司法考试合同法分则听课笔记（二）

　二、赠与合同

　　（一）赠与合同的性质

　　（单务、无偿、不要式、诺成合同）

　　1.诺成合同

　　1）《合同法》第185条规定赠与合同只要双方当事人意思表示一致即可，不需要以物的交付为成立要件，不同于《民法通则意见》第128条。

　　2）实践性与诺成性的区别

　　①若为诺成性合同。双方就赠与的意思表示达成一致后，赠与人不履行的，受赠人可要求其履行；若其不履行，可请求法院要求其履行，否则承担违约责任。

　　②若为实践性合同。合同签订后如果赠与人不履行，受赠人只能要求其承担缔约过失责任。

　　3）实践性定位的不妥

　　例1：1997年福建某华侨答应捐资100万建设家乡的小学。该小学在暑假期间将所有宿舍推倒准备建楼。后来，该华侨破产了。如何来追究该华侨的责任？

　　若赠与合同为实践合同，则该案中合同未成立，只能追究缔约过失责任。然而在《合同法》颁布之前，法律中无缔约过失制度。

　　例2：98年铜大水，民政部组织了一场文艺会演，现场有不少企业举牌子表示捐款×××万。然后事后很多单位都未捐款。那么民政部可否起诉要求强制履行呢？

　　若定位为实践性合同，则该案中合同未成立，不可强制这些企业履行。

　　4）赠与人的撤销权

　　在合同成立后履行之前，可以撤销赠与的意思表示。但《合同法》第186条第2款规定了对任意撤销权的限制：①经过公证的赠与不得撤销

　　②公益赠与，如因非典捐给医院，小砀山等地，不得撤销

　　③道德性质的赠与，如被医养的子女赠与亲自父母的，国外的捐赠给教会的，不得撤销

　　受赠人不要求完全的行为能力

　　（二）赠与人的权利

　　1.撤销权

　　（1）任意撤销权

　　1）任意撤销权存在于合同成立之后到完全履行之前这个阶段

　　2）三个限制：经过公证的赠与合同，公益性赠与合同，道德义务性质的赠与合同

　　（2）法定撤销权

　　1）指赠与合同中，赠与人履行后受赠人发生了负义行为，赠与人享有的撤销权

　　2）效力：追回赠与物

　　3）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权

　　4）撤销权的除斥期间

　　①赠与人撤销权的除斥期间：1年

　　②赠与人的继承人或法定代理人的除斥期间：6个月

　　2.解除权

　　（1）特指赠与合同成立后，尚未完全履行以前，赠与人发生了《合同法》第195条规定的情形，赠与人可以不再履行赠与义务

　　（2）解除权与撤销权的区别：

　　例：一人答应捐赠100万，已履行30万，还有70万未履行。此时，他的生活发生窘迫，剩下的70万就不再履行。已履行的30万不可再要求返还。这点不同于撤销。

　　（三）赠与人的责任

　　（1）过错归类：故意或重大过失

　　（2）赠与人恶意而导致受赠人受损的事时应承担的责任

　　例1：舅舅赠一辆宝马车给外甥，未告知刹车管失灵，结果发生了车祸

　　例2：送电器，但该电器开关有毛病或漏电，结果发生了事故