法人制度的基本理论和立法问题探讨（二）

    三、法人责任形态？主体形式的多元构想由《德国民法典》最终确立的法人制度，逐渐为其他国家的民事立法所借鉴。但是，这些国家对法人制度的借鉴并不是盲目的，而是根据本国的政治、经济、文化和法律传统进行了扬弃。其中最重要的表现之一就是是否将法人独立责任作为法人的特征。根据这个标准，有学者曾总结出四种责任形态的法人：[48]（1）责任独立型法人，指法人以其名义下财产为限对外承担责任，而法人成员原则上仅以出资为限对法人债务承担责任的形态，最显著者为有限责任公司和股份有限公司；（2）责任半独立型法人，指法人以其名义下财产对外承担责任的同时，法人部分成员应当与其连带负责的法人形态，如两合公司；（3）责任非独立型法人，指法人以其名义下的财产对外承担责任的同时，法人所有成员均应当对法人债务承担无限连带责任的形态，如无限公司；（4）责任补充型法人，指当法人以其财产不足以清偿其债务时，法人成员或所有者有义务承担补充责任的法人形态，此类法人形态为《俄罗斯联邦民法典》所特设。而德国民法中的法人仅指第一种形态，即法人承担独立责任、法人成员负有限责任的形态，凡组织体成员承担无限责任、连带责任或补充责任的均不是法人。《德国民法典》颁布后，借鉴德国民事立法的瑞士、日本和我国台湾地区均未将法人独立责任作为法人的特征，也未作为法人成立的条件，而成员承担无限责任的组织体，如无限公司、两合公司，均可经登记而成为法人。由此可见，法人成员是否承担有限责任并不是判断法人的唯一标准，对此不同的国家有不同的认识，以致各国确认民事主体的种类时存在着明显的差别。我国《民法通则》关于法人概念的规定，则只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人，未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。现在看来，这个涉及法人基本责任形式的问题值得进一步探讨。

    1.对法人独立责任的理解何为法人独立责任？有的学者认为，“法人能够独立承担民事责任，首先是指法人的责任范围是独立的，也就是说，法人只能自己承担清偿债务的责任，法人创立人及法人的内部成员对法人的债务不负责任。”[49]这种观点认为法人独立责任必然意味着法人成员的有限责任。但有的学者却不这样理解，认为“法人对外能够独立承担民事责任，在法律上的完整表述应该是：法人对以自己的名义从事的活动所产生的债务，要以自己既存的或将来可能取得的全部财产承担责任。”[50]它是与非独立民事责任相对而言的，“非独立民事责任，则是指一种组织没有可以自身名义支配的财产，故其从事活动所产生的债务不能（也不可能）由其自身承担，而是要由该组织的创办者以他们自己的名义承担。”[51]当然，以上讨论多是从社团法人的角度分析问题的，而财团法人对外虽然也要独立承担责任，但它与其创办者的责任形式已经无关。即使是社团法人，其成员在履行完出资义务之后，也与法人在人格上完全分离，不可能再为法人的债务承担有限责任。严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。在德国，也有学者认为：“由于法人的概念通过权利能力确定，所以所有具有权利能力的社会组织均被承认为法人，特别是根据《商法典》第124条也包括无限公司、两合公司、合伙公司和欧洲经济利益联合体。经营企业的合伙也由司法活动认定为独立的、不受限制的、具有权利能力的权利主体，因而被归入法人之列。”[52]可见，某些组织一旦被法律赋予独立的人格，即享有权利能力，就能独立地开展民事活动，独立的承担责任，但其成员承担责任的方式不一定是单一的。实际上法人具有什么样的责任形式，这是由各国的政治、经济和法律文化传统所决定的，法人的责任形态并没有统一的定式，只要适合本国社会生活的发展，就可以在统一的法人人格之下对其责任形式作出具体的规定。

    2.法人责任形态的多样化是其发展趋势从法制史的角度考察，法人人格的独立并不必然与法人成员有限责任相联系。在罗马法中，虽然也有社团和财团，但没有近现代意义上的“法人”概念。《法学汇纂》第三编第四章第7条第一款写道：“如果有什么东西应给付团体，它不应给付团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠之债。”[53]一些学者据此认为罗马法中团体责任形态是法人成员有限责任。但更多的学者对此表示反对，因为诸多中世纪早期以罗马法为蓝本的法律制度体系中，法人成员直接及非直接的责任仍是普遍的现象。[54]实际上，这类个人不承担团体债务的团体只是罗马法中社团的一部分，其他责任形态的社团仍然存在，我们无法得出罗马法中法人成员只负有限责任的结论。到了中世纪，有关法人的规范主要表现在日耳曼法、教会法和英国的普通法中。通过对上述三种法律规范中法人理念的考察，有学者发现“尽管它们虽有多方面的不同，但在对待法人人格与其责任独立的关系上，却皆相同地认为：法人人格并不当然地意味着法人责任之独立，法人之存在与承认与否，与法人应当独立承担责任的要求，皆无必然的法律联系。”[55]中世纪的主要商业组织形式为合伙，各国在法律上均赋予其一定的主体的地位，以便利其经营活动的开展。后又出现特许公司这种商业组织形式，它主要是由皇家特许设立以从事海外冒险事业的公司，并在荷兰、英国得到承认和发展。但在早期的特许公司中，有关法人人格之类的授权表述并不明显，只有在特许公司发展到合股公司的阶段时，才真正具备了现代法人的雏形。随着合股公司的出现，自由企业制度的兴起，股东有限责任制最终在立法上得以确立，并极大地推动了社会经济的发展。如《法国商法典》规定了股份有限公司制度，从而也就确认了股东的有限责任，但并不否认其他责任形式的商业组织的主体地位，在同一部商法典中也确认了无限公司和两合公司的主体地位。即使在《德国民法典》中确立了独立责任形态的法人制度，但在《德国商法典》中也承认无限公司和两合公司的主体地位。特别因为公法人和财团法人的存在，不可能完全限定其责任形式。从本质上讲，法律赋予社会组织以法人地位，其功能在于赋予社会组织法人人格以便于从事社会活动，其责任形式应在法定主义的基础上给予组织成员更多的选择空间，以便在私法领域实现意思自治，更好地发挥自然人和法人的主观能动性。因此从法人制度的历史变迁来看，法人人格的独立并不与法人成员有限责任有必然的联系。

    从各国的立法情况考察，大陆法系的大部分国家的立法均不将法人成员有限责任作为法人的特征。如俄罗斯、法国、日本、我国台湾地区、澳门地区、意大利、韩国、蒙古、埃塞俄比亚、阿尔及利亚和荷兰等。其中俄罗斯有关法人制度的立法典型地反映了这种发展趋势。

    前苏联1922年民法典第19条规定，国有企业为国库无关的法人，以其可自由支配的财产承担民事责任。这一立法精神又为苏俄1964年民法典所继承（见该法典第23条和第32条）。显然，这是由前苏联当时的经济状况决定的，为了切断国家可能负有的无限责任，将国有企业法人的独立责任限于法人自身所能支配的财产，并扩及其他一切形式的法人。但到1995年，在自由市场经济的条件下制定的《俄罗斯联邦民法典》，为适应经济的发展，规定了承担各种责任形式的法人组织，既有成员承担无限责任的法人组织——无限公司和两合公司，也有成员承担有限责任的法人组织——有限责任公司和股份有限公司，还有成员承担补充责任的法人组织——补充责任公司。该法典第48条第一款规定：“凡对独立财产享有所有权、经营权或业务管理权并以此财产对自己的债务承担责任，能够以自己的名义取得和实现财产权利和人身非财产权利并承担义务，能够在法院起诉和应诉的组织，都是法人。”第50条第二款规定了作为商业组织的法人形式，即“可以以商业合伙和商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有单一企业的形式设立。”第95条规定了补充责任公司，此类“公司由一人或几人成立，其注册资本按其设立文件的规定分成若干份额，公司的股东按公司设立文件规定的所有人相同的投资价值倍比数额以自己的财产对公司的债务连带地承担补充责任。”

    又如我国《澳门民法典》第184条规定，作为法人形式之一种的“合营组织”，包括合伙和公司；《意大利民法典》在第二编第二章“法人”中规定法人包括公司与合伙，并在第五编第五章“公司（合伙）”中对公司、合伙的各种组织形式作了具体规定；《蒙古国民法典》第21条第四款规定：公司、合伙、合作社以及这些组织的所有者投资的机构，是设立者或参加者对其独立财产保留权利的法人。另外，法国、日本和我国台湾地区民事立法均将无限公司和两合公司作为法人。由此可见，虽然这些国家都规定法人要有独立财产，但并没有排斥合伙、无限公司、两合公司作为法人的存在形式。我们只能这样理解，以有限责任公司特别是股份有限公司为典型的法人形式，其股东承担的是有限责任，这是法人最基本、最重要的形式，但不应因此而否定其他责任形式的法人，因为这是社会生活的需要。实际上，法人最本质的就是法律赋予某些社会组织或特定财产的一种人格。

    《德国民法典》将法人成员责任限于有限责任，不承认无限公司和两合公司的法人地位。但在1900年新修订的《德国商法典》中，却将股份两合公司作为股份有限公司的一种特别形式加以规定，使其具有了法人资格。这就表明了德国法中是允许部分成员承担无限责任的法人形式存在的。[56]在此后的一百多年里，德国在立法与司法判例中也逐渐出现了一些重要变化，如司法判例经由法官造法活动废除了对未登记社团的歧视，承认这些社团的权利能力，并认为它们可以社团财产对社团所负的义务承担责任；对于合伙而言，现行司法判例承认从事营利性企业经营、并设有内部机关、对外从事大量交易、并形成自己的财产的合伙企业享有独立的权利能力，并能以合伙财产对外承担责任；就团体内部结构来看，如今在人合公司中，公司可以对其成员行使投资请求权，而在资合公司中，除了成员与法人之间有法律关系外，各成员之间也存在着法律关系，如大股东负有不得恶意侵害小股东利益的义务，因此法人与共同共有合伙之间的区别也日益减少；司法判例许可法人尤其是有限责任公司可以作为人合公司的股东，导致了法人与共同共有合伙之间对立的相对化；对成立中的公司，联邦最高法院承认其具有独立的法律主体资格，可通过其机关为法律行为，可以取得自己的权利与承担义务，并可进行诉讼；根据1994年颁布的《企业组织形式变更法》的规定，合伙、无限公司、两合公司变更为股份有限公司、有限责任公司不须再新设立一个法人，只要完成了财务上的变更清算即可，从而保持了法律形式的同一性；1999年的《支付不能程序法》也规定民法上的合伙的财产亦可以进行独立的支付不能程序。从这一系列的立法与司法判例可以推断出“在德国无限公司、两合公司与经营营利性企业的民法上合伙最终都应当作为法人来理解”，与此相适应“法人以其自身财产承担有限责任不应是法人概念之标志。……很显然，与自然人以其自己的财产对外承担责任一样，法人也是以其自己的财产对自己所约定的或依法所应负的义务承担责任。但无论是在概念特征上还是依民法的一般规则，该原则均不排除法人与其他人承担共同责任的可能性。”[57]本文同意上述的基本看法。

    在英美法系国家，由于其判例法传统，没有像大陆法系国家那样在民法典中对法人制度作出一般规定，有关法人的规定主要见于其公司和合伙及其他组织的立法中。英国1948年统一的公司法，依据责任形式的不同将公司划分为：其责任受股份限制的公司；其责任受保证限制的公司，它可以有股份资本，也可以没有股份资本；无限责任公司，也可以有股份资本或没有股份资本。对于保证公司而言，其股东的责任以他们已作出的保证在公司歇业时向公司承担提供资产的数额为限。而且根据英国1967年的《公司法》第44条规定，无限公司可以根据1948年公司法重新注册为有限公司；第64条规定，拥有股份资本的无限公司可以根据本法通过决议注册为有限公司。[58]可见，英国法中公司的责任形式是多种多样的，并不以成员承担有限责任的公司为限，多样的公司形式的存在给英国人提供了根据其需要选择的余地，促进了英国社会经济的发展。在美国法中，对法人的认识一般是将其限于有限责任公司和股份有限公司，合伙不是法人。但他们对法人的认识也在不断发生变化。在20世纪初，美国在制定合伙法的过程中，对合伙性质的认识存在着两对立的观点，即合伙法人理论和合伙集合体理论（也有学者称为实体法与集合说）。统一合伙法的起草先是由持合伙实体理论的哈佛大学法学院院长詹姆斯？巴尔？恩姆斯主持，在其提交的草案中，合伙被定义为：“两个或两个以上之自然人为了从事商业并分享利润之目的而联合组织的法人。”但詹姆斯未及完成该项立法而去世。统一合伙法又由持合伙集合体理论的费城大学法学院院长威廉？查普尔？李维斯起草，并于1914年出台，其中对合伙定义为：“合伙是两个或两个以上的人以共同所有人身份从事谋利商业的联合组织。”[59]此后在美国对合伙性质的争论并没有结束。由于1914年的统一合伙法采纳了集合体理论，存在着以下弊端：[60]合伙缺乏稳定性；浪费社会资源，如合伙人退伙，存续的合伙人必须办理转移手续；不便于合伙起诉应诉；还会给合伙及合伙人造成不公平的后果等。因此美国于1994年、1996年、1997年对统一合伙法进行了数次修订，虽然其第101条仍保留了原法关于合伙的定义，但该法的其他规定却体现了合伙法人理论的影响：如关于合伙的性质，其第201条明确规定，合伙是一个与其合伙人不同的实体；关于合伙的财产，第203条规定，合伙所获取的是合伙的财产，而不是合伙人个人的财产；关于合伙与合伙人之间的关系，第307条规定，一个合伙可以合伙的名义起诉和被起诉，第405条还规定了合伙与合伙人之间的诉讼；关于合伙的转换与合并，第904条规定，一个按本条规定转换的合伙或有限合伙在所有方面与转移前的实体保持不变，第905条还规定，一个合伙可以和一个或一个以上的合伙合并。至此，合伙在美国法中实质上已经取得了法人地位，而且在此后的有关合伙的立法中，如在美国《统一商法典》、《模范商事公司法》中，合伙大都被视为“人”之实体。

    综上所述，世界大部分国家的立法或司法判例承认法人可以包括无限公司和两合公司，其独立责任并非法人承担责任的唯一形式，法人成员的有限责任也非法人的共同特征，法人涉及社会组织的形式和范围在多样化、扩大化，这是法人制度一个重要的发展态势。

    3.重构我国开放型民事主体制度我国上个世纪八十年代，设置法人制度的直接目的在于推动经济体制改革，实现企业的自主经营、自负盈亏，所以把企业法人作为规范的重点，以确认法人的独立财产和独立责任为制度的核心，这也为此后企业法和公司法的制定和实施奠定了基础，形成法人独立责任及其成员有限责任的立法模式，成为我国建立和发展社会主义商品经济和市场经济的基础性法律制度。但是，我们对于法人的其他形式却很少关注和研究，如《民法通则》中规定的事业单位法人、社会团体法人、国家机关法人各自的特征和承担责任的方式，并没有作出明确的规定，因而给司法实践带来许多不便。应该说，即使在我国法律所承认的各类法人中，有的法人也是没有自己独立财产的，也是无法由其独立承担责任的。在这里，我们应该注意到，我国民法理论强调将法人成员有限责任作为法人的特征，这主要是对对企业法人的认识为基础的，但法人除了企业法人之外还有大量的公法人或准公法人，这些法人如果按照其创立人和成员只承担有限责任的规则，即在其预算或现有使用的财产范围内承担债务责任，这与法理和社会主义国家的基本理念是矛盾的，所以我同意这样的意见，公法人国家机关应对自己的债务承担无限责任[61].

    现在看来，《民法通则》仅从企业法人的责任形式中归纳出来法人成员的有限责任，并以此作为所有法人类型的共同特征是不符合逻辑的，也不符合现实生活的实际。还须看到，法人制度不仅具有经济功能，还有实施监控社会团体的政治功能，其责任形式应根据法人类型及其功能的差异作出不同的规定。另外，由于我国市场经济的不断完善，非公有制经济的迅速发展，需要多种责任形式的商业组织，为了实现商事主体法定主义与私法自治的充分协调，依照我国现代法制民商合一的传统，使立法体系、体例进一步科学化，应该根据不同类型的法人确认其多元的责任形式。

    在我国，民商合一是近现代民事立法的传统和多数学者坚持的立法选择。在民商合一的立法体例中，民法典中关于法人制度的规定是规范商事主体的基础，它决定着商事主体的形式。而商事主体具有强烈的实践性，只要是适应社会经济发展的商业组织形式，不管法律是否明确规定，它都会顽强的存在。这就要求民法典关于法人的规定应是开放性的，不应对法人成立规定过多的甚至苛刻的条件，否则会减少人们对民事主体形式的运用，反而压抑了社会生活的生机。社会经济的发展会促使人们创造出各种各样的组织体形式，实际上每一种组织体在被法律赋予主体地位之前，在实践中都早已被采用了，法律通常只是对这些实践经验的总结。当然就企业法人而言，我们还须承认企业法定主义是必要的，但如何将其与私法自治原则结合起来，给人们更多一些选择法人责任形式的自由，这是我国制定和完善法人制度的关键所在。我认为，在我国要建立一个开放的法人制度体系，为人们运用和创制不同责任形式的法人留有充分的选择和发展空间，从而达到既能发挥经济主体的积极性，又能维护社会经济秩序的合理目标，这是我们应该坚持的一个重要的立法思想。

    我国目前正在编纂民法典，对于民事主体制度而言，如何既与大陆法系的传统和我国以往的民事立法经验相衔接，又适应新形势的要求，保持制度的弹性，容纳不断出现的新的民事主体形态，则值得我们认真思考。但是全国人大常委会法制工作委员会向全国人大提交审议的民法典草案中并没有反映民事主体的新发展，仍是采取自然人、法人的二元结构，法人仍以法人独立责任、其成员承担有限责任为成立条件和特征，没有为其他民事主体形式留下任何空间，这样的民事主体制度的确欠妥，有必要对这一制度进行重新构建。

    如依据本文前面的论述，民事主体应为自然人、法人的二元结构，但此处的法人不以承担独立责任、其成员承担有限责任为限，还应包括承担无限责任的法人以及其他公法人和财团法人等。对于合伙则分为民事合伙和商事合伙（合伙企业），前者由合同法中的合伙合同调整，后者则采取无限公司和两合公司的相关规则调整。对于新出现的人或财产的组织体如不具有法人资格的，则可参照商事合伙的规定加以规范。上述立法模式可能是一种较好的构想，但它与我国的立法实际和司法实践距离较远。应当承认，法人的独立责任、法人成员的有限责任已经成为我国经济生活中人们熟知的一项制度，如果进行大的立法变动势必会遭遇到较大的力，而且立法成本和实施中的耗费也过大。因此我们也可以考虑另外一条思路，即采取民事主体的三元或多元结构。针对我国现行民事主体制度无法包容各种新的社会组织形式的情况，有学者提出了各种各样的解决方案。大致可分为两大类：（1）二元说，认为民事主体只有自然人和法人，其他的组织形式均可归入这两种类型中。（2）多元说，其中又包括三元说（自然人、法人、合伙）、五元说（自然人、法人、合伙、农村承包经营户、个体工商户）和七元说（五元说中加上联营和私营企业）。在此基础上，有学者又提出四元说（自然人、法人、合伙、国家），[62]还有学者提出自然人、法人、非法人团体三元说。[63]

    我国《民法通则》规定了农村承包经营户和个体工商户（以下简称“两户”），这是我国进行经济体制改革、搞活城乡经济的产物，也是我国特定时期特有的民事主体种类。这在当时是适合我国社会经济发展的，但在我国已建立社会主义市场经济体制，相关商业组织立法已较为完善的情况下，再规定“两户”已不合时宜。实际上，对于个人经营的“两户”可以采用个人独资企业的形式，对于家庭或多人经营的“两户”则可由合伙法加以规范。同样，联营制度也可以将其三种不同的联营形式，分别归入法人制度、合伙制度和合同制度加以调整。因此，“两户”和联营可以不再作为独立的民事主体形式予以规定。至于国家是否单独规定为一类独立的主体形式？还有进一步研究的必要。我也认为，国家实质上是一种公法人，虽然与其他法人形式相比具有不同的特征，如国家是以国库对外承担责任的，但它具备法人的基本特征。我们只是从立法技术的便利考虑，才把国家作为特殊的民事主体对待的。除了国家作为特殊民事主体外，我主张采用自然人、法人和非法人团体的三元结构。因为合伙还不能包容所有法人之外的组织形式，这些组织形式中还应包括设立中的法人、法人的分支机构等。

    关于非法人团体，有学者认为，它亦称为德国法中的“无权利能力社团”或日本法中的“非法人社团”、“非法人财团”。[64]但本文这里所指的非法人团体与德国法和日本法中所指的不同，因为德国、日本都是民商分离的国家，因此其非法人团体仅指与合伙有区别的无权利能力社团，不包括商事合伙组织。我国作为民商合一的国家，民事主体中的非法人团体除包括无权利能力社团外，也包括合伙组织。本文主张的非法人团体在学理上也称第三民事主体，它泛指除法人以外的不具有法人资格但却能够以自己的名义参加民事法律关系的组织。对非法人团体的立法，应抽象出一般规则，如《中国民法典草案建议稿》中，[65]“非法人团体”一节规定了定义、条件、成立、法定代表人、活动范围和民事责任等内容，没有具体规定非法人团体的种类。我赞同这种立法方法，因为：一是非法人团体种类繁多，不可能一一列举，主要应由单行法来规范；二是民事主体制度要成为一个开放型的制度，必须要为新的民事主体类型的出现保留一定空间，因此，规定非法人团体的成立条件和成立程序已经足够，这有利于民事主体制度的今后发展。

    四、法人组织结构？意思形成与内部关系我国学者一般认为，法人的构成要素有两个：一是一定数量的自然人，二是特定的财产。前者，恰是本题目下研究的内容。法人是社会组织，它的运行必须依赖于内部人员的有机组合。法人需要形成自己的独立意思，需要执行自身的各项事务，这些都需要自然人来完成。但是，构成法人的自然人成员，已经与其个人的人格和身份相分离，他们此时是以法人的一分子来行使自己的职责的。法人成员行使职责的基础，是他们在法人的组织结构中彼此形成和确定的权利义务关系。因此，对法人组织结构的研究，就是探讨法人意思的形成和实施机制，以及法人机关与法人、法人机关之间的权利义务构造。

    1.意思自治与法人意思的形成和实施在意思自治思想指导下，民事主体于法律允许的范围内自主确定自己的权利义务，进而成为自己的法律制订者，即自然人和法人可以依其自身的意思去创设自己的权利义务。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础上的，从经济学上看，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求，根据自由经济理论，民事主体的自由竞争自发性地维护着私人所有权和社会经济之间的平衡。对于法人而言，其意思自治即体现为团体意思的自主形成，并以其自己的名义独立参与民事法律关系，实现法律认可和保护的利益。法人作为社会组织，其团体意思是由法律或章程确认的机关运筹形成的。在社团法人中每一个成员的个人意志都是法人团体意思形成的基础因素，在充分的民主机制运行下，每一成员的意志都会通过法律或章程规定的程序体现出来，并成为构成团体意思的组成部分或影响力量，在一些重大问题上，个别或少数成员的意志甚至可以决定团体意思能否形成。一旦法人的团体意思确立后，每一成员都应理所当然地承担其带来的法律后果。在这里，团体意思的形成是社团自治的重要表现，它必须以民主为基础和前提，这也是法人机关（主要为意思机关）运行所必须遵循的原则。即使在财团法人中，设立人只是为法人确定了总体目标和活动宗旨，法人具体民事法律行为的实施仍需由被委任的法人机关来行使。所以，财团意思的形成不仅来自设立人的主观意定，而且也来自法人机关的实际运作。在多数情况下，财团的法人机关也应依据民主原则处理各项事务，以贯彻已与设立人本人意志分离的团体意思。

    我们还须注意到，就公司法人而言，由于知识经济的到来，人力资本价值的提高，公司资本的基本结构将发生变化，以资本为中心的企业组合形式，以及“股东至上”的传统观念，已开始受到冲击。那些拥有不同的资本构成的成员和各类利益相关者在公司中的地位，以及相互间的权利关系可能会发生显著的变化，甚至是根本性的变化。尽管如此，法人内部的民主机制不会改变，在不同资本构成的法人成员之间，仍应遵循民主原则协调其各方面的关系，民主是产生法人团体智慧和意思的源泉，是法人生存和发展的推动力。

    法人团体意思的实现，是依赖于法人机关中的执行机构（如公司董事会）的决策和指挥完成的。在执行机构中，也并非由一人专权，还需尊重其各成员的意见，但其运行机制的设计必须符合高效率的要求。在市场经济条件下，一个法人的运行效率就是生命。为了保障法人团体意思的顺利实现，在法人机关中还应该设置监察机构。监察机构是法人及其全体成员和工作人员利益的代表，在我国，一定意义上也是国家公共利益的代表。监察机构与执行机构的职权分明，它们的工作都应对法人的意思机关负责，监察机构并不干预执行机构的日常工作，但也应该是一个有权威的机构，它可以通过意思机关直接干预执行机构的各项事务，这种以股份有限公司的组织机构为原型的法人机关模式，是贯彻法人意思自治的一种绝妙设计。法人由于种类不同，贯彻意思自治原则的表现也有所不同。对于由法律直接规定为法人的团体，比如机关法人，机关的设立、权利范围以及活动方式都须严格遵照法律的规定，因此就没有意思自治的存在空间。而对于其他的私法人，情况就不同了，意思自治几乎是贯串其产生发展到消灭的全过程。从法人成立时起，即表现为法人的设立意思，也就是“结社自由”的表现。无论是社团法人还是财团法人，均以发起人或设立人的意思表示为成立的起点。法人的变更或解散，均由法人成员形成的法人意思来决定。社团法人一般是通过章程事先对将来可能发生的事项作出规定。而法人的章程是由发起人通过合意决定的，并应向社会公开以让未来的法人成员了解其意思，因此，按照章程的规定进行的活动都应认为是法人成员意思自治的结果。

    法人虽然体现出很强的意思自治性，但是，国家法律在规范法人中所起的作用也不容忽视。德国民法典第21条规定，非经营性社团，在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力。台湾地区民法典第30条也规定，法人非经主管机关登记，不得成立。在这里，国家法律对法人的作用有两个方面：一是以法律的形式保证法人的合法成立；二是法人只有经法律的授权才能成立，以此对法人进行适当的限制。由于各种政治因素、社会因素在法人团体的设立和运行中会起着重要作用，因此，各国法律对法人均有不同程度的限制。但是，对于私法人而言，它的整体领域应当属于私的范畴，其权利属于私权，更多的应该体现意思自治。现在，一些国家对法人设立采用准则主义，当一团体具备了法律所规定的条件，即认为具有了权利能力。一些国家对于法人资格的授予，条件也越来越宽松了。法院对于法律规定不太明确的情况能够作出自己的解释，那些因司法程序而享有权利能力的团体，也往往得到了法学理论界的支持。以至有德国学者指出，“由于与登记社团法人、资合公司法人以及合作社法人已无本质上的差异，在德国无限公司、两公司与经营营利性企业的民法上的合伙最终都应当作法人来解释。……甚至还可以考虑基于习惯法来承认法人资格，即团体组织若能在社会交往中表现为独立的行为单位，拥有自己的财产，且法律交易也允许他们可以以自己作为债务人来承担债务，则它们在主张享有与自然人同等的法律地位时，不妨以公众对它们的认识作为其基础。”[66]上述观点并非没有道理。

    2.法人机关与法人的关系法人机关是从事法人事务，执行法人功能的机构。法人机关对于法人意义重大，法人要实现其目的事业，必须依赖于法人机关，只有通过机关，法人才能成为法律上组合的整体，形成其统一的团体意思，参与法律交往。而法人机关的性质牵涉的是法人机关与法人的关系问题。法人机关与法人的关系，在学说上有两种观点：一种是代理说；另一种是机构说，在我国，也称代表说。前者认为法人机关与法人是分离的关系，法人机关为其代理人；后者则认为法人机关与法人为一体，两者是不可分割的部分。我国的通说认为，法人机关的学说分为两种：代表说和代理说。代表说是基于法人实在说的立场，认为代表人的行为是法人自身的行为。代表人为法人之机关，法人与代表人居于同一人格之内，虽名二而实一，不存在两个主体。而代理说则相反，是站在法人拟制说的立场，认为法人的代表人，只是一个简单的比喻，实质上应为代理人。依此说，法人的代表人不是一项区别于代理人的制度，法人的代表人也就是法人的代理人。日本法即是此说的典型。日本民法典第53条规定董事代表法人，但是在民事诉讼法上规定关于法人的代表人，准用关于法定代理人的规定（第58条）。[67]

    法人机关代理说（Vertretertheorie）[68]起源于罗马法，萨维尼是此说的主要代表。此说认为，法人机关是法人的法定代理人，法人机关对法人居于其代理人的地位，对外发生代理人与被代理人的关系。法人机关的行为并非法人自身的行为，而是为法人从事行为的机关的自身的行为，所以机关的行为仅仅作为拟制的结果，才视为法人自己的行为，其效力及于法人。代理说根源于对法人本质的认识，其理论基础是拟制说。拟制说认为，只有自然人才能成为真正的权利主体，实际上并无法人存在，法律却作如此规定，当成有“人”存在，以作为权利义务的主体。[69]在拟制说看来，法人是观念上的整体，缺乏意思上的载体，没有意思能力和行为能力。法人参与法律活动必须通过其代理人，即法人机关的代理行为才能实现。显然，按照上述学说的认识，法人机关与法人是两层人格，彼此是分离的关系。

    机构说（Organstheorie）起源于日耳曼法，吉尔克是此说的创始人。机构说认为，法人机关不是法人的代表人，对外不得视为被代理人与代理人的关系，法人机关的行为，就是法人的行为。吉尔克指出：“[机构这一法律概念]具有特殊性，不得同具有个人权利色彩的代理人概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是……，如机构在其管辖事务范围内适当地发挥作用，则整体之生命统一体[法人]得以直接产生效果。”[70]机构说也与法人本质的认识相关联，它以法人实在说为理论基础。实在说认为，法人不仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。因此，法人并非由其机构代表，而是通过其机构，自身所欲和所为。[71]我国大陆学者将其机构说采代表说之用语，而代表之含义在法律行为部分，并无实益。台湾学者将“代表”用在法律行为部分，即以代理的规定加以类推适用。[72]其区别只是在于事实行为或侵权行为部分，因为法人的代表为法人机关，而法人又具有行为能力，自然应负其责。由此可见，无论是法人本质之争还是法人机关与法人关系之争，最终任何一种学说都没有得到完全地贯彻。如果完全依机构说，那么也无从解释法律行为部分，只得将代表类推适用代理之规定。实际上，这是立法者的妥协，也是立法者的聪明之处。因为“一个硬币总有两面”，利之所在，弊亦随生。

    代理说与机构说之争突出的表现在对于法人行为能力与责任能力的认识上。代理说认为，法人类似于无行为能力的未成年人或精神病人，其活动依赖于法人机关代理协助。而机构说则相反，机构说相信法人是一个超个人的团体，法人实体包括法人机关在内，具有像自然人一样的意思因素——团体意思，所以具有行为能力。法人机关为法人意思的创制者和代表者，也是法人的执行机关和监察机关，其行为成为法人的自身行为。在责任能力方面，法人具有责任能力，是指法人得对其机关的不法行为自行承担责任。法人具有责任能力的含义表现在两个方面：首先，法人有以自己名义承担责任的能力；其次，这种责任能力意味着当不法行为由法人机关作出时，应当法人自负责任，而不是法人转承责任。在德国法上，承认法人应对委任人的职务不法行为负责，对雇员的职务不法行为负责，这种责任就称为法人的转承责任。

    由于责任能力与行为能力问题相关联，因此，如果站在代理说的立场，那么认为法人既无行为能力，必然也没有责任能力。而在机构说看来，法人既然是一个不同于自然人的实体，有意思能力，自然也就具备行为能力和责任能力，法人机关进行民事活动所实施的行为，均应视为法人自身的行为，当然应由法人承担其法律后果。

    代理说与机构说之争，核心问题在于是否以自然人为参照系来对比法人。代理说认为只有自然人才具有意思能力，而法人是法律上的拟制，不具备意思能力。意思能力是行为能力存在的基础，也是责任能力发生的基准。如自然人对其不法行为的辨别能力，构成规定其责任能力的理由。法人既无意思能力，那么也没有对其不法行为进行辨别的能力，自然也没有责任能力。法人机关只是法人的代理人，其发生职务责任行为时，属于超出代理权限范畴，由代理人自负责任。而赞成机构说的学者，必然论证法人是一个真正的人而不是一个法律虚构，这样才能解决法人的意思能力问题，同此逻辑，才能顺理成章的说服他人“法人有行为能力和责任能力”。这种与自然人的对比构成了法人本质、法人机关与法人关系长期争论不休的原因。有学者认为，这种设计思考是对法人制度价值的偏离。[73]设计自然人具有责任能力，是以识别能力为基础，法律意图让自然人树立个人负责精神，从而充分发挥个人的理性价值。因此，设计法人是否具有责任能力，其必要性在于是否有利于促进法人价值的合理发挥。如果有此必要，则可以不问有无识别能力，而直接规定其具有责任能力。所以按照法的价值论来解释，其责任能力应以行为主体有无必要独立承担责任为基础，而不是绝对以有无意思能力为基础。但是，这种理论毕竟有些牵强，因为法人是否具有行为能力和责任能力恰恰是拟制说与实在说的分歧所在。对于立法者来说，一项法律制度的设置肯定有其产生的背景和价值上的考虑，但这并不能从理论上完全说明问题。我认为，如果把法人确定为一种法律主体，自然也应承认其有独立的意志，并能识别事务和预见将来，而法人作为组织体，这些功能只能由法人机关来实现。法人机关是由自然人组成的，所以法人机关的意思能力，实际上就是其自然人通过一定的聚合过程形成的识别事务的能力。既然我们承认法人意思已与法人成员个人的意思分离了，就应承认法人通过其机关而有自己的意思能力，进而也有自己的行为能力和责任能力。

    代理说和机构说之争，如同拟制说与实在说之争一样，看似是学理之争，但其背后蕴藏的深意，会成为很多现实问题的出发点。例如：法人自身能否知悉，能否对意思表示产生误解？法人有无侵权行为能力？诸如此类，不一而足。而在学界众说纷纭的情况下，各国立法仍然不可避免要面对法人机关的制度设计问题。对此，德国采取的折衷主义的态度。在德国民法典的《立法理由书》中，有“法人作为人为创造之、缺乏意思之权利载体，必须由他人代表”之辞。不过，民法典的制订者最后力争从学说之争中解脱出来，在民法典的《立法记录》中，立法者强调指出：“法人是具有行为能力的实体，因而通过其机构自身来参与交易，抑或是不具有行为能力，因而需要他人来代表？这个问题，应当由法学界来定夺。”[74]立法者的态度也反映在民法典当中，《德国民法典》第26条第二款规定：“董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程进行限制，其作用可对抗第三人。”[75]这一规定，立法者似乎是采纳法人机关代表说，即代理说。但是，依据《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负损害赔偿责任。”[76]这一规定，似乎表明董事会和董事会成员，而且还包括合法任命的代理人可以将其从事的法律行为的后果归属于法人，还可以将其实施的事实上的、产生损害赔偿的后果归属于法人。从结果上看，该条规定采纳了机构说的根本部分。因此，《德国民法典》名义上，以拟制说为基础，采纳了代理说，称法人机关为代理机关或代表机关，但在法人机关的责任能力方面，却是以实在说为基础的，作了法人机关与法人为一体的处理。这种处理似乎是矛盾的，与德国人追求概念的精确、法典的完美有些不符合。但是，如果从实用主义的角度，我们完全可以理解德国的双轨制——区分法律行为与责任能力，在法律行为领域，采纳法人机关代理说或代表说；在责任行为领域，采纳机构说。这种做法与创建法人制度的目的相关联，以达致对于法人这一团体形式的合理运用。解决了法人的自然属性与法律属性的矛盾。即，在内部认为法人与法人机关可以分离，这样可以约束法人机关在法人的目的事业范围内行事，维护法人的整体性。法人机关及其成员，在它所处的特殊位置，与单纯作为自我的一面不同，此时法人机关或者它的成员，必须合乎逻辑地置于法人整体性原则之下，受到约束，承担相应的责任。[77]而在外部，为了保护交易安全及善意第三人，同时也不让法人复杂的内部结构设计影响到交易安全，只能让法人和法人机关作为一个整体对第三人负责。

    德国民法在法人制度上的精心构造，并没有完全得到其他国家的赞同。瑞士立法明确采纳机构说，而不是代理说。《瑞士民法典》第54条规定：“法人依据法律或章程设立必要的机关后，即取得行为能力。”与此相适应，在第55条规定：“法人的意思，由其机关表示”，“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任。”[78]这些规定所反映的事实是，瑞士民法典采纳的是机构说，即法人机关是法人的一部分。而法国、意大利的法律则继受罗马法的传统，将法人理解为一种法律上的拟制。法国的学者大多持这样一种观点，法人是一种“无血无肉”的拟制物，就其本质而言，不可能像生物人那样具有行为能力。法人本身没有行为能力，因此只能通过其机构或以法律行为方式任命的代表（即代理人）从事行为。意大利在这方面采纳了法国学者的观点，将法人机关与法人的关系看作是一种委托关系。至于本身没有行为能力的法人，又如何在其与机关之间的关系上，能够成为具有授权能力和权限的委托人？这个问题就无人解释了。

    而我国《民法通则》虽对法人机关采取了法定代表人的词语，但是实际上是采纳的机构说，即法人机关原则上与法人是一体的关系，在职务范围内法人机关的行为，无论是法律行为还是事实行为，一律被视为法人的自身行为，不发生代理人与被代理人之间的关系。《民法通则》第36条还规定了法人本身具有行为能力，第37条第4项和第43条实际承认了法人具有责任能力。但是《民法通则》这种单层制规定带来了实践上的一些问题。在法人机关与法人的关系上，《民法通则》没有规定在法人内部责任上适用委任关系。而公司法理论界认为，法人机关对法人负有法定义务。这就带来一个问题，即这种内部责任产生的基础是什么？是准用委任关系还是直接由法律规定？因此，如果不在民法理论中阐明产生这种内部责任的依据，那么在公司法上也就无法解决这类公司治理问题。

    注释

    [48] 参见虞政平著：《股东有限责任——现代公司法的基础》，法律出版社2001年版，第167-173页。

    [49] 同注17，第214页。

    [50] 任尔昕、王肃元：《我国法人民事责任制度之检讨》，载《政法论坛》2002年第2期，第52页。

    [51] 同注50.

    [52] 托马斯·莱赛尔：《企业和法人》，赵亮译，载《私法》第一辑第一卷，第109页。

    [53] 转引自[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第53页。

    [54] Philip L Blumerg， LIMITED LIABILITY AND CORPORATE GROPS， Journal of corporation law， summer， 1986，p.578.转引自虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期。

    [55] 参见同注48，第53页。

    [56] 同注11，第29页。

    [57] 同注11，第33页、34页。

    [58] 参见R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版。

    [59] 以上关于统一合伙法制定过程的描述，参见同注48，第165页。

    [60] 参见宋永新：《美国非公司企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第45页、46页。

    [61] 同注50，第56页、57页。

    [62] 参见胡光志：《论我国民事主体结构的重建》，载《现代法学》1996年第2期。

    [63] 参见贾桂茹、杨欣、薛荣革著：《市场交易的第三主体非法人团体》，贵州人民出版社1995年版。

    [64] 尹田：《中国民法典立法中法人制度的构想》，载《中国民法典百年回顾与前瞻学术研讨论文集》，《中外法学》编辑部、北京大学第22届研究生会编，法律出版社2003年版。

    [65] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。

    [66] 同注11.

    [67] 参见同注24，第130页、131页。在我国台湾，有学者认为：“代表云者代表人所谓之行为，即视为被代表人之行为是也，代表与代理之观点类似，但有下列之不同。（甲）代表与被代表者混为一个人格，其与第三者之关系，即为被代表者与第三者之关系；而代理人与本人（被代理人）则混为两个人格，其与第三人之行为，仍属代理人之行为，仅其效果直接对于本人发生而已。（乙）代表除得为法律行为外，并得为事实行为；而代理则仅得为法律行为或准法律行为。就其法律行为而言，解释上得准用关于代理之规定。”（郑玉波著：《民法总论》，三民书局1979年版，第134页）有学者认为：“法人有无行为能力，因对于法人本质所采之学说而不同。主拟制说者谓：董事为法人之代理人，董事之行为，为其个人之行为，而非法人之行为，不过其行为效力及于法人而已，故法人无行为能力之可言。（主此说者，H？lder氏。故学者称为代理说。）反之在实在说者谓，董事乃法人之机关，非法人代理人，董事职务上之行为，非其个人之行为，乃法人自身之行为，故法人自有其行为能力，不过依其机关以为行动而已。（主此说者，RegeIsberger氏，Gierke氏。学者称为机关说）外国民法有明定法人有行为能力者，如苏俄民法、瑞士民法及土耳其民法是（俄民法第16条、瑞民法第54条、日民第47条）。我国民法虽无明文规定，但既采法人实在说，则法人之有行为能力，是不待言。”（胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第108页。））

    [68] 根据德语中Vertreter的含义，即指代表也指代理。总结翻译的版本我们也可以看出端倪。例如对于德民第二十六条第二款的翻译，有翻译成“董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程进行限制，其作用可对抗第三人。”（见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第3页。）也有翻译成“董事会于裁判上及裁判外，代表社团，有法定代理人之地位。代理权之范围，得以章程限制之，此限制对于第三人亦有效力。”（见郑玉波著：《民法总则》，三民书局1979年版，）在德文中，关于代表和代理有两个单词予以表示，Stellvertreter和Vertreter，这两个单词的汉译都有代表和代理之意思。因此，在龙卫球的《民法总论》中，将Vertretertheorie译成代理说或代表说，即是此意。

    另外代表可能又是一种法人机关的行为方式？有学者称：“法人之机关，应以何种方式为其行为乎？此问题，亦对于法人之本质所采之学说而不同。主法人拟制说者谓应以代理人名义为之，主法人实在说则谓以代表人名义为之。” （见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第109页。）有学者称：“法人既有行为能力，而其行为又须假其机关为之，然则法人机关应依何种方式为其行为乎？曰应依代表方式为之，而非依代理方式为之。”（见郑玉波著：《民法总则》，三民书局1979年版，第129页。）

    代表和代理在中文中的区别在于：代表有部分和整体之含义，代理则却有代理人与被代理人之含义，这或许是大陆学者区分为代表说和代理说之原因。

    [69] 参见黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第109页、126页。

    [70] 吉尔克：《人类团体之本质》，第30页，转引自参见福尔克·博依庭：《德国公司法上的代表理论》，《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540页。

    [71] 同上，第532页。

    [72] 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第444页、445页。

    [73] 同注38，第378页。

    [74] 福尔克·博依庭：《德国公司法上的代表理论》，《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第533页。

    [75] 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。

    [76] 同注75.第3、4页。

    [77] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第361页。

    [78] 殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

马俊驹