诉讼时效的客体与适用范围

发布日期：2004-07-22 文章来源：互联网

　　［摘要］：诉讼时效客体的界定经历了一个从诉权到实体权利的发展过程。由于“请求权”并非一严谨的法学概念，在其误导下，德国法系有关权利保护和权利行使限制的立法背离了绝对权与相对权的划分。绝对权被纳入诉讼时效的适用范围，是在责任关系问题上采单一的债之关系构造立场的产物。诉讼时效的规范目的决定了其适用应以救济关系中的债权为限。?

　　［关键词］：诉讼时效、请求权、责任关系?

　　一、诉讼时效的客体

　　诉讼时效是指权利人于法定期间内继续地不行使其权利，在该期间届满后，发生义务人得拒绝履行其给付义务之效果的一项民事法律制度。诉讼时效的客体即受其约束的对象，在这一问题上，自诉讼时效在诉讼法上引起的效果为观察，可区别为两种类型：一类将诉讼时效客体确定为原告的诉权，被告得以时效经过为由要求撤销诉讼或驳回原告的起诉。普通法国家以及大陆法系的法国、埃塞俄比亚等属之。另一类则将诉讼时效的适用限定在权利人的实体权利之上，而与其“诉权”无涉。此一类型内部，又可细分为以“请求权”为客体和直接标明以“权利”为客体两种。前者如德国、俄罗斯、中国大陆与台湾地区，（参见《民法通则》第139条；《中华人民共和国民法（草案）》第102条，以下简称《草案》。）后者如日本。

　　英美法国家因其实体法与程序法尚未充分分化，故其将诉讼时效制度作为原告“起诉权”之条件，被告得以时效期间经过为由申请撤销诉讼，（常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第136页。［美］迈克尔？D？贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。）并不难理解。而在实体法与程序法有着明确划分的大陆法内部，之所以有上述立场悬殊，则系因其将民事诉讼过程在构造上区别为“诉讼审理”与“本案审理”两个阶段，（“诉讼审理”的对象是“诉讼要件”，主要是指诉权成立条件，旨在确定原告提出的“诉”是否适法系属于法院。“本案审理”的对象则是“本案要件”，又称“权利保护要件”，旨在确定是否支持当事人的诉讼请求。参见［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第153页以下；［日］三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第81页。）而对诉讼时效将在哪一阶段上发生作用的理解分歧所致。易言之，法国法把诉讼时效之效果列入了作为“本案审理”之先决事项的“诉讼要件”中，时效经过在程序法上引起的效果是“诉讼不受理”。（法国民诉法典将“已完成时效”规定在第122条（诉讼不受理）中，以区别于第71条规定的“本案防御”。参见［法］让？文森、塞尔日？金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第199页以下。）德国法则将诉讼时效之效果作为“本案判决”的“权利保护要件”对待，与时效完成相对应的程序效果是“驳回诉讼请求”。（在前苏联的“二元诉权说”中，“本案要件”被当作诉权成立的实体法要件，亦即所谓的胜诉权要件，此或为既往学说把“胜诉权”视为诉讼时效客体的原由。）法国法虽以时效作为诉权之有无的要件，但法官并不能依职权审查，须待被告为防御主张时，始得确定，且此种防御主张得于诉讼任何阶段提出，按此，若被告直至实体辩护甚或上诉审中始为主张时，将难以说明此前业已发生的诉讼行为之根据。而此一问题在德国法所持立场之下，则不会发生。并且，法国法之以诉讼时效限制诉权，在最终的意义上仍不过是通过限制得到实体审理的机会来对实体权利的救济施加影响。相形之下，德国法所持立场较值赞同。?

　　虽然在诉讼时效客体之确定上存在着上述分别，但此一分别所造成的差异，主要是在诉讼法上显现出来。至于实体法上权利罹于时效的效果，则并不因是否把诉讼时效作为诉权成立之条件而有明显不同。值得重视的倒是，在诉讼时效是否适用于绝对权的问题上，却因是否把视角倾注于“请求权”之上，而导致了极不相同的结论。简言之，由于“请求权”并非一个严谨的法学概念，以其为时效客体造成了诉讼时效适用范围的不当扩张。?

　　“请求权”这一概念系由德国潘德克顿法学家温德夏特所发明。当时的背景是，实体法与诉讼法已经有了一定的分离，但仍然残存着诉权法，民事实体法尚未彻底走向抽象体系化。为大陆法学提供基本概念的罗马法中，虽然以“actio”的形式包含了丰富的具体规则，并且基于“对人之诉”、“对物之诉”的划分形成了一定的原则。但是，一方面，由于缺乏抽象的权利概念，“对人之诉”与“对物之诉”的划分并非总是清晰；另一方面，虽然在“哈德良告示录”和《民法大全》颁布之后，裁判官“规范的第二次发现”的权力被剥夺，（［日］穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版，第55页以下。）但是诉讼形式的重要性仍被强调。温氏从对罗马法上的“诉”的本来面目之确认入手，并从中分离出请求权的概念，其目的即在于通过“请求权”的媒介作用，把“actio”中的实质性内容移入实体法体系，从而摆脱从诉讼的角度把握权利的思维方式，构建一个纯粹的逻辑上严密自足的实体权利体系。但这并非是温氏目的的全部，结合当时自由主义的思想背景以及温氏权利本质之“意思力说”的主张，可以获知其更深刻的目的是要通过使权利摆脱对诉的依赖和对请求权自身可诉性的求证，最终使“权利”得以摆脱对“权力”的依赖。?

　　温氏对权利、请求权及诉权三者关系的理解是，“并不是所有的权利受到侵害都能直接地被赋予在司法上获得救济的权利（诉权），而是当权利受到侵害的同时，侵权人和权利人的意思又发生冲突的情况下，才招致司法上救济的直接赋予”。即私权由于侵害而转化为要求排除侵害的权利（请求权），当这一要求排除侵害的权利得不到满足时，才会由于权利人向法院的诉求而转化为诉权。（［日］中村英郎：《民事诉讼论集》（第5卷），转引自江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第8页。富坚贞夫：《德国诉权论的产生过程》，转引自江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第236页。何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1997年版，第251页。）在这种关系层面上，诉权从属于请求权，是请求权在诉讼过程中的体现，请求权在权利与诉权之间起到一个中介作用，同时也在实体法与诉讼法之间起到一个阻断作用。通过请求权的阻断，实体法从诉讼法的影响中解脱出来。但这里的请求权惟存在于第二性关系（救济关系）之中，并且是一切权利遇到侵害时都具备的必要作用形式。这样使用的请求权概念，与构建一个逻辑自足的实体权利体系的目标显然还有距离。所以，温氏进而在与基础权利的关系层面上，阐明请求权的含义。即债权是对特定人的请求权，物权则是对万人的无数的请求权的集合。这样一来，请求权成为权利体系的中心，并基于被请求主体的特定化程度、请求的内容是作为还是不作为的区别，使得“对人之诉”、“对物之诉”演化为相对权与绝对权的对立。但是物权是“对万人的请求权”的观点遭到批评，反对意见指出，物权在受到侵害之前并无请求权发生之可能。经过这一修正，请求权即成为债权的另一种称谓。?

　　请求权概念的使用使得构建一个逻辑自足的实体权利体系成为可能，并且为实体法与程序法的彻底分离奠定了基础。然而温德夏特为纯化实体法体系所发明的请求权概念，却存在两个不可克服的缺陷，由此不仅导致了德国法系学说上的混乱，更直接造成了其有关权利保护（责任法）和权利行使限制（时效法）的立法背离了其一级权利的划分。（本文使用的“一级权利”概念用于指称分属于绝对权、相对权的那些权利，以区别于下文将要论述的行为权、接受权、要求权等权利作用形式以及形成权、抗辩权等“次级权利”。勒内？达维以“权利之法”与“救济之法”的称谓来说明大陆法与普通法的差别（《英国法与法国法-一种实质性比较》，高鸿钧等译，清华大学出版社2002年版）。在此基础上，本文以为，是否存在着一个由一级权利统治的实体权利体系构成了“权利之法”与“救济之法”的根本区别。）?

　　首先，作为一个法学上的基本概念，“请求权”一词并无统一的内涵。温德夏特在“权利—请求权—诉权”三者关系意义上谈论请求权时，请求权只是一项权利作用形式，用以表征权利受到侵害时权利义务人之间法律关系的样态。所以，它不仅是一切权利都具有的效力表现形式，同时也是被限定在第二性关系中使用的概念。而在债权的本质被归结为请求权时，请求权却是被作为与支配权相对称的概念使用，用以表征绝对权、相对权在客体以及权利利益内容实现条件上的差异。在这里，请求权与债权具有相同内涵，并由第二性法律关系进入第一性法律关系中。请求权概念缺乏统一内涵在德国民法典上的表现就是，所有具体的“请求权”都是以权能的面目出现，并且主要是存在于第二性关系之中。惟独第194条第1款对请求权的定义却是“在相对权的意义上”使用的，德国学者以为，此一规定与其241条第1款对债的关系是“债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为”的规定没有任何实质意义上的差别。（［德］迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第67页以下。德民194条第1款规定，“要求他人作为或不作为的权利（请求权），因时效而消灭”。）这种同时在两个不同层面上使用同一概念的做法的直接后果之一就是，绝对权被从相对法律关系中排除出去，继而造成了其支配力的实际丧失。?

　　其次，即使我们把“请求权”一词限定在权能或权利作用形式上使用，这一概念也是不能成立的。按法律权利本属于“规范效果”的范畴，（凯尔逊认为“权利不是个人的属于他的那种利益或意志……法律权利是法律规范对一个由规范所指定的人，即可能的原告的关系”。凯尔逊：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第93页。按此观点，对实证法上权利、权能的研究必须联系规范效果，或能够在规范效果上得到印证。）而请求权不仅不属于法律规范的规范效果，其采用还将与法律规范的逻辑结构形成冲突。法律规范的逻辑结构是“假定—第一性权利义务（基础性法律关系）—第二性权利义务（救济关系或责任关系）”。在这样一个自我封闭的逻辑结构中，“规范效果”部分并不包含请求权这样的权能。?

　　就第一性权利义务关系而言，义务人负担义务属于与一定“规范条件”相适应的“规范效果”，而非权利人“请求”的结果，义务的履行也不以“请求”为前提。若承认请求权作为一项权能存在，义务的履行将成为“义务人适应权利人之请求的作为或不作为”，这与请求权之行使须以“义务履行条件成就或期限届至”为前提势成冲突。再者，第一性义务作为义务人不法行为的对立面，其规范功能在于限定法律制裁的事实条件。按此，从规范效果上讲，“假定—处理—制裁”的逻辑结构决定了义务一经违反即确定地发生第二性关系，根本无待权利人的“请求”。可见，法律规范的逻辑结构以及第二性法律关系的发生所具有的不依权利人主张的特质决定了与义务人给付义务相对应的权能绝非所谓的“请求权”，而应是“接受权”，（“接受权”概念系由拉斐尔教授提出，他将权利分作两类，即接受权与行为权，“享有行为权是有资格去做某事或用某种方式去做某事的权利。享有接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利”。D.D.Raphael， Problems of Political philosophy 转引自A.J.M米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1997年版，第112页。这一两分法若用于权利的分类，未必正确，绝对权就既是行为权又是接受权。但若将其界定的“接受权”概念限于权利作用形式意义上使用，并以之取代请求权的概念，则合乎法律规范的逻辑结构。）请求权在第一性关系中既无存在之必要亦无发生之可能。?

　　再就第二性法律关系而论。按照温德夏特“权利—请求权—诉权”的关系理论，第一性义务的违反并不会直接导致否定性法律评价，其效果仅在于引致请求权的发生而已，惟在请求权得不到满足时，才发生责任关系。然而，一项权能的成立以有法律规范提供的保障为必要。如果承认请求权作为一项权能存在，则在请求权未获满足时，由于请求权受到侵害，必须有相应的规范效果发生，即引发新的救济关系。照此推论，法律规范势将无法在第二性法律关系中实现自我完结，而至少需要有第三性关系的存在，这与法律规范逻辑结构的现实情况显有出入。因此，以法律规范自身的逻辑结构为考察，在权利义务人之间，作为违反第一性义务的规范效果的仍应是权利人对义务人给付的接受权。法律关系与法律规范的自我完结性决定了第二性关系中的义务或责任不存在再被违反的问题，至于接受权不获满足时的责任追究则属于法院的任务。相应地，作为第一性义务违反的规范效果的另一部分是权利人要求法院追究责任人责任的“要求权”。这样，第二性关系就存在于三方主体之间，并因主体的不同而具有不同的规范效果。具体地讲，在权利人—责任人之间，权利人的接受权与责任主体的责任承担相对应；在权利人-法院之间，权利人具有推动制裁施行的要求权；在法院-责任人之间，则是责任的归结与执行的关系。实际上，受到诉讼时效约束的正是权利人指向法院的这种“要求权”，权利人指向责任人的接受权并不受影响。?

　　按照上文的分析，与法律规范的逻辑结构相适应，在第一性关系中，绝对权的权能表现为行为权和接受权，相对权的权能表现为接受权；在第二性关系中，无论绝对权、相对权都表现为接受权和要求权。行为权和接受权作为绝对权的权利表现形式，较之传统学说所谓的“积极权能”、“消极权能”为广。毕竟“占有、使用、收益、处分”不可能涵盖所有权一切可能的内容，而接受权则不仅包括了对义务人消极给付的接受，还可以指称“对政府征用的豁免”（政府的不作为义务）。另一方面，接受权与行为权在各自的实现过程中是相互渗透、相互印证的。虽然义务未必总是与权利相对应，但任何一项权利都只有在存在与之相对应的作为或不作为的义务的情况下才得以被确认。按此，接受权是与义务人的给付义务相对应的，一切权利都必然具有的，并且存在于法律关系发展变化全过程的一项基本权能。但是在德国法系，当债权被定义为“针对特定行为的权利”：“要求特定人为特定给付的权利”被视为债权的效力表现时，却并未区分这一“特定行为”或“特定给付”究竟是与接受权相对应的义务人义务内容意义上的“给付”，还是作为债权与绝对权划分标准之客体意义上的“行为”或“给付”。这种简单处理的结果是，所有的“给付”都被当作是债权的客体，由此在民法上造成两个严重后果：首先，在责任法上，绝对权被从相对法律关系中排除出去，所有的救济关系都被理解为是“债之关系”。如日本学者认为，支配权“本身仅能以其自身为确认之诉的对象”，惟独“请求权具有将权利与给付之诉予以连接媒介的作用”。（［日］四宫和夫：《日本民法总则》，五南图书出版公司1995年版，第31页以下。）我国学者也以为，“救济权是请求权”，（洪逊欣：《中国民法总则》台北三民书局1992年版，第60页。）“现代民法之民事责任，本质上是一种特别的债权债务关系……赋予权利人法律上之力，使之能够强制义务人为特定行为”。（梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1996年版，第255页。）照此推论，绝对权之接受权与要求权的权能势将丧失殆尽。其次，与上述问题相联系，在时效法上，诉讼时效扩及适用于绝对权，造成了绝对权支配力的进一步丧失。?

　　在一个一切民事义务的内容都被归结为“给付”的规范世界里，（《越南民法典》第258条即规定，“民事义务是根据法律的规定，一个或数个主体（称为义务人）必须为了另一个或数个主体（称为权利人）的利益作出一定的行为或者不得作出一定的行为。”）德国法系是凭借着绝对权与相对权的划分构建了其民事权利体系。但由于在定义债权和请求权时对其中使用的“给付”概念的属性未作任何辨明，加之绝对权、相对权的区别被限定在义务主体的特定化程度以及给付内容的消极与积极上，（“绝对权者乃请求一般人不为一定行为之权利也……其特征在于义务人之不确定，与请求内容限于不行为二点。相对权者乃请求特定人为一定行为或不行为之权利也。其特征在于义务人为特定，与请求内容不限于不行为二点。”郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第49页。）造成了客体在法律关系中的地位和作用被忽略。而在德国法系的民事权利体系中，客体恰恰具有决定性意义。首先，客体决定着权利的性质与效力。以人自身或人身之外能为人力所控制并对人具有价值的客观事物为客体的权利，因其利益内容的获得无须他人积极行为的协助，法律赋予其支配的力量。以他人的行为为客体的权利，因义务人的行为涉及其人格自由，故仅以义务人的责任财产作为权利实现之担保，并不赋予权利人支配的力量。其次，客体决定着权利保护方法上的差别。绝对权作为既得利益之享用的权利，系“以存在为目的”的权利，（参见於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，五南图书出版公司1998年版，第4页。）又因其构成人之自由发展的基础，故与其支配性格相适应，民法提供的保护方法兼有“存续保障”与“价值补偿”两种。（另有学者提出保障财产权的方式有“财产法则”、“补偿法则”两种，其中“财产法则相当于民法上的物上请求权”。王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版。）相对权是关于期待利益之取得的权利，系“以消灭为目的”的权利，考虑义务人人格自由及自由竞争秩序之维护，在其不能正常实现时，民法仅予以“价值补偿”的救济。以“存续保障”为目的的救济关系中，其基础权利是受到侵害的绝对权本身；以“价值补偿”为目的的救济关系，则采取债之关系的构造，此二者构成了责任法上两种最基本的责任类型。再次，客体决定着权利的行使应否受到时间的限制。绝对权作为“以存在为目的”的权利，其利益内容的实现无需假他人之手，在以其为基础权利的责任关系中，责任方式并不以财产给付为内容，与责任人以外的第三人无涉，故其行使不应受到诉讼时效的约束。债权则以他人行为为客体，以财产给付为内容，关涉到债务人的其他债权人的利益实现，故其行使应受诉讼时效的约束。?

　　正因为权利客体在法律关系中具有的上述决定性意义，当它的作用被忽略时，绝对权与相对权的划分就仅仅停留在一性关系中，在涉及第二性关系的责任法和时效法时，由于绝对权的接受权权能被剥夺，造成了其支配性格的扭曲，进而违反了一性关系中权利的划分。在这里，对客体的含义及其与权利义务的关系有予以澄清的必要。法律关系的客体是指法律关系赖以建立的目标性事物。它是主体之间得以发生权利义务关系的中介，因此法律关系的客体必然具有惟一性和自始确定性。权利义务则是主体与客体之间作用和被作用关系的手段，它使得生活意义上的客观对象得以成为法律意义上的客体。由于义务的内容应视主体之间的现实作用关系状况而定，是主客体之间法律联系的动态反映形式，所以义务的内容具有随着法律关系的发展而变化的属性。权利义务围绕着客体建立，因此，作为义务内容的“给付”与客体之间是影响与被影响、作用与被作用的关系，即客体是义务影响、作用的对象；而客体的自然属性对权利义务内容则具有决定和限制作用，即决定权利支配效力的有无。作为债权客体的“给付”是债之关系发生的根据，虽往往亦得以直接成为义务人义务的内容，但与作为债务人义务内容的“给付”仍非一致。如合同之债中，作为附随义务内容的“给付”并非合同债权的客体；损害赔偿之债中，义务内容虽具有多样性，可择一抑或合并适用，但其指向的对象则始终是以恢复或补偿受到损害的权利为目的的“给付”。?

　　“给付”被作为权利客体的情况，仅限于在债的关系领域内发生，作为义务内容的“给付”则存在于一切法律关系之始终。如果以“请求特定人为特定给付属于债之效力表现”作为推论的前提，那么由此得出“物权请求权既为特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑”，（尹田：《论物权请求权的制度价值—兼评中国物权法草案建议稿的有关规定》，《法律科学》2001年第4期。）或“物的请求权虽非纯粹之债权，但与物权本身异其内容，乃以特定人之给付为其标的之独立请求权，故纵使基本物权未因他人取得时效之完成而消灭，亦因与一般请求权同，因时效完成而消灭”之类的结论也就不足为奇了。（参见洪逊欣：《中国民法总则》台北三民书局1992年版，第568页。）然而，如果一切“对物权利”一经侵害即演变为“对人权利”，“对物权利”仅存在于第一性关系中，那么“对物”“对人”、绝对权相对权之划分的意义即极为有限。在这里殊为可疑的是，在绝对权受到侵害所引发的救济关系中，是否因权利人取得了要求责任人为特定给付的权利，就必然引起了法律关系客体的改变？?

　　如前所述，绝对权的保护方式包括“存续保障”和“价值补偿”两种，此一区别与侵害行为之“妨害”与“损害”的形态划分密切相关。有损害才有赔偿，此乃侵权法上一项一般的归责原则。（“更确切地说，在侵害权利的事实外还必须有要么财产价值的减少要么人身非财产利益的损害”。克里斯蒂安？冯？巴尔《欧洲比较侵权行为法》（下），张新宝、焦美华译，法律出版社2001年版，第7页。）对“损害”的定义虽然困难重重，但就财产损害是指权利或法益所包含的财产利益之损失而言（既有利益之减损或期待利益丧失之差额），并无异议。与之相对，妨害主要是指对权利人“行为权”行使状态的侵害，（此处所言的“妨害”仅系就绝对权为论，对债权的妨害固非对“行为权”的侵害，但此种责任亦不能为本文所述的两种基本责任类型所涵盖，篇幅所限，不作详论。）亦即对权利人之于客体的作用力施加不正当的影响。妨害除去之主张以权利行使状态能够实际回复为成立前提，损害赔偿虽以使如同损害未曾发生为目标，但所能实现者终不过是一种填补。易言之，妨害针对的是权利行使状态，以可除去为前提，损害则是指向权利的利益内容，具有不可回复之特征。就二者的牵连而言，妨害可谓是损害之源头，损害则为妨害之结果，但在为防止加害行为之重复或避免同一损害形态继续扩大之场合，二者亦得并立存在。此一侵害行为形态的划分在责任法上产生的影响表现为：如果侵害只构成对权利人“行为权”行使的妨害，则发生以所有物返还、停止侵害、排除妨碍、危险预防等为内容的救济关系。义务人的给付并非对权利人丧失利益的补偿，对权利人而言，亦未因义务人的给付而获得新的利益，因此，在此一以恢复权利行使的圆满状态为目的的救济关系中并无权利客体之改变，其基础权利仍系原第一性关系中的绝对权本身。因为此等救济关系旨在保障权利具体形态的存续，所以，在发生要件上，惟以客观状态违法为已足，至于责任人有无过失，妨害系出于人之行为抑或自然事件，均非所问。在义务主体的确定上，虽然妨害发生时即引致第二性关系，双方主体均已特定，但实际承担责任者则以权利人主张权利时现时的妨害人为准，即在权利人主张权利前责任主体具有一定的不确定性。在内容上，由于其旨在权利存续之保证而非价值补偿，通常不可以财产度量，因此义务的履行与责任人的责任财产无关，其行使亦不应受时效的约束。相反，若侵害业已构成“损害”，通常发生以损害赔偿为内容的救济关系。义务人之给付虽系权利人减损利益之填补，但因此一补偿内容不能为原权利所包括，因此对权利人而言属一种新的利益，相应地，在此等以“价值补偿”为目的的救济关系中，发生一种新的权利-“法定之债”，其客体有别于一性关系中的权利客体。此等关系在发生要件上以过错责任为一般原则；责任主体通常在损害发生时即已固定；因其内容是财产性的，自应以义务人的责任财产为履行的担保，其行使亦应受到时效的约束。要言之，绝对权受侵害所引发的救济关系中有无客体的改变，应视就权利人而言义务人的给付是否成立一项不能为原权利所包含的新利益而定。我国有学者主张“物权请求权所指向的客体，是物权人的权利所指向的客体”，（梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第197页。）是为确论。?

　　遵循对作为请求权内容的“特定人的作为或不作为”的属性不加区分，把一切相对法律关系都视为债之关系的逻辑，就不难理解为什么绝对权被纳入了诉讼时效的适用范围。考察法律发达史，凡对绝对权施以诉讼时效限制的立法无不是遵循这一逻辑的结果。罗马法上的诉讼时效发端于裁判官法，最初它只适用于裁判官诉讼，并且都是“对人之诉”。到狄奥多西二世时诉讼时效扩展到市民法诉讼，并及于“对物之诉”。（郑玉波：《消灭时效制度在罗马法上之形成》，载氏著《民法总则》，三民书局1979年版，第389页。）“对物之诉”罹于时效，与其对“要求返还所有物之诉”的债权化把握有关。在其“要求返还所有物之诉”中，不仅有所有物的返还，同时还包括损害赔偿、费用偿还等内容。至此，“要求返还所有物之诉”被认为具有“混合之诉”的特征。（参见周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第354页。）后来随着这种诉权的适用扩展及于“在争讼期前以欺诈方式停止对物的占有的人”，（D.6，1，27，3. 保罗：《论告示》第21卷。）其“债之关系”的色彩更为显著。德国民法典沿袭了罗马法对“所有物返还之诉”债权化把握的立场。其985条至1003条，除规定所有物返还请求权（985、986条）之外，还规定了收益返还（987、990条）、损害赔偿（989、990条）和费用偿还请求权（994、996条以下）。此种规定与罗马法上“混合之诉”的传承关系至为明显。据此，德国学者以为，“基于返还请求权产生了法定的义务关系-即债务关系”。（［德］曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第146页。）但此种规定和解释带来两个问题：其一，时效期间经过后，所有人虽仍享有所有权，但不得请求返还其物，占有人在取得时效完成前，虽得保有其占有之地位，但终究属于无权占有。此等因诉讼时效之适用所酿成的“虚有权”状态给权利保护、交易安全带来的危害，向为学说所诟病。考虑到不动产登记的公示公信效力，及其对取得时效适用的排斥，德民于第898、902条作出除外规定，将基于已登记的不动产的请求权、不动产登记更正请求权排除在时效的适用范围之外。但在动产和未经登记的不动产上仍有可能因时效的适用而产生权利变态的现象。其二，所有权本属支配效力最强的“完全的物权”，但其标的物之回复却须倚仗债权的力量，其所谓的支配力不过徒有其表，在法律关系上也难以自圆其说。依德民194条第（1）款，停止侵害、排除妨碍请求权亦因时效届满而消灭。其学者的解释是，“通过排除妨害请求权应当可以排除将来的妨害状态，这与损害赔偿请求权难以区分”。（同上注，第158页）在这里，物权法上的妨害除去与损害赔偿法上的“回复原状”发生了混淆。按德民249条第（1）款，损害赔偿以回复原状为原则，而在理解上，此一“回复原状”包含了“自然回复”，故排除妨碍请求权得以被归入损害赔偿之债。停止侵害、排除妨碍请求权罹于时效存在的问题是，首先，此种情形中因侵害具有持续性的特点，诉讼时效难以操作。如果时效期间自侵害发生时起算，不仅对权利人不公平，而且也否定了请求权于侵害持续期间不断发生的特点，而在侵害停止之后，此种请求权也当然归于消灭，并无再适用时效的可能。其次，此种请求权虽不涉及物的给付，但在发生要件、责任主体的确定等方面，皆体现着绝对权的支配效力，如其罹于时效，绝对权的支配性格必为之扭曲。?

　　将绝对权纳入诉讼时效适用范围的做法并未得到普及，更多的国家采取了否定的立场。意民984条、澳门民法典1237条明定所有物返还之诉不因时效而消灭。瑞士民法典第729条规定“动产所有权，不问其是否丧失对动产的占有，仅以其抛弃权利或他人取得所有权而消灭”。埃塞俄比亚民法典第1157条规定，只要未失其所有权，即可要求返还其所有物。法国民法典受罗马法的影响，于第2262条规定“一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为30年……”，但其现代的判例学说均认为不动产返还诉权不应罹于时效，于被告基于取得时效取得所有权之前得随时行使之。（参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第137页。）秘鲁民法典于1984年修改时，废除了所有权因20年不行使而消灭的规定，于第927条规定请求返还所有物的诉权不受时效的限制。（参见徐涤宇：《秘鲁民法典的改革》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，第二卷（2001年号）。）?

　　我国《民法通则》没有采用“物权请求权”的概念，而是在第六章（“侵权的民事责任”）中采用了广义的侵权概念。在广义的侵权概念之下，由于对“妨害”与“损害”的责任要件、责任主体、行使限制等方面未作区别，因此，很难说现行民法已经为绝对权的保护提供了“存续保障”的保护方法。而在其“诉讼时效”一章，以请求权为诉讼时效之客体，对请求权所由发生的基础权利又未作任何辨别，据此，可以认为我国现行民法对绝对权保护所采取的立场与前述德国法系所采用的“债之关系”的构造并无实质区别。?

　　在我国民法典制定过程中，“请求权”概念和绝对权、相对权划分的传统标准继续得到使用。在民法典专家意见稿（以下简称建议稿）债编总则部分，债被定义为“债是特定当事人之间可以请求特定给付的权利义务关系”。照此定义，所有的相对法律关系都被视为债之关系，绝对权被从相对关系中排除。此种对作为债权客体的“给付”与作为义务人义务内容的“给付”不加区分的做法所造成的弊端，在责任法和时效法上有着突出的表现。《建议稿》虽认为“物权请求权”的客体就是物权人权利的客体，但在内容设计上，却承继了罗马法以来的“混合之诉”的做法，将以“价值补偿”为目的的收益返还、费用偿还、恢复原状、损害赔偿都作为物权请求权的内容。其之所以把损害赔偿作为物权请求权的一部分，理由在于“损害赔偿在物权保护中的应用，目的是为了达到恢复物权的完满状态的目的。是在物权人的物权利益受到侵害而依据上述的物权保护方式无法完全达到保护的目的时，而以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平的补偿”，并且，依其理解“物权人依据本条向侵害人请求损害赔偿，只须符合第58、59条的要件，及本条规定的‘受有损害’要件，即应成立损害赔偿责任。此与侵权行为责任的构成要件是有区别的”。（梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第210页。）可疑的是，既然物权请求权被理解为“一种典型的从物权的排他性、绝对性衍生而来”的请求权，并且其客体与物权相同，何以又能够以他人行为为客体，从而具有“补偿”的功能？而借用“存续保障”的原理得出物权损害赔偿不以过错为要件的结论，更将引起损害赔偿法的混乱。《草案》中“物权的保护”一节，虽然删除了收益返还、费用偿还的内容，但恢复原状、损害赔偿的内容仍被保留。相应地，以“存续保障”为目的的停止侵害、消除危险、排除妨害等责任形式亦被纳入侵权责任形式之中。（有学者以为，应采用广义的侵权概念，其主要理由为：传统的民事责任形式基本上是损害赔偿，而今责任形式已有明显的增加；将侵权行为作为债的发生根据之一，并非最佳选择，传统民法将侵权行为限于债的发生根据，强调财产责任，忽视非财产责任，不利于民事权利的保护。参见魏振瀛：《论民法典的民事责任体系》，《中外法学》2001年第3期。该文否定返还原物、排除妨碍、消除危险等责任形式的债之构造，并指出此等请求权不应受时效约束，诚值赞同。）与责任法上对绝对权保护所采取的“债之关系”构造的立场相沟通，在时效法上，绝对权也被顺理成章地纳入了适用范围。《建议稿》尚且将亲属法上的请求权、停止侵害、排除妨碍等请求权排除在诉讼时效的适用范围之外，而依《草案》之规定，则诉讼时效对一切请求权均有适用余地，并体现出使取得时效与诉讼时效相配合，以消除因绝对权罹于时效所造成的虚有权现象的态度。

　　二、诉讼时效的规范目的

　　诉讼时效的适用范围应取决于权利性质与制度目的的综合考虑。前述绝对权不受诉讼时效约束的结论，仅系就权利之性质考察后得出，是否妥适，尚须在规范效果层面得到印证。?

　　关于诉讼时效存在的理由，概括起来有以下几种意见：

　　（1）权利行使督促说或惩罚权利睡眠者说。以为睡眠于其权利上者不值保护，诉讼时效之适用具有督促权利人及时主张权利的功能，进而得以达成促进民事流转的经济目的。但权利本可自由行使，义务亦应随时履行，于义务人不履行其义务之场合，因一定时间之经过，权利人即不得主张其权利，对义务违反者不予制裁，反给予自行免除义务的方法，对此若仅以权利人之懈怠为由，不足以论证其正当性。并且，此一意见就时效期间的计算上观察也难谓圆满。诉讼时效期间之起算，以权利人行使权利无法律上的障碍为原则，至于内在于权利人的事实障碍（如重病、不知等）通常不足以阻止时效期间的开始；权利人提起诉讼不可谓不积极行使权利，但立法上多有起诉受驳回裁定者不生时效中断之规定；（日民149条、原德民212条。2001年德国民法典修改后，因起诉、送达支付令等原规定为时效中断的事由大多已被并入时效中止之中，相应地，起诉受驳回视为时效不中断等规定亦被废除。）更有国家惟认诉讼上之请求，至于诉讼外的请求根本不生中断效力（瑞士债务法、澳门民法典）。

　　（2）避免被告举证困难说。其理由在于，“就通常情形言之，某种事实状态，常因年代久远，证据难免湮灭。故法律以时效为证据之代用，赋予法律上之效力”。（何孝元：《民法总则》，三民书局1983年版，第223页。）原德民有关诉讼时效之立法理由即规定为“时效之要旨，并非在于侵夺权利人之权利，而是在于给予义务人一保护手段，使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权”。（前引?B10?梅迪库斯书，第91页以下。）然“以时效为证据之代用”，未免过于偏惠于义务人，在权利人证据充分之场合，尤其缺乏说服力。故德民修改后，其理由已侧重于“保护债务人免受无时间限制的权利请求的困扰”。（《德国债法现代化法》，邵建东等译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。）

　　（3）盖然性真实说。该说以“持续性事实被认为在盖然性上较能正确地反映真实”为根据，认为时效制度旨在保护持续利益，其侧重点仍在于时效的“证据价值方面”。（前引?B15?四宫和夫书，第302页。）此说的不足在于，若时效只是一种“真实”的推定，当可以反证推翻之。而且，诉讼时效的目的并不是追究事实真相，而是抑制权利行使。尤其是，第三人从诉讼时效中获益并不以其“信赖”为必要。此说于取得时效或可适用，但用以解释诉讼时效之存在理由则不足为信。?

　　作者以为，诉讼时效存在之价值并非在于义务人之保护，而系在于交易安全维护之公益性质。理由如下：首先，就诉讼时效期间的强行性质观察，其规范目的已包含涉他因素。若诉讼时效仅系为保护义务人而设立，“同意主义原则”当有适用余地，但各国时效法一般都规定，时效期间概由法定，不容当事人以其约定变更或排除适用，尤其不得以其法律行为对诉讼时效期间予以延长，更禁止当事人预先抛弃时效利益。其次，“受时效利益人”并不以债务人本身或其继承人为限。即使在债务人放弃时效抗辩的情况下，其他基于时效完成而享有正当利益之人，仍得独立地主张时效完成的利益（法民2225条、意民2939条）。澳门民法典更明确赋予债务人的其他债权人（该罹于时效的法律关系以外的债权人）在债务人未为时效抗辩而对已罹于时效的债权为清偿的场合，得以提起撤销之诉，以撤销债务人所为给付的权利。（澳民第298条规定，“一、时效由债权人及对时效完成之宣告有正当利益之第三人主张，即使债务人已放弃时效亦然。二、然而，如果债务人已放弃时效，则债权人仅在符合债权人争议之要件下方得主张时效。三、如被起诉之债务人未主张时效而被判给付，则该已确定之裁判并不影响债权人所获承认之上述权利”。）由是观之，诉讼时效名义上虽为义务人自行免除义务的一种方法，实则以社会之财货流转秩序为保护对象。究其原因在于，债务人之财产乃其总债务之担保，对债权人而言，债务人的责任财产状况系交易安全的一重重要保障，若恒以债务人之财产为一切已发生的债权之担保，则于现时及将来之债权人而言，责任财产的担保功能将大大削弱。民法比较既往之法律关系与现时正在发生以及将要发生之法律关系对于社会的意义，以诉讼时效限制过去之权利，而使义务人的财产独为现时及将来之交易关系的担保。因此，诉讼时效之所以维持权利未行使的既成事实，其所欲者不过是为现时及将来的交易安全提供保障，并以此实现效率目的。权利行使之督促，义务人责任之免除皆由此派生，是达成目的之手段，而非目的本身。?

　　从诉讼时效的规范目的出发，其适用范围不仅不应及于人身权，（基于人身权所发生的以财产给付为内容的相对权，如要求抚养费之给付的权利，其已到期部分因转化为损害赔偿关系，自应有时效之适用。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第773页以下。）对于财产权中的绝对权亦无适用余地。日民第167条虽将所有权排除在外，但依其规定，“消灭时效”对担保物权、役权等他物权仍有适用。其理由可能是，他物权不会像所有权那样因罹于时效而出现权利真空状态。但诉讼时效的目的是保护义务人之现时及将来的债权人，通过赋予受时效利益人以时效抗辩权，来限制债权人的“要求权”，作为其逻辑前提的是债权的平等性。至于他物权人凭借其物权人的身份而对其权利客体享有的支配权，自不应受到诉讼时效的限制。曾有日本学者正确地指出，“消灭时效所保护者，系由债权不被请求这样一种状态之持续所产生之期待”。（前引?B13?四宫和夫书，第301页以下。）其不足是仍局限于债务人自身利益来考察诉讼时效的目的。作者以为，由诉讼时效的规范目的所决定，我国诉讼时效制度的适用应以相对权为限，并且基于法律规范自身的逻辑结构，受诉讼时效约束者实际上仅系存在于救济关系中的相对权而已。

　　三、诉讼时效与取得时效

　　取得时效与诉讼时效均肇始于罗马法，今天的学者在谈论取得时效时往往强调其在促进“物尽其用”方面的社会经济意义，但取得时效出现的真正原因毋宁说是作为罗马法上权利取得严格条规的例外或是补救。在权利转让方面，罗马法存在两个重要规则：一是要式物的买卖须具备特殊的形式；一是任何人都不得转让大于自己的权利。罗马法学者认为取得时效的主要作用就是，为上述情形中的占有人（受让人）提供保障，即“第一，弥补在物的转让方式方面出现的缺陷；第二、弥补转让人在权利方面的缺陷”。（［英］巴里？尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第128页。）而在优帝宣告要式物所有权的转移只以让渡为要件，不再要求具备特定的形式之后，罗马法上的取得时效已主要是被用来保护无权处分情况下的受让人。?

　　虽然后世学者从取得时效与诉讼时效在性质上都是“一定事实状态持续经过法定期间，从而引发一定法律效果”的法律事实的角度，将二者统一在时效的概念之下。但取得时效旨在解决占有与所有相脱离造成的物之归属不明的问题，其功能重在财产归属的静的安全维护，其受益人惟限于占有人。而诉讼时效则旨在通过对债务人责任财产的保全，维护动的交易安全，其真正的受益人是债务人的现时及将来的债权人。从效力上看，诉讼时效完成，除发生时效抗辩权外，当事人之间法律关系的内容保持不变。而取得时效完成，则发生物权原始取得的效果，以原权利为基础所发生的法律关系大都归于消灭。上述差别决定了这两种时效不得对同一种权利适用。要言之，取得时效以消灭物之所有与物之利益享有不同一为己任，而诉讼时效若适用于物权，则只会造成更多的权利变态现象。?

　　《草案》第一编第八章以“时效”为题，统摄诉讼时效（第一节）、取得时效（第二节）两种宗旨、要件、效力截然不同的制度，此种体例安排已值推敲，更于“取得时效”中规定，“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过5年的，取得该不动产的所有权”（第105条）。（此一规定似出于俄例，参见《俄罗斯民法典》第234条第4款。）此种规定其用意或在于，以取得时效与诉讼时效相衔接，借此消除因对物权适用诉讼时效所造成的虚有权现象，但这一立法模式存在以下无法解决的问题：?

　　首先，依其规定，取得时效期间的计算是以诉讼时效期间届满之时为起算点，再经过法定期间（不动产5年、动产2年）始告完成。由于诉讼时效的计算存在中止、中断问题，取得时效的计算也难免因此而产生不确定性，这种期间进行的不确定将造成取得时效静的安全维护功能的削弱。又因为诉讼时效完成后，权利人将无法再中断或中止取得时效的进行，加之，如果诉讼时效是按照普通时效期间（3年）计算，对于权利人，特别是不动产的权利人将极为不利。而在诉讼时效是按照最长时效期间（20年）计算的情况下，对于时效取得人反构成不利。?

　　其次，依《草案》规定，取得时效的完成仅以公开、持续的自主占有为必要，至于标的物是否已经登记则非其所问。此种立法将造成取得时效与登记制度之公示、公信效力的冲突。由于今日之取得时效的交易安全维护功能已相当萎缩，登记制度在不动产静的归属安全与动的交易安全中均发挥主导作用，因此，德民（第927条）、瑞民（第662条）、台民（第769、第770条）均规定对已登记不动产不适用取得时效，以维护登记制度的公信力。日本立法例中对取得时效的完成虽也不区分标的物是否已经登记，但首先应注意，日本的物权变动模式系采债权意思主义，即登记不是合同当事人之间所有权转移的要件，而只是受让人对抗第三人的要件。其次，虽然日民第162条表现出作为取得时效要件的只有占有的精神，但并不是说，时效取得人可以不受登记制度的限制而最终地取得所有权。日本判例学说均认为，不论取得时效是否已经完成，自权利人处受让不动产的第三人都可以凭借登记的公信力否定时效取得人的权利主张。（［日］田山辉明：《物权法》，法律出版社2001年版，第74页以下。）据此，符合第162条的规定只不过是发生了“取得时效完成”的效果，至于能否取得所有权则并不确定。仅仅依靠第162条并不能解决所有权的归属问题，带来了取得时效当事人之间，以及时效取得人与自原权利人处受让权利的第三人之间的权利冲突。因此，可以说日民第162条在维护法律关系的稳定性方面存在着不容忽视的缺陷。而在我国采取债权形式主义的物权变动模式的背景之下，这种对抗情形必将更普遍的发生。因为，在所有物返还的要求得不到满足的情况下，原所有人肯定会以权利转让的方式来补救诉讼时效已过对其造成的不利。照此，《草案》的规定所产生的结果只能是，要么牺牲登记制度的公信力，要么牺牲取得时效完成效果的确定性。?

　　再次，即使不问上述缺陷，《草案》的规定也终究无力解决诉讼时效已过、取得时效尚未完成期间的权利真空问题。?

　　取得时效与诉讼时效目的不同、功能相异，一为物权取得方法，一为债权行使限制，将二者并于一章规定在总则部分，使得两种制度的规范目的模糊。作者以为，在体例上，应将诉讼时效规定于债编，将取得时效规定于物权编。

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