网络广告若干法律问题的研究

    网络广告是商品经营者或服务提供者承担费用，以互联网为传播媒介而发布和传播自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。它是近几年来随着计算机互联网技术的发展而迅速崛起的一种新的广告媒介形式，是继电视、广播、报刊、杂志等媒介之后新兴的一种新的广告媒介，故有第五媒介之称。[①]

    一、网络广告的特征

    传统广告的宣传一般都有固定的广告内容、精确的时间安排等，而网络广告由于建立在第五媒体之上，含有更多的技术成分，这使得其与传统广告有着很大的特点和优势：

    1、网络广告传播范围广、传播速度快，具有灵活性和实时性。在互联网上发布广告，其所面对的客户对象是分布在160多个国家和地区的将近两亿的网络用户，而且这个客户群正以每月约10%的速度在增长。网络广告可以跨越地域和时空，在瞬息之间传遍世界各地。

    2、网络广告具有可重复性和可检索性。网络广告可以将文字、声音和画面完整地结合在一起，供用户主动检索、重复观看。而与相比，电视广告却是让观众被动地接受广告的内容：不想收看广告的人必须无奈接受之；而打算收看某广告的人则必须留意播出时间，防止错过播放时段。同时，互联网也提供了极为便利的检索工具，使广告发布者及时了解广告被浏览的情况，获悉广告的效果。

    3、网络广告制作简单，费用低廉，具有较强的价格优势。在电视、报刊等媒体上发布或刊登的广告往往以秒数和字数计费，其费用之高目共睹，在诸如中央电视台等国家级媒体的黄金时段发布一则广告，其价格更是令人咋舌，使众企业望“标王”而兴叹。相比较而言，网络广告的制作及发布成本则低得多，绝大多数企业都可以接受。而且，在专业网站上发布相关的广告，其针对的往往是特定的用户群，广告效率较高。

    4、网络广告具有交互性和纵深性。交互性是互联网媒体的最大优势，它不同于传统媒体的信息单向传播，而是信息的互动传播。通过链接，用户只需轻轻点击鼠标即可从厂商的相关站点得到更多、更详尽的信息。此外，用户还可以通过广告位直接填写并提交在线表单信息，厂商可以随时得到信息反馈，进一步缩小与用户的距离。

    5、网络广告拥有最有活力的消费群体。互联网用户中，有70.54%集中在经济较发达的地区，64%的家庭人均月收入超过千元，85.8%年龄在18—35岁之间，因此，网络广告的目标群体是目前社会上层次、收入、消费能力较高的群体，而这一群体的消费总额往往大于其他消费层次之和。[②]

    二、当前网络广告存在的法律问题

    目前，我国还没有针对网络广告管理的全国性法律或行政法规，虽然少数省份如北京、浙江等已制定了适用于本地区的网络广告管理办法，但绝大多数地区仍只能沿用1995年实施的《广告法》，但面对网络广告带来的一系列新鲜问题，《广告法》已显得力不从心。网络广告带来的难以解决的问题主要集中在以下几个方面：

    1、网络广告的性质难以确定。

    我国《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，认定某一信息发布行为是否广告行为，就看其是否符合广告行为的特征。传统意义上的广告总是以固定的形式、时间或版面发布，广告管理机构以及消费者容易识别。然而，由于互联网络的一些新技术和新特点，在其上面出现了很多与传统广告形式不同但同样也具有介绍或推销商品和服务功能的“广告”，即平常所说的“隐性广告”，这些隐性广告包括BBS中的隐性广告、关键词搜索中的隐性广告和以网络新闻等形式发布的隐性广告等。这些难以识别、与以往截然不同的广告是否属于广告法调整的范畴，有时难以界定。

    2、网络广告主体定位不明确。

    以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告，其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的，例如一家食品厂不可能自己经营媒体为本企业的产品发布广告，电脑公司也不可能直接使用传统媒体宣传企业形象或产品。

    一般来说，广告经营者主要是广告公司和一些经营广告的媒体，而广告发布者主要是指各种类型的媒体。但如前所述，网络作为一种传播媒介，与其他的传统媒介最大的不同就在于它的交互性，即其中任何主体既可以是信息的接受者，又可以是信息的发送者，而在目前还没有对网上信息发布作全面的资格审查和许可的情况下，这种发布几乎没有什么“门槛”。这样，网络就将信息发布的资格条件极大地降低了，无限扩大了信息发布者的范围，因此就出现了广告主、广告经营者和广告发布者身份重合的现象，三者的界限在网络广告中日益模糊，从而使我们已无法用现行的法律概念理解之，这就产生了所谓认知上的困难。例如，传统的广告主，也就是一般的企业，如今大多已拥有自己的网站，在介绍自己企业的同时，还发布着大量的产品或服务信息，所以至少在广告主这一层次上，就往往是集三者为一身了。因此，《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其规制方式显然已不能适应网络广告的现状和发展了。[③]

    3、违法广告充斥网络，对网络广告难以监管。

    正如有人所说的“在网络中，没有人知道你是一条狗”一样，在网络世界中，人人都可以发布广告信息。由于网络广告本身数量的庞大和法律上的调控乏力，使得要求广告监管部门按照《广告法》对网络广告进行逐一审查已变得不太现实。加之网络公司内部一般没有专门的机构负责广告的承接、设计和发布，没有相应的广告管理制度，因此，对网络广告的管理基本处于无序状态，损害消费者合法权益的违法广告因此层出不穷，且有时更难以识别。

    从现状看，违法网络广告主要有以下几种表现形式：

    （1）诱饵广告。即经营者对实际上不能进行交易的商品作出广告，或者对商品的数量、日期有显著限制而在广告中不予明示，以此引诱顾客前来购买，并鼓动其购买广告商品之外的商品。据报道，美国为了对付此类网上欺诈活动，其联邦贸易委员会还专门设立了一个网站，将欺诈性网站链接、输入到其数据库中。

    （2）虚假广告。即广告主利用虚假的事实进行广告，以骗取消费者对其产品或服务的信任，从而成为购买其商品或服务的潜在客户。例如国内某网站曾登出了著名演员巩俐向希望小学捐赠某口服液的广告，即为子虚乌有的虚假广告。

    （3）滥用名人肖像的广告。名人的广告效应是显著的，而一些网站（尤其是中小型网站）一方面希望扩大自己的影响，以产生丰厚的经济效益，但另一方面又不愿或无力提供足够的资金，于是常常不经名人的同意，擅自对其肖像进行加工处理，制作成网页或Flash图片，以扩大自身的对外宣传。

    （4）违反行业规定的广告。不同行业对各自的广告要求也不同，例如药品和烟草的广告就有其特殊要求，如果网络经营者未能根据法律对特定行业的特殊规定进行广告活动，则很可能构成违法广告。

    4、利用网络广告进行不正当竞争。

    严格意义上说，利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式及其制作和发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上。这些形式主要有：使用加框的超链接技术，即以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，当浏览者点击链接时，他人网站的内容就会出现在该网页的某一区域内，而该网页的广告则始终呈现在浏览者面前，这样，该网站的广告即可借助其他网站的内容被宣传；抄袭他人网站的内容；利用关键字技术，即投机者采取一定的技术，使浏览者在搜索关键字所属网站时，该投机者自己的网页也同时打开。

    目前的法律主要侧重于对传统商业广告和不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络广告进行不正当竞争的情形鲜有规定，而这又恰恰是亟需解决的一些问题。

    5、广告骚扰问题。

    互联网上的广告骚扰，主要是利用滥发电子邮件的形式进行的。随着电子邮件的频繁传递，网络上的垃圾广告邮件也正混迹其中，并日益增加。对于匿名邮件，收件人无法判断其来源，因而也就无从选择是否拆阅，只有对所有电子邮件逐一打开才能有所取舍，这就使用户将大量的时间和金钱浪费在了垃圾信息的处理上。同时，电子邮箱的容量是有限且宝贵的，一旦被铺天盖地的网络广告所塞满，势必影响对其他重要邮件的接受，从而给用户带来损失。

    以上仅是网络广告中普遍存在的几个问题，而从全球网络广告的发展来看，问题还远不止这些，如色情网络广告、广告诈骗等，因此，加强对网络广告全方位的管理，已成为一项刻不容缓的任务。

    三、网络广告问题的法律对策

    网络具有与传统媒体迥然不同的开放式互动结构，因此不可能完全生搬硬套地用管理传统媒体的办法来规制网络广告，而应当采取一种多角度的管理办法。

    首先，应建立、健全网络广告管理的法律规范体系，并注重法律规范与业界规章相结合。

    广告的表现形式并没有局限于某一种媒介，而互联网作为一种新的媒介形式已得到绝大多数人的认同，因此，我们可以认为，《广告法》也同样适用于网络广告。但是针对网络广告的特殊性，现有的法律规定已很难满足网络广告发展的需求。事实也表明，有很多网络广告依靠现有的广告法律规定很难得到有效的调整。对此，国家应以什么样的方式和手段来加以解决，目前存在三种不同观点：一是政府对网络广告不加过多的干预，而由其自然发展；二是继续利用现有的广告法律规范，扩大适用范围，将网络广告纳入其中；三是制订专门适用于网络广告的新的广告法律规范。[④]笔者认为第三种观点更为妥当，由于网络广告有别于其他形式的广告，所以只有通过专门的法律规范，才能有针对性地、更准确地管理好网络广告，使之健康发展。

    对电子商务而言，法律不可能预先穷尽规则，这就需要行业规章在法律正式出台前的空白时期内起到游戏规则的作用。例如，对商业网站的规制、对个人主页的管理等都必须有一个可行的规章。当然，业界规章的作用不仅仅表现在为了应急这一层面上，它还在补充法律以及管理机关如何实施宏观调空等方面发挥着重要作用。

    由于制定一部内容详尽的电子商务法并非短期内所能实现，因此，笔者认为对网络广告不妨可采取三步走的立法模式：一是由地方性法规和规章先行一步，即在条件成熟的地方针对涉及网络广告的有关事项，在地方法规、规章中先行予以体现；二是以规范网络广告主体为切入点，通过试点，摸索总结经验，由国家部、委制定部门规章，进一步规范网络广告行为；三是由国务院制定专门的网络广告管理条例或提请全国人大制定含有网络广告内容的统一电子商务法。

    其次，应建立网络交易制度，规范网络监管机构，强调政府管理和行业自律相结合。

    网络上的信息流通和各种交易几乎是在一个完全没有监控的体制下进行，这显然是违法广告屡屡得逞的一个重要原因。因此，要有效防止违法广告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规则健全、交易有序。而作为网络运作管理的重要环节的ISP （Internet  Service  Provider，网络服务提供商），其自律也十分关键。一方面，ISP自身必须遵守《广告法》和相关法规，抵制不正当竞争和违法广告；另一方面，ISP应当在经营范围内，规制其所托管的主页，一旦发现恶意广告行为时，履行善意管理人的法律义务，法律甚至可以赋予其一定的监管职责。[⑤]

    但是，由于整个广告行业中，各企业的根本利益是基本一致的，因此，行业自律不可能从根本上杜绝违法广告的发生。为了更好地对网络广告加以调整，政府职能部门应加强对网络广告的监督管理。从便利对网络广告监管的角度出发，可以考虑由信息产业部门、工商行政管理部门以及消费者权益保护部门等多部门协同努力，共同做好对网络广告的监督管理工作。

    对于网络广告的管理，其难度比传统广告要大得多，面对五花八门的网络广告，如要求管理机关一一审查批准，是不现实的，但对于法律、法规规定的一些特殊商品，如烟草、酒类、化妆品、药品等网络广告，适用广告发布前的行政审查制度是完全可行，也是必要的。

    第三，面对浩如烟海的网络广告，在法制尚不健全、管理尚不规范时，增强消费者的鉴别能力、提高自身防御能力，也是消费者减少受骗上当的可能和避免遭受损害所必需。

    第四，应加强国际协作，实现网络广告的国际保护。随着互联网络网在世界各地不断普及和全球信息化进程的发展，对网络广告的管理已不再是某一国家的内部问题。在这种情况下，各国应加强与世界其他国家的交流与合作，做到互通互助，共同为全球网络广告的发展提供一个良好的环境。最好的办法是，制定一个全球性的保护政策，通过国际公约，依赖国际协作的途径加以解决。

    注释：

    [①]王海生等著：《商机无限—Internet与电子商务》，人民邮电出版社1998年版，第90页。

    [②]王云斌著：《互联法网—中国网络法律问题》，经济管理出版社2001年版，第94页。

    [③]于志刚主编：《网络经济纠纷定性与学理分析》，吉林人民出版社2001年版，第152页。

    [④]郭卫华等著：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年版，第390—391页。

    [⑤]齐爱民等主编：《网络法研究》，法律出版社2003年版，第233页。

 吴晖