德国商法改革法（下）

　　四、企业公示：通过商号或商业信函上的文字说明

　　1、以往商号法的滞后性

　　商号法是企业公示的组成部分。按这一标准来衡量，我们不得不承认，以往商号法的特征不情愿地带有某种悲喜交加的色彩：在商号的确立方面，立法者表现得过于谨小慎微，以致于任何一个1900年建立的股份有限公司以及任何一个合作社似乎都应该确立一个物名商号（股份法原第4条，合作社原第3条第2款）， 而任何一家独资企业或商事人合公司则似乎应确立一个人名商号（商法典原第18条、第19条），甚至禁止缩写人名在商号中的运用（例如将maximilian缩写成max，将theodor缩写成ted，将wilhelm缩写成willy或wim），即使对于允许使用人名或物名商号的有限责任公司，仍不允许其使用其它想象的名称。对于欧洲经济利益联合体（ewiv）商号问题的争论我们仍记忆犹新，欧洲法院对各国司法判例的最新协调结果是，确认了在人合公司中不得使用物名商号。同这种商号法规定上的严格和僵化形成鲜明反差的是要求在商号中注明企业法律形式的规定过于灵活大度，以致于迄今只是在合作社、资合公司以及资合公司作为无限责任股东的两合公司中运用了准确的法律形式附加文句（合作社法第3条第2款，股份法第4条， 有限责任公司法第4条以及商法典原第19条第5款）。有关在企业的商业信函中注明法律形式的规定也仅限于上述企业类型（合作社法第25a条，股份法第80条，有限责任公司法第35a条，以及商法典原第125a条）。因此， 我们可以得出这样的结论，即迄今的商号法过于关注琐碎的细节而相反却忽视了商号中企业公示的原则性问题，这非改不可。

　　2、从人名商号和物名商号到有识别力的企业名称

　　新的商号法取消了其以往对商号狭隘的、过于注重琐碎细节的规定，并进而避免了由此所造成的企业所有人及企业法律形式的模糊不清，其具体体现为以下三方面的特征：

　　-识别力（商法典第18条第1款新规定）

　　-误导禁止（商法典第18条第2款新规定）

　　-法律形式附加文句（商法典第19条新规定）

　　这首先对于一些企业来说是一种解脱，比如它们从一开始就希望将其商标或其它商业标识运用于商号中，或者一个股份有限公司希望使用人名商号。以往在人合公司中不允许使用“欧洲旅店”的商号，或者在股份有限公司中不得使用“阿尔曼银行”的商号，现已无人能理解，而且如果这种商号组建自由看起来也许会引起那些处心积虑的商号法学者们的不安的话，那么就该提醒他们，理性与自由总是与对官方明确认可的放弃联系在一起的。我们可以通过有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号法的不堪回首的发展历程来进一步说明商号法的改革为实践所带来的好处。法律一方面规定两合公司必须以担任无限责任股东的有限责任公司的商号作为自己的商号（商法典第19条第2款原规定），另一方面又禁止在同一地点的两个公司使用相同的商号核心文句（商法典第30条），从而使该两合公司一直处于两难的尴尬境地，直至联邦最高法院最终确认，在作为无限责任股东的有限责任公司的商号中附加“管理”这一文句，以便将两个公司区分开。现在我们无须再为此而操心了。商号建立与登记的司法实践应将其注意力更多地转移到重要的事情上来，比如将来具有决定性意义的商号的识别力。

　　3、有效商号的前提条件

　　a）今后有关商号核心文句的选择将更具自由性。 任何类型的企业在符合以下三项规则的前提下，可随意选择人名商号、物名商号或想象的商号：

　　-商号必须标注企业载体（企业法律形式）并具有识别力（商法典第18条第1款新规定）。 这样登记法院将首先要面对一些有意赶时髦的或仅仅是传统的商号（如“第51有限责任公司”、“第52有限责任公司”）。

　　-商号中不得含有误导性的说明和表述（商法典第18条第2 款新规定）。

　　-商号必须能够与同一地点或区域已经登记注册的商号明确地区分开（未改动的商法典第30条第1款）。

　　b）今后具有特别意义的是商法典第18条第2款有关误导禁止的法律规定，即政府立法解释中提到的、商号法上的误导禁止规则作用的“减弱”。虽然实际上该条款明确规定，只是对所涉及的商事交易范围从实质上引起歧义的，才属于对“误导禁止规则”的违反，但从整体上看，第18条第2款的意义并非减弱了，而是增强了。对于第18条第2款所规定的误导禁止规则应理解为，为真正发挥其功能和作用而从以往只适用于独资商人的法律规定中推导出来的、误导禁止规则的一般化。第18条第2款的新规定作为防范误导的控制性措施诚然是不可缺少的， 而在今后具有较大自由度的商号法中更是必要的。政府立法解释中所提到的“减弱”涉及的是第18条第2款第2句的规定，即在登记程序中只考虑那些“明显”误导的情形。但不能据此将这一与程序相关联的禁止规则看作是其功能实质上的减弱，而只能作为与法院调查义务（非讼事件管辖法第12条）有关的规则来理解。登记法院无须依职权调查企业在其名称中该使用“工厂”还是“欧洲”的字样。而一旦出于某种原因确认了误导的存在，那么无论其在商号中体现得是否“明显”，在登记程序中均作为误导来处理。另外，有关商号的争议还存在于商法典第37条第2款， 反不正当竞争法第3条以及商标法第14条第5款等有关法律条款当中。

　　c）今后， 所有的企业业主均应在其商号中载明法律形式附加文句。这一规则不仅适用于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的人合公司（股份法第4条，有限责任公司法第4条， 合作社法第3条以及商法典原第19条第5款），而且根据商法典第19条第1款的新规定也适用于独资企业和作为商法中典型形式的人合公司（无限公司和两合公司）。同时，立法也允许“广为人知的缩略语”运用于所有商事公司，比如在独资企业中，甚至可以使用“e.k”，“e.kfm”或“e.kfr ”这样一类“登记商人”的缩略语，这在今后将广为适用。而实际上在这种表象背后隐含着这样一个一般规则，即每一个企业业主-包括共同继承关系以及所谓作为副业从事商事经营的社团和基金会-都必须在其商号中明确说明其法律形式。

　　4、商业信函上的说明

　　a ）引人注目的是有关商业信函中文字说明的规定的普遍适用性（商法典第37a条，第125a条新规定）：不仅以往的资合公司、合作社、非自然人作为无限责任股东的人合公司（股份法第80条，有限责任公司法第35a条，合作社法第25a条以及商法典原第125a条），而且所有商事企业业主-包括独资商人以及商法中典型的人合公司-从现在起都必须在其商业信函（包括订单）中载明带有企业法律形式附加文句的商号、经营地点、登记法院以及登记注册号。而有关代理机构的说明则始终只是在特定情形下才是必要的，于是就连普遍两合公司中的无限责任股东以及相应的独资商人的姓名亦无须在商事信函中作出说明，这样交易对方当事人也许只能从商事登记簿中获取相关信息了。对此，立法者认为，对不同企业所有者的识别可通过商号法上的企业法律形式补充文句来替代，但这是不正确的（比如商号“时尚鞋业。 登记商人”并未指明企业所有者的个人化特征）。不过，因企业业主毕竟还能在该商号名义下被诉并接受送达（商法典第17条第2款）， 所以在必要的企业公示方面所造成的损失似乎也小一些。最终，人们应该经常牢记的是，在付诸行动之前，先要查阅商事登记簿中的有关信息。

　　b）新的法律规定提出了这样一个问题， 即在司法判例中由联邦最高法院所主张的因未注明商号附加文句而产生的信赖责任是否也应相应地扩展适用。答案是否定的。存在于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号中的警示性说明主要用于防止交易双方当事人因信赖而给自身造成损失。正如商法典第19条第2 款所表明的，立法总是就单单对企业法律形式作出说明和有限责任场合通过商号附加文句作出的特别警示性说明作出区分的。一个普通的两合公司尽管疏于在其商号中标明企业法律形式，但只要其有限责任股东未以独资商人或无限责任股东的身份行事，则仍不必承担个人责任。

　　c ）与新的立法规定不一致的、 已生效的旧商号仍可继续使用至2003年2月31日（商法施行法第38条）。与商法典第37a条、第125a条新规定不相符的旧的商业信函和订单，只要商号未作变动，仍可继续使用至1999年12月31日（商法施行法第39条新规定）。

　　五、其它

　　1、商事登记程序的现代化

　　a ）对日常商事活动很少产生根本性影响的商事登记法的现代化仍具有重要意义。简言之：

　　-企业分营业所在商事登记簿登记注册时，与其它营业所在法律程序上的衔接更为简化，且花费也更少（商法典第13c条的修改）。

　　-取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文字材料的交存程序（商法典第29条，第53条第2款，第108条第2款和第148条第2 款的修订）。

　　-登记法院对公司合同和章程的监督管理将予以统一化，对其审查也只局限于必要的情况下（股份法第38条第3款， 有限责任公司法第9c条第2款，合作社法第11a条第3款新规定）。

　　-有限责任公司每年一次的繁琐而冗长的股东名单登记将为股东人员变动登记所取代（有限责任公司法第40条新规定）。

　　b）随之而来的是登记公示的有效措施和方法：

　　-每个企业都应确保其登记人员的出生日期以及当前的业务联系地址等相关信息资料可随时在商事登记簿上查阅到（非讼事件管辖法第125条第3款第2项新规定）。

　　-有限责任公司住所的自由选择（即不受公司章程约束）将仿照股份法第5条规定予以限制（有限责任公司法第4a条新规定）

　　c）按照商法典原第36条的规定， 国家和地方企业-包括储蓄银行和州银行-无须在商事登记簿登记注册。现在，这一规定被取消了。对于地方社团的异议，联邦政府以一种较之自由职业法更为坚定和强硬的态度，以法为依据并通过阐述极为具体的理由予以回绝。如果这类企业的管理费用及其它支出果真比私有企业多得多的话，那么国家和地方当局更应对产生如此巨大花销的原因作深入思考，而不是一味抱怨法律的修改。不管怎样，企业公示的例外总是缺少法律依据的。

　　d）商法典第15条第1款所涉及的内容为间或受到指责的消极公示原则。我们应对这一原则表示欢迎，因为只要我们经过深入细致的研究就会发现它在法律政策方面极具说服力：由于在实践中强制登记并未普遍地有效实施，企业注册登记是由其自己掌管的事，这样企业经常会冒险不去登记。此外，第15条第1 款的作用机制也显示出其考虑到了商法典第1条第2款的新规定：依据法律规定而具有商人资格的企业，如果未能依法履行其登记义务，则适用消极公示原则；其不得对善意第三人主张其商人资格。而如果涉及未登记的代理权的授与和撤消，则更有理由适用第15条第1款的规定。

　　e ）人合公司股东出资额转让登记并不为商法典的立法者所承认（商法典第107条，第143条，商事登记处分法第41条第5项Ⅱc只规定了股东的加入和退出登记），而只有商法对其明确加以认可了，商事登记程序（包括商事登记处分）中的有关问题才算彻底澄清。立法对出资额转让登记的许可将最终得以实现，而目前通行的股东加入和退出登记以及与之从逻辑上并非一致的继任补充文句的规定，不仅是令人难以理解的，而且因其带有瑕疵及责任风险（商法典第15条！）而只能是一种权益之计。这一问题最终在立法上得以澄清将会加快法制现代化的进程，但目前似乎只能停留在实践这一层面上。

　　f）对于工业和商业协会所要求的将商事登记移交给协会负责， 本次商法改革并未涉及。这一偿试应通过以特别法加以规定的方式来进行。本文不对此加以评论。

　　2、资合公司合并于公司单一股东的财产

　　资合公司是否可以并入到无商事登记能力的公司单一股东的财产中这一颇具争议的问题，现在通过企业组织变更法第122 条的补充规定澄清了，并对此作出了肯定的回答。就此已向联邦最高法院递交了一份草案，它将使这一问题最终得以解决。

　　3、商事代理人的竞业禁止

　　根据商法典第90a条的规定， 如果商事代理合同的一方当事人因对方的过失行为、出于重要理由而宣布解除合同关系，那么他可以在一定期限内通过书面的意思表示声明其不受该合同有关竞业禁止的拘束。在此，还涉及到立法者对联邦宪法法院一项判决所作出的反应，该判决认为，以1989年以前有效适用的法律作为依据来衡量，对代理权特别终止情况下损害赔偿请求权的一般性排除与宪法第12条规定不符。

　　4、关于一般交易条件法第24条之规定

　　在一般交易条件法第24条、第24a条中， 以经营活动或独立的职业性活动为特征的企业业主概念取代了商人（这里包括自由职业者）的概念。这一条款排除了显得外行的、对营业税有所顾虑的干扰，成功地克服了商人概念对经营的依赖。将商法典第1 条规定从“商事经营”这一传统的约束中解脱出来也许更适应商法的改革。但司法实践暂且也应满足于目前所取得的成果。

　　六、总体评价

　　总体而言，商法改革法是成功的，并同时对商法典的编纂及商法实践作出了重要贡献。如同企业组织变更法一样，对于实践中认为当代立法者的立法工作仅限于对法律条文的修修补补，而无能力从体系结构上构筑法典，并基于此而为的欺诈，商法改革法以其法律条文及立法解释为武器坚决予以惩罚。当然，作为一项系统工程，构建商法典的改革工作还远未结束。新近通过的运输法改革法以及属劳动法领域的、有关商店雇员的规范将转由商法加以规定，此外似乎还应包括销售系统的法律，诸如此类的立法工作仍有待进一步完善。然而，在通过商法典改革而重新恢复其应有的历史地位并将长期以来疏于规范的法律关系移植于现行法律之中这方面，立法者毕竟迈出了具有决定性意义的一步。

　　卡斯滕·施密特