承揽人过于苛刻；向全民公布的《合同法草案》第222条规定由承揽人承担，但不可抗力除外，已开始向试拟稿靠拢，但仍不合理。虽然最终《合同法》对材料的风险负担未作规定，但在理论上应认为对材料的风险采所有人主义。第二，至于报酬的风险，则应视工作成果是否需要交付而决定其规则。工作成果须交付的，采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间；工作成果无需交付的，则以工作完成时间作为报酬风险移转的时间。

    （四）、保管合同与仓储合同

    保管合同中的风险负担同样应包括寄托物自身的风险负担与因寄托物毁损灭失所致的保管费的风险负担。对于前者，世界各国或各地区往往规定由寄托人承担风险，如《瑞士债务法》第477条规定： “寄托财产应当由寄托人承担风险和费用于财产保管地点返还。”在我国，1998年9月公布的《合同法草案》曾规定：“保管物在保管期间损毁灭失的风险，由保管人承担。”即采交付主义由保管人承担保管物灭失的风险。在合同法正式文本中，该条被删除，说明立法思想已发生了变化，应采所有人主义由寄托人承担保管物的风险。而对于保管费的风险，我国《合同法》也未作规定，应作出由保管人承担的解释。仓储合同中的风险负担规则与此相同。

    （五）、运输合同

    关于运输合同的风险负担，我国《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”本条仅是对于运费风险负担的规定，并未规定货物损失的风险负担问题。关于货物损失的风险，应由作为托运人的卖方或由作为收货人的买方承担，至于具体由卖方承担还是由买方承担，应适用买卖合同关于风险负担的规定，承运人根本不承担货物毁损灭失的风险。对于运费的风险，在合同法制定过程中曾有较大变化，《合同法征求意见稿》规定：“未收取运费的，承租人不得请求灭失部分货物的运费；已收取运费的，托运人不得请求返还。”这实际上是让托运人承担货物运费的双份风险，承运人未负担任何风险，有悖公平。向全民公布的合同法草案对此问题避而不谈。[78]而根据《合同法》第314条的规定，未收取运费的，承运人不得收取；已收取运费的，承运人应当返还，即由承运人负担运费风险，较为妥当。

    （六）、行纪合同和委托合同

    在行纪合同中，不论是在经收行纪还是在经售行纪中，[79]行纪人都有可能在一定时期内占有标的物。对于行纪合同中的风险负担，我国《合同法》未设明文。而在德国法上，《德国商法典》第390条第一项规定：“行纪人就其所保管之物之灭失毁损，除能证明其毁损系基于普通商人之注意尚不能避免之情事外，应负其责。”我国“台湾地区民法”第583条第二项亦有类似规定。据此，如行纪人所保管的标的物因不可归责于行纪人之事由而毁损灭失的，则行纪人不负其责。即行纪合同中标的物毁损灭失的风险不由行纪人负担。委托合同中受托人受委托以自己名义与第三人为民事法律行为，若涉及到物的移转，其风险负担与行纪合同相同。

    （七）、技术合同

    对于技术开发合同中的风险，我国《合同法》第338条规定：“技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”由于技术开发属于开创性的工作，成功与失败的风险并存，因出现无法克服的技术困难致技术开发失败，其风险由任何一方单独承担均不妥当，因此原则上应采分担主义。这一规则早在1987年颁布的《技术合同法》上就已确立，并为现行《合同法》所延用。[80]

    （八）、质押合同

    在质押合同中，出质人应将质物交付给质权人，在质权人占有质物期间，根据我国《担保法》第69条和第86条的规定，质权人对质物应尽善良注意义务，也就是说，质权人只对因自己过失所致的标的物毁损灭失负责，这也就说明，质物因不可归责的事由所受的毁损灭失的风险应由作为所有人的出租人负担。

    注释：

    [1] 王轶：“论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担”，载《北京科技大学学报》1999年第四期。

    [2] 詹森林：“危险负担移转前，出卖人物之瑕疵担保责任及买受人拒绝受领标的物之权利”，载《台大法学论丛》第二十二卷第一期，第425－426页。

    [3] 参见黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第538－539页。

    [4] 黄立：《民法债编总论》，法律出版社2002年版，第550页。

    [5] 刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出版社1999年版，第258页。

    [6] 对本问题的详细分析，参见陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版（有限）公司2001年版。

    [7] 苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第149—150页；黄立：《民法债编通则》，中国政法大学出版社2002年版，第550—551 页；詹森林：“危险负担移转前，出卖人物之瑕疵担保责任及买受人拒绝受领标的物之权利”，载《台大法学论丛》第二十二卷第一期，第425—426页。

    [8] 王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社1996年版，第371页。

    [9] 李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第695－697页；隋彭生主编：《买卖合同法》，中国检察出版社1997年版，第87 页；郭明瑞、王轶：《合同法新论？分则》，中国政法大学出版社1997年版，第36－37页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第563 页。刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出版社1999年版，第259－261页。

    [10] 参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第149页。

    [11] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第357页。

    [12] 前已由述，债法中的风险包括给付风险与对待给付风险。当发生标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失的情况时，对这种不利在双方当事人之间的分配亦应符合公平观念，尽量不使同一当事人承受双重风险。由于各国往往规定在标的物毁损灭失时，债务人免对待给付义务，如我国“台湾地区民法” 第225条第一项规定：“债务人因不可归责于自己之事由，致给付不能者，免给付义务”，实际上是使债权人承担给付的风险，那么对于价金的风险，则使之归属于债务人才较为妥当。事实上，我国“台湾地区民法”第266条第一项规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务；如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付”，就是使债务人承担风险。即如果债务人无再为给付的义务（也就是说债权人不能请求债务人重新另为给付），则债权人应无继续为对待给付之义务。如租赁物因第三人失火而毁损，且不能修缮，作为债务人的出租人即免以该物出租于承租人使用收益的义务。出租人纵另有其它同种类、品质之物，除非有特别约定外，承租人亦不得请求出租人将该其它之物租赁于其使用。此际，既然作为债权人的承租人承受了给付的风险，则应使作为债务人的出租人承担对价风险，也就是说，出租人不得请求承租人支付部分或全部租金。

    [13] 苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第150页。

    [14] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第358页。

    [15] 黄立：《民法债编总论》，法律出版社2002年版，第552页。

    [16] 为了防止人们在思考债权人主义与债务人主义哪一种更符合正义观的问题时，鉴于债务人主义是妥当的立法，从而轻率的作出债权人主义是不妥当的结论，我们主张慎用债权人主义的概念，而直接将法国、意大利、日本等国家关于风险负担的一般规则称为所有人主义。

    [17] [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321－322页。

    [18] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第253页。

    [19] 英国学者施米托夫说道，我们这个时代的学者一般都接受第三种理论。参见[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321页。

    [20] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第272页。

    [21] 徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第257页。

    [22] [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321—322页。

    [23] 之所以采用买卖合同“一般”风险负担规则的概念，是因为买卖合同存在着一般买卖与特种买卖的区分，此处所探讨的风险负担规则是一般买卖中的风险负担规则。

    [24] 王洪亮：《合同法难点疑点热点问题研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第324页。

    [25] 对于不涉及货物运输，即买方根据合同安排有义务自备运输工具或委托公共承运人到卖方所在地收取货物的买卖，《公约》第69条第一款规定：“……从买方接受货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。”所谓“从买方接受货物时起”，是指买方或其代理人在物理上实际控制货物的时候，而不仅仅是货物处于交付状态，等待买方处置时，或是双方办理单据交接手续，卖方意图交付货物，买方知道这一意图时。“买方接受货物”不同于“交货”或“交给买方处置”，“交货”或“交给买方处置”为单方法律行为，当卖方已经完成使买方得以占有货物所必须的事项时，就是货物交给买方处置，通常这类事项应包括货物已被划拨尚待交付；完成预备性交货准备，如打好包装，以及向买方发出通知，以便他能接管货物。因此，当买方的货车到达卖方仓库，停在外边等候装运，双方办理交接手续，在装运时恰好货物被搬动时发生损坏，这种损失也不应由买方负担，因为货物被装上买方的货车时才可理解为由买方控制。参见李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第272、275页。

    [26] 我国台湾地区“最高法院”四十四年台上字第八二八号判决认为，“买卖标的物之利益及危险，自交付时起由买受人负担，固为民法第三七三条所明定。但该条所谓交付，并非以现实交付为限，亦可准照同法第九四六条第二项、第七六一条第二项规定，让与返还请求权以代交付。”

    [27] 黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第543页。

    [28] 这是在我国大陆通说所主张的债权形式主义的物权变动模式条件下所得出的结论，然而在采物权形式主义物权变动模式的法制下，由于需要存在独立的移转所有权的意思才能发生物权变动，因此，仅仅作为债权行为的买卖合同的订立并不发生物权移转的效果，只有在出租人为让与的意思表示后，才能认为已完成交付。据此，在出租人为让与的表示前，即便是否已订立买卖合同，承租人也已占有租赁物，但该标的物并未完成交付，其风险负担尚未移转。

    [29] [德]罗伯特？？？？霍恩、海因？？？？科茨、汉斯？？？？G？？？？莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。

    [30] 但是，在法国法上，作为出卖人履行其义务行为的交付，分为两种形式，一为实际交付，即将标的物的直接占有移转给买受人，二为拟制交付，即通过不动产物权登记将所有权移转给买受人。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第310页。

    [31] 我国“台湾地区民法”第373条规定，买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担。但契约另有约定者，不在此限。此与大陆合同法采相同的规则。依台湾地区学者之见解，无论动产、不动产，其风险概自标的物交付时起，移转于买受人。参见尹章华：《保险契约法专论》，文笙书局股份有限公司1991 年版，第26页。

    [32] 黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第544页。

    [33] 参见郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1993年版，第73页。

    [34] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第341页。

    [35] 据此，我国有学者认为，在德国，不动产（如土地）和重要的动产（如船舶）买卖中的风险负担的采用的是物主承担风险原则。参见余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第316页。

    [36] 黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第545页。

    [37] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第255页。

    [38] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

    [39] 袁坤祥：《法学绪论》，台湾1977年版，第57—58页。

    [40] 王泽鉴先生认为，在送交之债之情形，其经由铁路或邮政所从事者，非属履行债务之范围，债务人对铁路局或邮局之过失责任，自不必负责。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），中国政法大学出版社1998年版，第75页。

    [41] [德]罗伯特？？？？霍恩、海因？？？？科茨、汉斯？？？？G？？？？莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。

    [42] 对于《公约》第67条，秘书处评论时指出，“如果（合同）要求卖方运送货物或者卖方被授权运输货物，并且事实上这样做，销售合同就涉及货物运输。如果买方在卖方营业地接受货物，即使是货物也许需要由公共承运人从那一地点被运出，或者由卖方安排这些货物的运输，这就不属于货物涉及运输。”（参见秘书处评论公约草案第79条（正式文本第67条）第2段，正式记录第64页。转引至李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第260 页。）对于不涉及货物运输，即不涉及卖方运输货物，也就是说买方有义务根据合同安排有义务自备运输根据或委托公共承运人到卖方所在地收取货物时的风险移转，是由公约第69条第一款予以规制的。

    [43] 该款除适用于货物被卖方的运输工具或他委托的其他运输车辆运至买方营业地、买方有义务在该地点接受货物的情形外，还适用于货物被存放在当事人营业地以外的公共仓库、买方有义务在该地点接受货物的情形。

    [44] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第276页。

    [45] 姜风纹：《国际货物买卖中的统一法律问题》，法律出版社1988年版，第44页。

    [46] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第261页。

    [47] 邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第182页。

    [48] 李伟：“关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨”，载《现代法学》1998年第2期。

    [49] 参见刘贵祥：“合同履行与风险负担制度”，载《法律适用》2000年第9期。

    [50] 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局股份有限公司1979年版，第13页。

    [51] [德]罗伯特？？？？霍恩、海因？？？？科茨、汉斯？？？？G？？？？莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。

    [52] 保留所有权买卖中的风险负担应采交付主义，这在对买卖合同的风险负担实行交付主义规则的国家或地区，直接适用后者所定的交付主义即可，立法不必再作出规定，即“法无特殊规定，即从一般规定。”但在对买卖合同的风险负担实行所有人主义的法制中，若立法者认为保留所有权买卖应实行不同于其买卖风险负担一般规则的立法主义的，则应设置明确的例外规定。如《美国统一商法典》第二条规定：“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担。”《意大利民法》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起移转。”

    [53] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。

    [54] 陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第362页。

    [55] 裴丽萍：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第317页。

    [56] 在分期付款买卖中，双方当事人约定保留所有权条款的现行较为普遍。在当事人有关于保留所有权的约定时，其风险负担问题固然应适用上文关于保留所有权买卖的分析，即在我国应采交付主义。而在当事人之间并无此种约定时，分期付款买卖更与一般买卖无异，应适用交付主义的一般规则。

    [57] 史尚宽：《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第93页。

    [58] 王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第328页。

    [59] 崔建远：“关于制定合同法的若干建议”，载《法学前沿》编辑委员会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1998年版，第47页。

    [60] 不可否认，确实有由违约方承担风险的立法，如施米托夫认为，“在一方当事人违反合同的特殊情况下，如卖方提供了与合同不符的货物，或者买方未能接受合同项下的货物，……。许多国际规则和国内立法都规定，在这些情况下，风险应由违约方承担”，（参见[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第324页。）此时，违约方既可能要承担违约责任，也可能同时承担风险责任。如出卖人与买受人在合同中约定了违约金，在出卖人受领迟延期间，标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损灭失，此时，买受人既要负担标的物毁损灭失的风险，也要承担支付违约金或继续履行等违约责任。

    [61] 余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第374页。

    [62] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第96页。

    [63] 参见[德]罗伯特·霍恩、海因科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。

    [64] 崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2002年版，第203页。

    [65] 如《美国统一商法典》第2—607条第三款规定：“如果买受人接受了交付，他必须在发现交付违约后或应当发现交付违约后的合理时间内，将违约情形告知出卖人，否则不得请求任何救济。”这一规定从一个侧面就说明了买受人可以接受不符合合同的货物，而在合理的时间内寻求救济。

    [66] 我国有学者认为，依据《美国统一商法典》该条的规定，当交付的货物不符合合同规定，即使卖方将货物交付给买方，风险并不移转于买方。（参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学1999年版，第698页；钟建华：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995年版，第91—92页；王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学2000年版，第329页。）我们认为，衡诸该条的法意，并不能得出此种的结论。参见徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第262页。

    [67] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第281页。

    [68] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第278页。

    [69] 在实践生活中，有可能发生买受人拒绝出卖人的交付而此种拒绝接受不能成立的现象，对此应作出与买受人受领迟延一样的处理。海牙《国际货物销售统一法公约》起草委员会认为，“假如买方拒收货物，但法院后来查明买方无权拒收时，风险应由买方承担，这时，或者溯及卖方交货之时，或者无论如何也要追溯到法院看来买方应该作出接受货物的决定，并接受此项货物之时”，即采斯旨。

    [70] 李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第282页。

    [71] 王轶：《租赁合同融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第58页。

    [72] 黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第539页。

    [73] 邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第337页。

    [74] 李慧瑜：“消费者融资性租赁之法律问题研究”，载《月旦法学杂志》第八期，第104页；王轶：《租赁合同融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第139—141页。

    [75] 吕荣海、杨盤江：《从社会变迁的角度来探讨——契约类型信托行为》，蔚理法律出版社1987年版，第32页。

    [76] 余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第370页。

    [77] 立法之所以规定定作人对其提供的材料承担风险责任，其原因在于承揽人并未有取得定作人提供的材料的所有权，且对材料不享有任何收益，如因不可抗力造成的风险让使其负担，当事人之间的利益则会处于一种不平衡状态。参见谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第171页。

    [78] 我国《合同法草案》第313条仅规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费。”对于托运人可否请求承运人返还已收取的运费，则未作规定。

    [79] 经收行纪与经售行纪是根据行纪人行为性质的不同所作的分类。如行纪人买入动产、有价证券的，为经收行纪；卖出动产、有价证券的，为经受行纪。

    [80] 参见陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版（有限）公司2001年版。

 宁红丽