将“公益诉讼制度”写入《民事诉讼法》的若干基本问题的探讨

　前 言

　　在社会关系日益复杂的当代, 私人的利益与公共的利益往往混合于一体。要构建一个和谐的社会, 既要为私人权利而斗争, 亦需为公共权利而斗争。在上述社会背景之下, 公益诉讼制度的建立成为必然。在经过一段时期的“务虚”研讨之后, 上述结论已然成为中国法学界, 尤其是诉讼法学界的共识。当然, 立法的过程与制度的构建除了需要“务虚”式的必要性探讨, 还需要“务实”式的具体问题研讨。故此, 在我国三大诉讼法修订之际, 我们对将公益诉讼制度写入《民事诉讼法》的若干基本问题做如下探讨。

　　一、“公益诉讼制度”的法典归属

　　由于罗马法时期程序分化并不发达[1], 公益诉讼属于何种具体诉讼形式并没有明确。随着实体法与程序法的分离,诉讼法内部分化为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼形式。

　　小岛武司认为所谓的公益诉讼只是民事诉讼领域内的特有概念[2]。我国学界对此却有不同的看法。有学者认为公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼, 并且建议设立我国的行政公益诉讼制度[3]。而有学者甚至认为公益诉讼制度是独立于三大诉讼制度外的第四大诉讼制度[4]。相应产生的问题是: 公益诉讼制度应当规定在民事诉讼法典当中还是行政诉讼法典当中, 或者是单独制定一部公益诉讼法典。

　　对于第一种观点, 有学者指出, 公益诉讼的提法是中国行政法学者的独特贡献, 域外均未见有阐释者。公益诉讼是中国学者在谈论行政公诉时制造的“概念”, 国外未发现以诉讼标的为基准命名的公益诉讼[5]。对此, 作者认为, 由于美国的司法程序只区分刑事诉讼程序和民事诉讼程序, 并没有行政诉讼程序, 因此美国的公益诉讼就表现为民事诉讼的一种特殊类型。而严格区分三大诉讼程序的国家, 虽然公益诉讼根据情况有些应纳入行政诉讼的范畴, 如日本的民众诉讼, 以及德国的“宪法诉讼” （Verfasungsbeschwerde） 。但是, 公益诉讼的绝大部分案件还是通过民事诉讼程序予以解决的, 而且民事诉讼领域内的诉讼形态最能体现公益诉讼的特点, 因此公益诉讼主要还是民事诉讼领域内的概念。

　　而且, 对于我国而言, 行政诉讼固然包含有保护公共利益的问题, 但这些问题可以通过行政复议来解决, 也可以通过修订行政诉讼法让行政相对人对抽象行政行为起诉甚至建立违宪审查制度等方法来有效解决。似乎没有建立行政公益诉讼制度的必要性。

　　对于第二种观点, 其实已经是一个老问题了。早在1988年, 顾培东提出了独立经济诉讼的观点, 引起了国内关于诉讼法上民经是否分离的争议[6]。而近年, 结合公益诉讼的讨论, 经济法学界许多学者纷纷通过强调公益诉讼的独立性进而主张建立经济公益诉讼或独立的经济诉讼程序（机制） ,颇有前后呼应之势[7]。但是, 经济法是否有独特的公益个性？公益诉讼是否存在区别于传统三大诉讼的决定性要素？ 综观世界各国公益诉讼制度的立法和实践, 公益诉讼都是包含于传统诉讼的范畴之中的, 从来就没有所谓的经济公益诉讼的概念, 这很大程度上又是一个中国式的假问题。而且, 修改、完善民事诉讼法律和制度就可以解决的问题, 为什么非得花大成本去建立另外一套全新的诉讼制度？

　　因此, 公益诉讼不是独立于传统刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼以外的第四大诉讼形态, 而主要是民事诉讼框架内的一个以目的为导向的概念, 在某种意义上是为了保护传统三大诉讼未能有效保护的利益而产生的。

　　基于上述原因, 作者认为, 公益诉讼制度还是规定在《民事诉讼法》当中更为适宜。

　　二、提起公益诉讼的主体

　　目前, 我国对此较具代表性的观点是认为公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼, 既有检察机关代表国家以国家的名义提起的诉讼, 也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。

　　其实, 公益诉讼与检察官出于保护公共利益的目的而提起或参与民事诉讼自始便是两个独立的问题[8]。

　　在美国, 虽然检察官也大量提起和参与涉及公益的民事诉讼, 但是美国的公益诉讼是伴随着公益律师、公益法团体而产生的, 因此从一开始, 公益诉讼的主体便定位于私人,由其发挥“私人检察官”的作用, 并且由公益律师和公益法团体予以协助。各种制度和程序的设计也是考虑如何激发和促进私人提起公益诉讼。多元化与不信任是美国社会的典型特征, 基于对政府保护人民和社会利益的不信任, 美国人相信, 以私人、律师、团体为主体而进行的公益诉讼, 应是实现社会利益的最佳方式。

　　同样, 在大陆法系国家, 有权代表公共利益、提起公益诉讼的主体在于团体和个人, 而非代表政府的检察机关。检察官在民事诉讼中的参与十分有限, 仅限于婚姻无效之诉、申请禁治产案件等少数几个领域。正如“接近正义”的积极倡导者卡佩莱蒂教授所明确指出的, 在许多国家的民事诉讼中, 检察官其实不起什么作用[9]。

　　同样道理, 在中国, 由于公益案件与检察机关并没有实际上的利害关系, 如果将检察机关作为唯一的或者主要的公益诉讼发动主体必然会影响诉讼的效果。因此, 作者认为,将检察官/检察机关作为公益诉讼的唯一的或者主要的原告的思路是不正确的, 公民及社会团体才是公益诉讼的主要发动者, 在立法时必须将后面两种主体纳入法典当中。当然,鉴于中国社会传统上百姓对政府的依赖情节以及现阶段公民的公益意识不强的情况, 检察官/检察机关仍然应当在一定阶段内成为公益诉讼的发动者。综上, 作者认为, 在立法时应当将检察机关、公民、社会团体均作为公益诉讼的发动主体。

　　三、公益诉讼的类型

　　与上述第二个问题相关的问题是: 如果我们将公民与社会团体均纳入公益诉讼原告的范畴, 是否会造成公益诉讼的泛滥, 从而浪费宝贵的司法资源？

　　作者认为, 解决这个问题的思路不是限制提起公益诉讼的主体, 而是限制公益诉讼的类型: 首先将重大的、急需保护的公共利益作为民事诉讼法许可的诉讼标的, 除此以外的其他公益案件暂时不予受理。从立法技术上看, 这种限制不宜体现在诉讼法典当中, 而应通过司法解释的方式予以具体化。这样做有利于审时度势, 及时调整司法对公共利益的保护范围。

　　从当前的社会状况来看, 作者认为, 以下类型的公益诉讼应当首先通过司法解释的形式纳入司法保护的范围:

　　（一） 消费者诉讼

　　1、产品质量案件

　　这类案件主要表现为制造和出售假冒伪劣产品、提供劣质服务, 严重损害广大消费者的利益。其共同的特点是受影响人数众多, 而且关键在于潜在的受影响的人数可能难以估算。如伪劣农资的问题, 不但危害严重, 影响广大的农民,而且面对伪劣农资带来的损失, 受损害者“维权十分艰难,表现为举证难、鉴定难、索赔难、诉讼难、冲破地方保护难”[10] 。

　　2、垄断案件

　　这类案件主要体现为国家垄断性行业（公用企业）垄断价格, 定价过高、收费不合理, 凭借垄断地位损害公众利益。目前在我国, 很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的, 如电业、邮政、电信、铁路等等。提供服务方倚仗自己的垄断地位, 为维护高额利润, 侵犯消费者的知情权、选择权和公平交易权； 而消费者实际上明显处于不平等地位, 被迫接受价高质次的服务。如自来水公司随意停水或不合理分摊水耗； 煤气公司强迫用户购买其指定产品, 随意提高价格； 公路运输部门利用重大节假日违反价格法规定单方提高票价等。垄断部门的上述行为严重侵害消费者的合法权益, 消费者、受害人有理无处诉。

　　（二） 环境公害诉讼

　　环境权的核心是法律所保护的公民对于环境资源的利用所取得的物质上和精神上的利益[11]。由于环境的公共资源性质, 环境权是典型的公共利益。环境公害, 也称为环境公众受害, 指人们对生活环境和生态环境所造成的社会性危害,包括环境污染和环境破坏[12]。日本环境法专家原田尚彦教授依据公害所表现出的社会性现象形态的不同, 将公害分为产业公害、都市公害、设施（基地） 公害、农业公害、观光公害以及开发公害六类。日本的环境基本法则是以构成公害原因的环境污染的物理性质, 将因大气污染、水质污染、土壤污染、噪音、振动、地面下沉及恶臭引起的损害列为典型公害。美国的侵权法将公害分为公共公害与私人公害两类, 公共公害损害的是公众共有的权利。美国侵权法专家普鲁斯尔将其归纳为侵害公共卫生和健康、危害公共安全、破坏公共道德、扰乱公共安全、干扰公共享乐以及影响公共便利六类[13]。

　　环境公害案件通常较为复杂, 波及范围广受害者多, 而且受害人数不特定； 损害结果有些已经出现, 有些尚未出现, 如传染病、职业病, 有的已发病, 有的还在潜伏期内；财产损失有些是直接的, 有些是间接的, 如对耕地的污染。因此必然要求诉讼制度的特别设计。如美国的环境法就规定了民众诉讼制度, 鼓励公众对环境公害解决过程的参与； 德国、美国均承认一定的环保团体发起代表人诉讼； 各国审理环境公害的诉讼程序也有所简化。

　　随着我国经济的高速发展, 相伴而来的是日趋严重的环境问题。据国家环保局估计, 中国环境问题所造成的总损失将占中国国民生产总值的10%[14]。有学者指出中国20年来的经济发展是以严重的环境污染和生态破坏以及资源消耗为代价换来的[15]。长期以来靠污染环境来发展生产, 必然导致的结果是各类环境污染、生态破坏事件日趋增多。我国将来很可能同样面临美、日等发达国家因工业化发展所经遇的大规模环境公害纠纷不断的困境。

　　（三） 公民权诉讼和社会保障诉讼[16]

　　公民权是指公民根据宪法和法律享有的一切权利和自由。而在西方国家, 更多时候使用的是人权的概念, 因为“天赋人权”的观念十分深入民心。随着女权运动、少数人性问题运动、残疾人运动、老人运动、囚犯运动、学生运动、种族和宗教团体运动等“权利”运动的爆发, 美国法院在公民权保护方面充分发挥了能动主义, 通过判例反种族隔离、反歧视、创设隐私权、保障囚犯的生存空间等等动作强有力地保障了公民最基本、最低限度的权利[17]。

　　社会保障是指国家和社会为了维护社会成员的基本生存权利, 保证和促进社会稳定和经济发展, 对由于各种原因而失去生活保障的成员予以一定物质帮助的社会安全制度。公民权诉讼和社会保障诉讼联系紧密, 两者往往都用于社会弱势群体的利益保护, 但公民权诉讼侧重于防止歧视, 即有色人种、少数民族、身残者、女性、老人、未成年人等的权利保护, 受歧视者可以通过公民权诉讼以谋求恢复因遭受社会歧视而被剥夺的权利；社会保障诉讼则侧重于保障社会, 保障经济秩序和市场需求的基本稳定, 包括国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险、城市居民最低生活保障、医疗保险等。

　　各国的公益诉讼制度均特别强调对社会弱势群体利益的保护, 制止来自社会强势群体的歧视、压迫以及政府、行政机关的违法行为。在公民权诉讼方面, 由于我国长期以来重公轻私的传统, 公民基本权利没有得到足够的重视, 损害老人、未成年人利益的案件时有发生, 弱智者、身残者、疾病患者受歧视[18]以及个体、三资企业中女职工的权益保障[19]等问题也应该引起我们的注意。而像2003年发生的“非典”那样的大型公共突发事件, 公民最基本的生命、健康权和知情权受到侵害的, 能否通过公益诉讼来解决？ 这些问题都值得我们深思。

　　而在社会保障诉讼方面, 下岗工人[20]以及农民工[21]等的权益保障问题值得我们深思。我国目前正处于经济高速增长逐步迈向城市化、工业化的重要阶段, 但社会保障问题却成为了市场经济体制发展的瓶颈。保险基金严重短缺, 拖欠社会保险金的情况十分常见, 职工失业、下岗所引发的纠纷也成倍增长, 而农村并没有推行社会保险制度, 怎样保障广大农民的利益？ 构建公益诉讼制度来解决公民权和社会保障纠纷, 无疑有助于恢复社会弱势群体因被忽略或受歧视而被剥夺的权利, 调整和纠正长期以来对弱者利益保护的不均衡和不平等。

　　（四） 国有资产保护诉讼

　　严格来说, 国外并没有专门把国有资产保护归为一类诉讼, 但是基于我国公有制经济基础的特殊性, 以及司法实践中国有资产保护案件的频繁发生, 不妨将其作为公益诉讼案件范围的一类来考察。

　　改革开放以来, 随着社会主义市场经济的逐步建立, 我国经济正稳步、健康、有序地发展, 但是由于新旧体制并存、产权关系不明确等因素造成国家经济利益受侵情况十分严重, 大量国有资产在无形中流失, 尤其是在国有资产投资、转让、处分的过程中情况更为突出。一些人或单位趁机巧取豪夺国有资产, 主要表现为: 以改制为名拒不偿还未过诉讼时效的债务, 造成死帐坏帐； 企业经营管理者违法低价出售或转让国有资产, 造成国有资产重大流失；企业经营管理者奢侈腐化, 挥霍企业公款； 等等。

　　可惜的是, 对此我国并未有完备的法律制度予以回应。在以往的司法实践中, 对侵害国家经济利益案件, 往往采取构成犯罪的追究刑事责任, 不构成犯罪的交由行政机关进行行政处罚, 而对已经流失的国有资产则一筹莫展。此种处理办法, 往往容易给一些不法分子造成空隙, 导致更多的国有资产流失。而且如果行政机关消极行为也无法受到司法监督, 这对国有资产的保护可谓雪上加霜。因此将该类案件纳入公益诉讼范围, 通过启动诉讼程序对违法侵害人和不作为行政机关加以限制和惩处, 对社会经济秩序的稳定和市场经济的正常运行将起着至关重要的作用。

　　（五） 股东派生诉讼

　　股东派生诉讼（ shareholders derivative suit） , 又称为股东代位诉讼, 是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的不法或不当行为人责任时, 具有法定资格的股东为了公司的利益而以法定程序代公司提起诉讼, 所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。

　　股东派生诉讼具有不同于传统民事诉讼的特点: （ 1） 股东派生诉讼的诉讼标的所涉及的是被公司董事、高级管理人员或多数股东等侵害的公司利益, 而非股东的私人利益；（2） 股东派生诉讼中的原告股东与遭到非法侵害的公司利益并没有直接的利害关系, 真正与诉讼标的有直接利害关系的是原告股东所在的公司或者说整体股东； （ 3）股东派生诉讼具有代位性。公司的诉讼本应由公司自身来进行, 但由于公司不行使诉讼权利会造成公司的权益受损, 进而损害股东利益, 为挽回损失, 由股东代位公司提起诉讼；（ 4） 股东派生诉讼中的原告具有代表性, 代表着与其处于相同状况的其他股东, 且无须授权, 这一点同于集团诉讼[22]。

　　股东派生诉讼不仅仅为自己不能起诉的个体股东提供了救济手段, 它还是一种通过使公司经营者对自己的行为负责, 确保健全的公司运营运作的方式以实现公共利益的有效手段, 具有明显的公益性[23], 因此应当纳入公益诉讼的范围加以讨论。

　　股东派生诉讼制度源于英国衡平法, 最初是作为对少数股东权的照顾和防止董事和公司管理人员滥用职权的平衡措施出现的, 后在英国普遍适用并被各国所借鉴。自1832 年Robinson V. Smith一案正式确立以来, 股东派生诉讼在美国发展得较为全面, 有关诉讼主体、程序、标的等内容已逐渐成熟。目前在我国, 虽然一些法律规定将股东权纠纷和公司权益纠纷确认为民事案件的案由, 如最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》, 显露出了股东派生诉讼的痕迹, 司法实践中也出现类似股东派生诉讼的案件, 但是我国目前还没有正式确立这一项法律制度, 股东派生诉讼能否在我国充分发挥其作用, 还有待立法和司法实践的进一步跟进。

　　（六） 证券欺诈交易诉讼

　　对证券市场违法交易行为的遏制与打击, 始终是各国政府对证券市场实施监管的重要职责。因为市场经济条件下证券市场的有序与社会经济秩序息息相关, 证券市场的违法交易行为往往容易引发大规模的群体性纠纷, 处理上稍有不慎, 就很有可能引起社会的动荡不安, 进而影响国家的稳定。

　　美国专门制定了联邦证券集团诉讼程序规则, 来解决证券市场违法交易行为而引发的大型群体性诉讼案件。不同于普通集团诉讼, 证券集团诉讼程序的特别之处主要在于:（1） 集团诉讼通知一般由律师拟订和发送； （2） 和解须经法院批准后方可生效； （3） 法院监督和解协议的执行, 和解协议由集团律师或法院任命的专门人员具体组织实施； （ 4） 法院任命委员会或专家来管理和解金；（5） 损害赔偿金是每股股票投资所受损失的加总, 一般是专家计算后双方讨价还价的结果；（6） 规定了占集团诉讼收益27%～30%的高额律师费, 激励律师的高风险代理活动[24]。

　　我国的证券市场尚未走完初创阶段, 仍属于新兴市场,因此, 市场风险和侵权行为较多, 上市公司侵犯投资者权利的问题变得日益突出。像“亿安科技”、“银广厦”这类的重大违法案件, 所造成的损失金额特别巨大, 涉及的受害者人数高达700多万, 且遍布全国各地。现行的诉讼制度根本无法满足证券民事诉讼的需要[25]。而最高人民法院2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》却规定这类诉讼只能采用单独诉讼或共同诉讼的形式, 而不采用美国式的集团诉讼。从两年的审判实践来看, 问题并没有得到很好的解决。传统的诉讼模式使证券侵权纠纷处境尴尬。

　　四、公益诉讼的程序形态

　　在国外, 公益诉讼主要表现为集团诉讼、团体诉讼、检举人诉讼以及民众诉讼四种形态。

　　集团诉讼的真正价值, 在于对大众侵权的制约, 它最大的特点是起诉代表人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼活动, 而不需要授予诉讼追行权。因此集团诉讼是处理小额面广的消费者事件和公害事件必不可少的诉讼方式。小岛武司指出集团诉讼具有以下七个方面的作用: （ 1） 集团诉讼能够很好地将分散的受害者结合起来, 形成一个强大的被害者集团, 以实现它与加害企业间地位的平等化, 这是其最大的作用； （ 2） 通过一个审判程序便可救济大量的被害者, 既节省了审判的费用, 又使被害救济制度有可能实现经济上的合理性； （3） 起诉人不仅是为了自己, 也是为了被害者全体而进行诉讼活动, 是以“公共市民”的身份进行公共性活动, 犹如一名“私人检察长”； （4） 通过集团诉讼, 可以阻止被告不正当的各个击破战术； （5） 没有积极从事诉讼活动的被害者也能被自动地包含其中, 不仅能够确保所有被害者得到公平救济, 而且可以充分制裁从事不法活动的企业； （ 6） 可以大量节省法院的审判开支, 经济利益颇大；（7） 扩大律师的利用面, 使律师的业务出现一个飞跃[26]。从有利于公益诉讼运行的角度而言, 相对于我国的代表人诉讼制度, 美国集团诉讼的模式更有利于保护公共利益。

　　第一, 美国集团诉讼以默示方式认可代表人, 采取的是“申报退出”制度, 法院公告后申报退出的, 将来才不受判决拘束, 如果没有申报退出就视为当然的当事人, 要受判决的拘束。这相对于1938年“申报加入”的制度更有利于纠纷的解决。而我国采取的是权利登记的程序要件, 尽管有利于克服人数不确定的弊端, 但是相应的负面作用也很大。首先, 要求权利人在登记时就必须证明自己法律上的权利受到侵害, 这点不太现实； 其次, 很多公益案件, 特别是消费领域的公益案件都具有“小额多数”的特点, 要求登记的成本是很高的, 只会阻碍权利人的起诉, 这样违法者的所得利益将会大大高于其可能的赔偿额, 反而纵容了违法行为。

　　第二, 集团诉讼中损害赔偿并不是救济的唯一方式, 甚至不是最主要的方式, 当事人还可以请求法院作出禁令性或宣告性判决。而我国代表人诉讼不可以提出后两种请求。某些公益案件, 例如消除人权差别的案件, 禁令性或宣告性判决应用得更为广泛, 而且有时当事人可能不要求或不仅仅要求金钱赔偿, 这个时候, 法院发布禁令或作出宣告才可以给予当事人适合的救济。

　　第三, 集团诉讼的适用要件是所有成员存在着共同的法律问题或事实问题。而我国代表人诉讼要求当事人具有同一或同种的权利义务关系, 其实是把适用范围严格限制在很小的范围内, 而那些因同一事实问题或法律问题而引起的多数人争议就被排斥在外。美国集团诉讼较宽的适用条件无疑有利于更多公益纠纷进入诉讼程序。

　　第四, 集团诉讼具有内含于程序内部的刺激公益诉讼方式的因素, 那就是惩罚性赔偿和律师全面胜诉报酬制。集团诉讼设置了一些奖励措施来激发人对利益的正当动机, 通过采取两、三倍赔偿的政策鼓励私人提起公益诉讼。这主要是考虑到原告取证的困难而设置的, 赔偿额中超过损失额的部分, 可以说是社会、法律政策对所希望行为的奖励。而且由于美国实行律师胜诉取酬制, 如集团一方胜诉, 只可能存在多余的利益无法分配, 不影响集团成员所获得的赔偿； 如集团一方败诉, 则由律师承担风险, 免却了私人提起公益诉讼的最大忧虑。

　　集团诉讼制度无疑比我国现行的代表人制度更有利于保护公共利益, 而且由于代表人制度实践运行状况的种种不如意, 对其改造是必然的。然而, 若要参照集团诉讼制度改造代表人制度倒不如直接废止代表人制度而引进集团诉讼制度, 以更为有效地保护社会公共利益。

　　现在我们关注的应是, 引进集团诉讼制度应注意哪些问题。根据前面对美国集团诉讼制度的介绍, 首先应当肯定的一点是我国集团诉讼制度的设立也应基本参考美国集团诉讼现有的大框架, 诸如明确规定允许原告禁令性、宣告性判决以及申报退出制度等有效手段理应引进, 但一些较为繁琐的手段和程序可以相应地简化, 另外需要特别注意的是:1、应当扩大起诉者的范围。为了防止受害者放弃起诉而引起的公益无人救济的情况, 可以允许被害者以外的第三人提起诉讼, 将起诉权由被害者转移给第三人, 以促进诉讼活动的发展。我们可以根据我国的具体情况, 采取以下措施: ①借鉴美国揭发者代行诉讼的新型手段； ②将社会团体认定为合适原告或“法庭之友”[27], 增加权利救济机会； ③授予检察机关公益起诉权； ④如果情况合适, 可以考虑授权某些特定的行政机关公益起诉权。

　　2、实行惩罚性赔偿或两、三倍赔偿的政策。这是因为强烈的法律意识虽然能驱使人们去从事这些活动, 但同时也要人为地刺激他们, 以促进诉讼活动的开展。如果对大量受害的救济给予大幅度的经济“奖励”, 不但能促进诉讼活动,而且也会产生一批从事大量被害救济工作的专家。这些专家根据法院的判断从事专业活动, 从而将减少因外部干涉而引起的权利压制的危险[28]。

　　3、关于律师全面胜诉报酬制, 美国的集团诉讼之所以能够得到如此充分的利用, 与律师在经济上的动因是分不开的, 基于胜诉酬金制, 集团诉讼可能是惟一会使案件充分具有经济上的利益从而诱惑能干的律师提起诉讼的情形。但这一原则恐怕在我国难以普及, 无疑是设置集团诉讼制度的一大障碍。然而对我国而言, 律师能够垫支庞大诉讼费用的经济基础尚未建立, 贸然移植这一原则恐怕弊大于利, 而且我国可以通过鼓励律师开展公益辩护工作、公益诉讼费用免除等措施, 同样可以达到这一原则免除败诉对诉讼提起人所产生负担的效果。

　　4、如果要充分发挥集团诉讼的独特作用, 必然要求对现行的民事诉讼程序作出相应的改革和特别的制度安排, 包括实行证据开示制度、简化庭前准备程序、调解和解的灵活运用、证明责任转换、推定和证明理论的活用等程序或措施。

　　注释:

　　[1]公益诉讼( actiones publicae populares) 起源于古罗马, 是相对于私益诉讼( actiones p rivatae) 而言的, 它又被称为: 公众利益诉讼( actiones publicae populares) 、民众诉讼( actiones populares)、罚金诉讼( quitam) 等。参见周楠: 《罗马法原论》, 商务印书馆1996版, 第886页。

　　[2]参见(日) 小岛武司著, 汪祖兴译: 《司法制度的历史与未来》, 法律出版社2000年版, 第141页。

　　[3]参见马怀德: 《公益行政诉讼——维护公共利益的司法方式》, 方圆出版社2001年版, 第11页; 王太高: 《论行政公益诉讼》, 载《法学研究》2002年第5期。

　　[4]参见郭玉军、陈云: 《我国经济法诉讼程序制度新论》, 载《浙江社会科学》2000年第5期。

　　[5]参见徐卉: 《公益诉讼: 用新的诉讼方式解决新的社会问题》, 载《检察日报》2003年8月11日版。

　　[6]参见顾培东: 《经济诉讼的理论与实践》, 四川人民出版社1988年版, 第121页。

　　[7]参见韩志红、阮大强: 《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》, 法律出版社1999年版, 第24页; 颜运秋: 《论经济诉讼独立的缘由及表征》, 载《湘潭大学社会科学学报》2000年第3期; 颜运秋: 《经济法应有其司法保障》, 载《当代法学》2002年第7 期; 孟庆瑜:《论中国经济法的诉讼保障机制——中国经济诉讼的反思与重构》, 载《法学论坛》2002年第2期; 吕忠梅、鄢斌: 《论经济法的程序理性》,载《法律科学》2003年第1期。

　　[8]参见徐卉: 《公益诉讼: 用新的诉讼方式解决新的社会问题》, 载《检察日报》2003年8月11日版。

　　[9]参见(意) 卡佩莱蒂著, 刘俊祥译: 《福利国家与接近正义》, 法律出版社2000年版, 第92页。

　　[10]参见《上半年消费投诉呈九大特点》, 载《法制日报》2002年8月13日版。

　　[11]参见吕忠梅: 《论环境权》, 载《法学研究》1995年第6期。

　　[12]参见王红岩、王福华: 《环境公害群体诉讼的障碍与对策——从环境公害诉讼看我国代表人诉讼制度的完善》, 载《中国法学》1999年第5期。

　　[13]美国还有一些州的法律明确将某些具体的事物规定为公害, 如妓院、贩毒场所、某些有害植物等。参见吴小隆: 《公益诉讼研究》, 中国政法大学2003届诉讼法学博士论文, 第190～191页。

　　[14]环保局估计环境污染造成损失占GDP10%。具体数字来自《市场报》2001年3月21日版。

　　[15] 《中国经济时报》曾报道过河北邯郸市的例子, 1993年邯郸市国民生产总值约360亿元, 而当地滏阳河流域污染对工农业造成的损失是7. 5亿元, 对人体健康造成的损失为9亿元, 对环境质量造成的损失为15. 4亿元, 损失总额高达32亿元, 约占当年GDP的9%。

　　[16]社会保障诉讼, 国外一般称之为社会福利关系诉讼。

　　[17]参见(日) 小岛武司著, 汪祖兴译: 《司法制度的历史与未来》, 法律出版社2000年版, 第21页。

　　[18]例如, 被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”的诉讼引发了国人对歧视问题的关注。2003年11月10日, 安徽芜湖青年张先著状告人事部门“歧视乙肝患者”。认为《公务员体检标准》将携带乙肝病毒判为不合格, 严重侵犯了1. 2亿乙肝病毒携带者所享有的宪法赋予的劳动权和平等权。随后, 1611位公民联名提起违宪审查建议书, 建议全国人大要求国务院修改《公务员暂行条例》, 统一全国公务员的体检标准, 并删去将携带乙肝病毒判为不合格的规定； 同时建议全国人大成立专门的执法检查组, 对全国歧视、限制乙肝病毒携带者就学、就业的规范性文件进行执法检查, 给予纠正。参见曾鹏宇: 《安徽受理全国首例因“乙肝歧视”引发的诉讼案》, 载《北京青年报》2003年11月14日版。

　　[19]参见《个体、“三资”企业: 女职工的权益保护亟待加强》, 载《检察日报》1999年9月20日版。

　　[20]我国下岗职工的问题十分严峻, 失业人员人数连年攀升, 再就业率屡创历史新低。见相关报道: 截至2000年底中国国企下岗职工已达657万人. http: / / finance. sina. com. cn /g/56979. html, 2001 - 04 - 27. ； 罗旭辉: 《我国下岗职工再就业率一季度创历史新低》, 载《中国青年报》2001年4月30日版； 2002年北京失业人员数量继续攀升, 将达到26万. http: / /news. sina. com. cn / c /2001 - 12 - 06 /414603. html.

　　[21]参见张克强、刘序国、向秀亮、田必耀: 《湖南为修水电站, 300万民工工资拖欠24年》, 载《检察日报》2001年4月22日版； 远山:《政府失信怎么办, 湖南芷江县人大为上万民工要工资》, 载《中国青年报》2001年5月7日版。

　　[22]参见石莉芳: 《构建我国公益诉讼制度的理论思考》, 中国政法大学2003届诉讼法学硕士论文, 第12～13页。

　　[23]参见（意） 卡佩莱蒂著, 刘俊祥译: 《福利国家与接近正义》, 法律出版社2000年版, 第80～81页。

　　[24]参见杜要忠: 《采用集团诉讼完善我国证券民事诉讼机制》, 载《中国证券报》2002年8月26日版。

　　[25]参见李国光、贾纬: 《证券市场虚假陈述民事赔偿制度》, 法律出版社2003年版, 第205～209页。

　　[26]参见（日） 小岛武司等著, 陈刚、郭美松译: 《诉讼制度改革的法理与实证》, 法律出版社2001年版, 第47～53页。

　　[27]美国的集团诉讼制度, 其中也结合进了团体诉讼的合理因素, 比如在环境法领域, 自然资源保护委员会和环境保护基金会也可以代表公众进行诉讼。而“法庭之友”是指社会组织、公益组织在涉及消费者诉讼、公害诉讼、环境诉讼、纳税人诉讼、医疗诉讼等公益诉讼领域,作为法庭的辅助人, 协助当事人调查证据或者提供基金援助, 主旨是帮助弱者抵抗强大的政府机关或大型企业。

　　[28]参见（日） 小岛武司等著, 陈刚、郭美松译: 《诉讼制度改革的法理与实证》, 法律出版社2001年版, 第45页。

《中国司法》