精神损害赔偿研究
发布日期：2004-06-01 文章来源： 互联网
[关键词]: 精神利益,精神损害,赔偿
第一部分 综述
纵观整个人类发展史，人类对自身的自由，平等，幸福的追求从来未停止过，特别是近现代，从十九世纪“天赋人权”思想的提出到现代人权概念的发展成熟，从物质文明的发展到精神文明的建设，维护人的社会价值和自身价值，保护人的自由，尊严，安全，迫切需要把精神损害赔偿提升到法律的高度，制定出一系列有效的法律规范进行调整，从而使物质社会和精神社会达到有机的和谐统一，促进人类的进步。
勿庸置疑，这个神圣的历史使命落到了民法的肩上。民法是私法，是权利法，是法律地位平等主体之间的关系法，它不仅对人的生存资格予以确认，更以其对主体权利的充分肯定而使人们的生活更加美好，超越于生理需求而赋予生存的更丰富的内涵。民法的文化所体现的价值均以对人的自身关怀作为首要的和最终的价值取向。“人性的首要法则是维护自身的生存；人性的首要关怀，是对其自身应有的关怀。”〔1〕卢梭在法国大革命前夜的呼声也正是民法所要体现的理念，是民法文化的精髓，体现了人们对自由的向往，对权利的执着，对自主自治的渴望。
民法以其特有的理念和不断完善的制度最大限度地确认人们的权利，并予以充分有效的保护救济，从物质利益的保护到精神利益得到保障，从肯定财产损害赔偿到肯定非财产损害赔偿的逐步扩大，虽然经历了一段漫长而曲折的历程，但这段发展历程表明承认精神损害赔偿是人类文明史上的一个里程碑，体现了人类对自身价值的充分认识和尊重。
最早的精神损害赔偿制度是资产阶级民法确立的，并首先体现在对人格权的保护中，它是资本主义社会人格尊严绝对不可侵犯“个人本位主义”思想在立法上的一个集中表现。伴随着社会的进步，现代日益发展的科学技术所带来的对人身利益侵害机会的大大扩大，促使精神损害赔偿的内涵越来越深刻，适用范围也越来越广泛。在许多资本主义国家，关于精神损害赔偿的立法日趋完善，法国，德国，瑞士等国家民法典中规定了较为详细和具体的人格损害的认定范围和赔偿数额的确定，英美两国则以判例和单行法规规定。
由于封建传统的影响，我国近代以前无民法，从而导致我国精神损害赔偿起步较晚。首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中。新中国成立后，特别是十一届三中全会以来，我国的精神损害赔偿制度得到切实的完善和健全。社会经济生活的不断变化，日趋复杂，从而产生愈来愈多的社会关系，现有法律法规由于受到当时立法的经济，政治，思想条件和立法技术的影响，显得十分滞后，突出的现象就是精神损害赔偿一度成为我国法学界和司法实务领域的热点问题，之所以热，究其原因，是我国社会向现代法治社会转化，人们维权意识增强，反映到司法实务中则是民事赔偿案件中或刑事附带民事诉讼案件中，受害人提起精神赔偿要求的不断增多，赔偿数额越来越大，而我国现有理论界和司法界对其研究力度和深度不够，无法满足实践的需要，其结果必对法治进程造成障碍。
因此，在理论和实务上对精神损害赔偿进行深入的系统的研究和探讨，对于完善我国法律对人权的保护，加强民事立法的科学性，弥补人格权与身份权方面的立法和司法的不足，促进人的全面发展，建立良好有序稳定的社会秩序具有十分重要的意义。
第二部分 精神损害赔偿的界定
一、精神损害的界定
精神损害赔偿作为民事侵权行为损害赔偿的一个组成部分，是精神损害所导致的法律后果。对精神损害的科学认识，是研究精神损害赔偿的基石和前提。
“精神”一词进入了法律领域，被赋予特定的色彩和内涵，与哲学的精神含义有所差异，范围较狭隘，主要指与法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上，心理上的活动和维护精神利益的活动。精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民法人的人身权，而造成的公民生理和心理上的精神活动的损害，以及对公民法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。
可见，精神损害的最终表现形式就是精神痛苦的和精神利益的丧失或减损。
精神痛苦产生于两个来源：一是，侵害了公民人体的生理活动。当侵权行为侵害了身体权、健康权、生命权使其产生精神痛苦；二是，侵害了公民的心理活动，当侵权行为侵害公民的人身权利时，侵害人的情绪、思维、意识等活动，导致人的上述精神活动的障碍，产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧等不良情绪。
精神利益丧失或减损，是指公民、法人维护人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益，身份利益造成损害。（注：在我国最高人民法院3月10日颁布的《最高人民法院关于民事侵权精神损害责任若干问题的解释》中，将侵害人应赔偿的范围扩大，分别在第三条，第四条规定，将死者的姓名，肖像，名誉，隐私，遗体，遗骨一些受法律保护的利益、法益和具有人格象征意义的特定纪念物所体现的精神利益作为侵害的对象，由于篇幅所限，本文不再专门论述）。值得说明的是，这种损害，首先不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，即公民法人均可造成这种损害；其次，由于公民、法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如公民享有自由权、肖像权、贞操权、配偶权等，法人并不具有，因而法人不可能造成这些人身利益的损害。
二 对精神损害赔偿概念的探讨和界定
精神损害赔偿，简称精神赔偿，亦有人称精神损害补偿， 英文对此有多种表达：compensation for shock（or mental injury）或compensation for spiritual damage，也有一种说法，为：compensation for mental torts（non—property torts），其含义是：对非财产侵权行为的赔偿。 即非财产损害赔偿。精神赔偿日文称为：“慰藉料”，愿意是一种抚慰金，它指精神赔偿即精神痛苦以货币（金钱）估计而构成的损害赔偿，赔偿的原则应支付货币。
自从《民法通则》公布实施以来，关于精神损害赔偿的称谓有以下几种：（一）、使用精神损害赔偿的概念。认为精神损害就是行为人侵犯他人的人格尊严或者其他违法行为致使他人心理、感情遭受创伤和痛苦，无法进行正常的日常活动的非财产损害。精神损害赔偿就是加害人对此种精神损害承担的财产责任。〔2〕（二）、使用非财产损害赔偿的概念。此观点认为精神损害赔偿的提法不妥，主要理由是：一是法人根本不存在精神损害；二是精神损害以内心感受为依据衡量赔偿，不科学。〔3〕（三）使用精神损害补偿的概念。此观点认为对精神损害的赔偿一般来讲只要起到抚慰和补偿作用即可，并无必要去机械的细较锱珠。〔4〕（四）使用人格损害赔偿的概念，著名学者杨立新指出：既合乎习惯上的叫法，有比较科学的处理了侵权损害赔偿的划分，似应采用。〔5〕以上各派学者的观点从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定，可谓智者见智，仁者见仁，但本人更趋向于“非财产损害补偿”的提法，现分析如下：
1、精神损害赔偿的提法不太严密，容易引起人们的误解和逻辑上的混乱，并造成在司法实践中难以操作。
在民法上，民事权利有财产权和非财产权之分。侵害民事权利所造成的损害有财产损害和非财产损害之分。在侵权法中，非财产损害是以非财产的存在为前提，那么可以认为精神损害是一行为人侵犯非财产权（直接侵犯和间接侵犯）为前提的，以精神损害为结果的一种侵权行为。精神损害的提法容易缩小法律所保护的非财产权的范围，对精神损害，依一般的解释，主要指受害人所遭受的心理上和精神上的痛苦，而这种心理上和精神上的痛苦只涉及到健康权所保护的客体，如果侵害了他人其他的人格权和身份权，在受害人没有产生精神痛苦的情况下，就不属于精神损害的范围，因而法律也无法保护。还有，精神损害的提法，容易导致受害人举证责任的困难，因为精神是一种无形抽象的东西，受害人很难证明它是否遭受到精神损害以及遭到何种程度的损害。并且，这种提法在逻辑上不太确切，在法律术语中很难找到其对称术语。在民法中，许多法律术语都是对称的，例如合法行为和非法行为、财产权和非财产权等，在逻辑上，它们都是从一定的角度，依据一定的标准来划分的，并且全面反映了民法的内容。而精神损害很难找到其对称术语，人们很容易将财产损害作为精神损害的对称术语，但这是不科学的，因为，财产损害和非财产损害相对应，精神损害和非精神损害相对应，而法律上，有的损害如对姓名权、名称权的损害既是一种非精神损害，又是一种非财产损害，将精神损害和财产损害对应不妥，而用非财产损害取代精神损害，可以克服精神损害赔偿中逻辑的混乱和人们的误解，有利于人们确定非财产损害的范围，也有利于受害人举证。
2、 使用“人格损害赔偿”已经不能反映社会生活的需要不可否认，精神损害赔偿的确立，开始是建立在对人格权进行保护的基础上的，开始使用人格损害赔偿无可非议，但它只是反映了当时人们的认识水平和觉悟程度，也反映了当时的立法状况。伴随社会的进步，社会生活日益复杂多变，精神损害赔偿的适用范围越来越广泛，不仅仅是人格权，而且还涉及到对人身权（荣誉权）的保护，更有甚者，还延伸到对违约造成的损害，如瑞士民法典和英美法系国家的民法典既允许侵权的精神损害赔偿，又允许违约的精神损害赔偿，〔6〕还有侵犯具有人格意义的特定纪念物，〔7〕由于这些物品的不易恢复原状和抽象价值难以估量，现物主保存这些物品实际上是在保护某种珍贵的精神财富，对这些物品的玷污损害，实际上是破坏了物主持有的精神气氛，给所有人造成精神损害。总之，现有的精神损害赔偿范围已远远超出人格权的范围。
3、对于含有人格权为使用范围的精神损害用“赔偿”的描述不科学尽管用损害赔偿一词比较全面的准确反映了民法的本质和特点，但使用损害赔偿说明精神损害责任问题不科学，因为，精神损害是一种无形的损害，它不像财产一样可以衡量计算，这样的提法使人容易认为精神损害是有形的，可以衡量的，显然不符合精神损害的特点，也无法是精神损害和财产损害民事责任区别开来。这种提法也不能准确的反映精神损害赔偿的目的。追究侵权人的民事责任，一方面为了制裁侵权行为人，特别是在财产上制裁，对受害人的一种补偿和安慰，因而，这种民事责任兼带惩戒和抚慰的双重目的，用损害赔偿这无法反映这一目的，用“补偿”一词则能弥补上述缺陷，更能反映精神损害赔偿的本质和目的。
通过上面的讨论，所以说，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是一个十分科学准确的概念，应以“非财产损害补偿”代替，但令人注意的是，在法学界这个称谓已经约定俗成，以被人们所普遍认可，只要对其严格界定，是可以使用这一概念，而且在司法实践中已经确立。通过分析，我们界定精神损害赔偿即非财产损害补偿的内涵为：侵权人侵犯民事主体非财产利益，而使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人的一种抚慰。
三、精神损害赔偿的构成要件探析
精神损害赔偿的构成要件是侵权人侵害权利人非财产利益所应承担的民事责任的条件，它所解决的是在什么情况下，符合什么样的条件才承担精神损害赔偿的民事责任问题。
精神损害赔偿与一般侵权赔偿的构成要件有共同点，又由于其自身的特点，又有所区别，现简要分析如下：
（一）、要有损害的事实，这是精神损害赔偿的前提条件。
有损害事实的存在，侵权人才承担责任，这与其他损害是一致的，因为民事侵权责任理论是建立在存在损害的事实之上，这种损害可能是财产的，也可能是非财产的，因此，侵权人承担民事责任是由于侵犯非财产利益的损害结果带来的，与其他损害不同是，其他损害赔偿的损害事实仅指财产上的损失，可用金钱计算，故赔偿的金额也易确定，而精神损害是一种非财产损害，无法用金钱计算，如公民的姓名权、名誉权等受到侵害，企业的名誉被损，威信降低，如果侵害人造成的精神损害是轻微的，采取其他方法即可消除，则可以不必追究侵权人的物质赔偿责任。
对精神损害事实的认定，可依据以下三点：有其中之一即可认定有损害事实的存在。1、内在的精神损害，即依据被侵权对象本身的自然反应和外部表现来验证，如侵害行为导致受害人悲痛、精神忧郁甚至精神失常。2、外在的精神损害，即依据社会的反应来验证，如侵害行为使公众舆论或有关组织对受害人的品德、声望、信用等评价有所降低。3、依据间接的财产损失来验证，如公民受到侵害后，无法正常工作劳动，以致收入下降。
（二）行为人的侵害行为必须违法，这是精神损害承担民事赔偿责任的基本条件。
这与其他损害赔偿是相同的，但精神损害行为有本身的特点，精神损害行为只能是作为的违法行为，不可能是不作为的违法行为。精神损害行为指向的内容必须是特定的，即依据《民法通则》及相关司法解释规定，损害行为直接指向受害人的姓名权、肖像权等，损害行为指向的主体必须是特定的具体的。
（三）、违法行为与损害事实之间必须存在因果关系。
因果关系是指侵权行为与损害事实之间的必然联系。在精神损害赔偿中，法律规定，行为人对其侵害行为所造成的精神损害负赔偿责任，如果精神损害事实的发生与侵害行为无因果关系，行为人就不必承担赔偿责任，这一点，与其他损害赔偿相同，但其不同是在精神损害赔偿中，行为人实施了侵害行为，往往会发生精神痛苦，只是精神损害后果的大小不同。对人身权的侵犯其行为和后果之间常需要一个转换环节，即侵害他人人身权产生的精神损害后果往往以间接的方式表现的，许多侵害人身权的行为都是通过公共舆论的力量并借助人们的自尊心和名誉感而致损害。
（四）、侵权人主观上必须有过错，是精神损害赔偿民事责任的主观要件。
过错是侵权行为人在侵害他人权利时的一种心理状态，分为故意和过失，侵权行为人只有主观上有过错，才承担精神损害的赔偿责任，如无过错，则无需承担赔偿责任，这与其他损害赔偿相同，但两者也有所不同，其他损害赔偿，由于是完全是以弥补受害人的实际经济损失为原则，故主观上的故意和过失的区分一般不影响损害赔偿的多少，但精神损害是一种非财产的主观损害，故意和过失反映出侵权行为人的主观因素不同，对受害人产生的精神损害具有轻重之别，故在认定侵权行为人的主观过错时，一定要注意区分故意和过失侵害，区别对待，让故意侵害者承担较重的责任
第三部分 精神损害赔偿的确立发展
考察各国的精神损害赔偿制度，不免发现，尽管精神损害赔偿在许多国家已在法学界和司法界不同程度的得到了确认，但是在法理上精神损害赔偿是否用物质赔偿却是各国民法学界长期争论的问题，这个问题如果不能在法律上尤其是在理论上得到确立，这对于精神损害赔偿制度的发展完善成熟极为不利，因为此问题是研究精神损害赔偿的前提和基础，是立法不可缺少的切入点。
因此，对于精神损害赔偿的确立作一下理论上的探讨具有重要的意义，下面就通过对否认精神损害赔偿的观点的介绍引起对该问题的讨论。
一、关于否认精神损害赔偿的主要观点
（一）、人格非商品观点。此观点认为：基于财产之外的人的身体，生命，名誉，尊严不能成为商品，人格是高尚的，如果在人格受到侵害是予以金钱赔偿，无疑是将人与商品等同，其本身就侮辱了人格，降低了人的价值。《德国民法典》制定以前及当时，上述人格非商品的观点在德国民法学界占有主导地位，人格是高尚的，在名誉受到侵害，应拔剑而斗，请求金钱赔偿，实乃自取其辱，〔8〕十八世纪编撰的普鲁士普通法甚至规定只有农民和一般市民在受到他人故意和重大过失而进行的侵害时，才就其受的痛苦请求抚慰金。
而在前苏联，人格非商品的观点依据马克思主义的理论，认为：人格商品化与社会主义性质格格不入“为痛苦和遭遇而请求偿付的权利属于：贪图享受的任何所有的资产阶级”〔9〕此观点在民法学界占有主导地位。在新中国成立后，法律界以苏联民法理论为蓝本，难免会受其影响，认为其“不符合社会主义基本原则，也是违背社会主义法律性质”。
（二）、无法衡量的观点。是强调精神损害赔偿在评价上的困难和其不可操作性，从而否认精神损害赔偿的可行性，如德国学者在制定德国民法中，提出：“如采用精神损害赔偿制度，将会给与法官很大的评价和计算损害的裁量权（这是一种危险），而且，人格损害赔偿的特征也是不明确的，因此，人们对于打破传统，采用非财产损害金钱评价的新制度还抱有疑问”。〔10〕
前苏联民法学这更进一步指出：人格损害不能用价值货币来衡量，此种赔偿永远只能是大概的或者是象征性的。〔11〕
二、精神损害赔偿确立的依据
显而易见，人格非商品的观点的很大缺陷是忽视了人格损害在一定条件下是可能转化成物质损害，在于错误的将人格权的物化和人体的物化等同起来，并狭义的理解精神损害赔偿的存在，即仅有精神痛苦，而遗漏了精神利益，更没有看到，精神损害的物质补偿性，这不利于主体利益的保护，更不符合民法的公平原则。笔者认为：精神损害是可以用金钱来进行赔偿，其依据大致可归纳为：
（一）、精神利益的转化性
精神利益虽不像物质利益那样可以用金钱那样准确的加以衡量，但它和物质利益有着不可分割的联系，这种联系表现在：当公民或法人的精神利益处于安全状态时常常能够转化为物质利益，否则就会失去这些利益。以公民为例，一个公民的良好信誉不仅能使本人得到大家的敬重和信赖，而且还能够给他在晋升、金钱借贷等日常生活方面创造良好的条件，从而获得更多的物质利益。再以法人为例，假如两家皮鞋厂的每双皮鞋所消耗的社会必要劳动时间相等，但一家信誉良好，另一家信誉败坏，那么在此情况下，两家的盈利如何？按劳动价值论原理，两家都应获得相同的收益，但如果我们从商品的流通领域来考察，把商品信誉引入商品销售中去，那么信誉好的那家皮鞋厂就会出现销路好，盈利多的现象，而信誉差的那家皮鞋厂很可能出现产品滞销盈利微薄，由此我们完全有理由认为多得的部分是法人的信誉等精神利益转化来的，即精神利益在一定情况下可以带来物质利益。
（二）、对受害人的抚慰性
精神损害决不能以数学的等量来计算赔偿金额，对其受害人的损害，除了能用金钱来补偿同损害所受的经济损失外，还可以用一定的金钱赔偿来抚慰受害人，因非财产价值被侵害所产生的痛苦、失望、怨恨和不满，是受害人的心理获得慰藉，使其内心的怨恨得到平息，减轻受害人的精神痛苦，使其合法利益得到最切实的保护。
（三）、对侵权行为的制裁性
判令加害人对受害人支付一定数额的金钱，既是加害人承担以自己行为而产生的法律责任，又是国家对加害人的法律制裁，特别在市场经济条件下，判令支付金钱是除刑法以外最为有效的法律制裁措施，法律要求侵权人向受害人支付的一定数额金钱，其目的是对侵权行为的一种惩罚，使其从中得到教训，不致重犯，体现了确立精神损害赔偿制度的目的之一。
（四）、精神利益的可评价性
精神利益的评价如果仅以人格身份和人本身为对象，那么无法衡量是合理的，但是法律确定上对精神损害赔偿是以精神利益的评价为表现形式，从而使法律上对精神损害的物质评价有了可能性，不仅有加害人的认定标准，而且还存在着受害人的认定标准；不但有主观认定标准，而且有客观的认定标准，比如：侵权的性质和损害程度，侵权的原因，侵害人的主观动机和过错大小，受害人的痛苦程度等，都可作为评价的因素，来确定精神损害赔偿。可见，无法衡量的观点混淆了精神和精神利益的这一损害评价的客体情况下，从而否认精神损害赔偿，正如有的学者所讲：“无法衡量的主张恰好是在评价的客体为何物这一点上，使自己陷入了自己设计的迷宫”。〔12〕
三、精神损害赔偿的确立理论探究
（一）、社会基础：人类对自身权利、价值、尊严永恒的追求
美国当代心理学家马斯洛专门研究过；除了少数病态的人之外，社会上所有的人都有一种对于他们的稳定的、牢固不变的、通常较高的评价的需要或欲望，有一种对自尊、自重和来自他人的自重的需要或欲望，他把这种心理需要归纳于自尊需要，认为这种需要的满足导致一种自信的感情，使人觉得自己在这个世界上有价值、有力量、有能力、有位置、有用处和必不可少。然而这些需要一旦受到挫折，就会产生自卑、弱小及无能的感觉。〔13〕马斯洛的研究表明，人们追求价值尊严的渴望和执着，同时也显示了把精神方面的利益上升为法律上的权利的必要性。
人是社会上的人，人的活动大多具有社会意义，社会发展首先是作为构成社会的人的发展，他的存在和发展应当被看作是社会和社会生活的基础，社会的不断发展，文明程度的不断提高及社会物质的不断丰富，早就迈出仅仅追求生理需要时代的人们，对精神需求的追求不断提高，民法规定的权利及救济制度为人们的追求提供了可靠与保障，也是人们要求的集中反映。建立精神损害赔偿制度正是从这个角度出发，有力保障人的自身权利的实现和不受侵害，它真正的把人作为一个人，承认人作为一个人所应有的最起码的社会地位，并且保证每个人受到社会和他人最起码的尊重。
（二）、法律基础：民法理念的转变和进步
纵观民法史，不难发现，精神损害赔偿在理论上的难以确立同民法所体现的价值趋向有着极密切的关系，精神损害赔偿所保护的主要客体人格权的地位得不到真正的确立，以致于人格权的保护及救济手段远远滞后于财产权。
由于民法和商品经济的天然联系，使得意志自由、人格平等之类的理论从一开始就被作为占有和交易财产的辅助条件而存在，从而原本作为私法同义语，以人的价值实现为终极目标的民法单纯演变成了财产法。从古到今的民法理论，无论是东方还是西方，都一方面把人格视为财产的延伸；另一方面，把人格独立的最主要目的定为对于财产的占有和支配，使得人格只能附庸在财产法上提升，例如真正意义上的权利概念发端于罗马法，而罗马法权利概念的核心则是财产权，在《尤士丁尼法大全》中，我们认为权利的“jus”仅仅出现在于个人财产有关的地方，体现到立法观念上，主要将个人的意思自治以人格尊严的价值表现在个人对财产的支配方面。特别是资本主义时期的“私有财产神圣不可侵犯”被作为其立法的三大原则之一，人们将对自己的财产的拥有作为存在价值的标志。
可见，这种立法观念的确认势必阻碍人格法律制度的发展。随着财产的积累，在解决人类在生态层次的问题之后，并不能伴着财产容量的增加而带来人在精神上的飞跃，发展和危机的二律背反，使人们产生了深深的思索，为人类提供追求财富的更多机会和提高人类生存的等级并不是法的主要功能，更不是唯一的功能，充其量，财产权只是人发展的前提和必要条件，人对权利观念的反思和不断更新调整，使社会自身发展和人类文明进步的结果，从最初的自然权利到财产权利再到人格权利，既是循序渐进的历史过程，同时也是人格内涵不断充实的过程，人格权制度的创立，对人格权等所体现的利益进行法律救济，即精神损害赔偿的确立，是现代人类从一个新的视角对财产权进行规制，更说明了民法理念的进步。
（三）、现实基础：精神损害赔偿的功能的充分体现
对精神损害赔偿的讨论的深入，人们的认识也愈升华，已经跳出了将损害赔偿仅仅局限于物质损失的狭隘理解，从而从更广泛的功能意义上看待作为民事责任方式之一的精神损害赔偿。在审判实践中，人民法院审理精神损害赔偿的案件通过物质抚慰来减除受害人的精神损害，在人们中间得到了普遍认可，为精神损害的确立和发展提供了可靠的现实基础。
具体来讲，其功能主要体现以下几个方面：1、赔偿慰藉功能。对被害人精神损害赔偿至少在某种程度上，能使被害人的身体损害获得恢复，使被害人获得物质利益上的满足，得到情感上的满足。2、制裁加害人的功能。对加害人剥夺他对一定财产或金钱的所有权，意味着对其侵害行为的制裁。3、价值评价功能。有相当一部分当事人到法院提起损害赔偿诉讼，其着眼点并不是经济上的损失，而是法律上、道德上的是非曲直，法院责成加害人偿付被害人相当的损害赔偿金，则向社会表明加害人行为的反社会性。4、行为引导功能。精神损害赔偿告诉加害人和其他社会成员，什么行为是法律所允许的，什么行为是法律所禁止的，从而引导趋利避害天性的正常人步入社会生活的正常轨道，具有特殊预防和一般预防的作用。
（四）、科技基础：医学领域的不断创新
医学的不断发展，使法律在精神损害赔偿在技术评价上有所突破，现代医学对人格侵权而造成的受害人的精神痛苦以及其他后果，尽管不一定完全测出，但是在许多情况下，还是可以反映出来，比如对权利人的权益攻击而使受害人极度痛苦造成精神障碍，使其感觉、知觉、记忆、思维、智力、自制力、意识等某一方面或某几方面产生的障碍通过一定的科学手段还是可以推断出来。
综上所述，精神损害赔偿不能用物质补偿的观点有失偏颇，它具有坚实的理论基础为后盾，必然会促进精神损害赔偿制度的完善和发展。
第四部分 我国精神损害赔偿的立法司法思考
一、 中国的精神损害赔偿的历史发展考察
众所周知，中国经历了长期的封建社会，封建制度并没有提供民法产生的环境，中国近代以前无民法已成定论，以“人伦”为中心的传统文化未能孕育人格权的观念，中国古代法律民刑不分，诸法合一，也没有关于精神损害赔偿的专门规定，各个朝代关于精神损害的种种法律措施是精神损害赔偿制度产生的基础。
公元前11世纪，西周的刑法罪名就有“邦诬罪”一词，“诬”即以无为有也，这里的诬告显然构成了对他人的人格权（名誉权）的侵害。到秦朝，法律规定“诽谤者族”，甚至“腹诽”也构成死罪。汉朝法律规定“诬告反生”的处罚。唐、元、明、清的法律在精神损害方面的规定，诬告犯的赎铜入被害人之家。
我国的精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中，以至正式通过民国民法，才建立了完备的制度，该法首先在总则编中规定了第180条：“人格权受侵害时，待请求法院除去其侵害，有侵害之虞时，得防止之前情形；以法律规定者为限，得请求损害赔偿和抚慰金。”〔14〕和该法的第194条和195条相互照应，完整的体现了现代精神损害赔偿制度的基本内容。
新中国成立后，尤其是十一届三中全会以来，我国的精神损害赔偿制度得到切实完善和健全，1982年的《中华人民共和国宪法》对公民的基本人格作了较具体的规定。1986年制定的《民法通则》是新中国人身权保护的第一个里程碑。
时至今日，今年3月10日最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）是对人身权保护的第二个里程碑，把新中国人身的司法保护提高到一个前所未有的高度。
二、 我国现行精神损害赔偿立法司法现状评析
（一）我国现行精神损害赔偿的立法司法的伟大进步
翻看我国现行关于精神损害赔偿立法司法，不免发现集中体现在1986年颁布的《民法通则》和《精神损害赔偿司法解释》的具体规定上，《民法通则》规定了关于保护公民和法人人身权的制度，其显著特点是，首次推定了精神损害行为法，这是我国民事立法上的一个大的突破，这一制度的确立对保障宪法原则的实施，切实保护公民和法人的人身权，制裁违法行为具有重大意义。
《精神损害赔偿司法解释》是对新中国人身权司法保护的一个总结性、飞跃型的法律文件，因为它在人身权的法律保护当中，通过从1986年到2000年的时间，对人身权法律保护出现的问题在理论上进行了一一的探讨，在司法实践中也一一解决，把对精神损害的研究引向了一个崭新的高度。具体表现为：
1、确立了精神损害的概念和从立法上确认精神损害赔偿制度
《民法通则》第120条规定被理论界和司法界大多数人推定是确立了精神损害及其赔偿制度的依据。但是该法条对精神损害没有明确的定义，尤其是“赔偿损失”含糊其辞，而该司法解释表明了精神损害是一种非财产损害，从而在法律上明确了精神损害赔偿制度。
2、规定了一般人格权和身份权的保护，扩大了精神损害赔偿的适用范围
对人身权进行较全面的、切实的保护，使现代侵权行为法的发展要求，许多国家的立法体例，即规定了对一般人身权的保护，又规定了特定人身权的保护。《民法通则》仅仅对部分人身权的权利进行规定，不利于全面的保护权利主体的人身权，与国际立法的发展趋势不吻合。该司法解释规定，一般人格权（人格尊严和人身自由），扩大了对非财产损害赔偿的使用范围，当权利主体在他享有的任何一种人格权受到损害而遭受非财产损失，在法律上应当有赔偿的可能性，例如，对亲属中的三种身份权即配偶权、亲权、亲属权都作了司法保护，还有全面扩展到保护死者合法利益的规定。更引人注目的是该司法解释还将精神损害的适用范围扩展到某些具有人格意义的特定纪念物上。
3、立法技术上日趋成熟，具有普遍指导意义
该司法解释第二条第2款是保护人格权的核心内容，“违反社会公共利益……和其他人格利益……人民法院应当依法予以受理。”这一条反映了立法技术的成熟，使该解释第二条第1款提到的其他的人格权利益受到侵害进行救济，提供了法律依据，例如对一些在立法上没有规定但是在理论上认为已经具有具体人格权性质的人格利益，如贞操权，民法中尚无规定但是属于私权利，民法权利。还有一些可能上升为人格权的人格利益，比如生活安定权等，这个法条使得对人格利益保护基本完备，如果真有遗漏，那就是法官具体执法的问题。
4、指导司法实践，促进社会文明
《民法通则》颁布后，法学理论拨乱反正，一度被视为“人格权利商品化”的精神损害赔偿也在立法中得到确认，但是在司法实践中，对精神损害赔偿的范围标准和数额的确立长期存在理解不一致，适用法律不统一，影响了司法的严肃性和权威性。此司法解释的出台在一定程度上克服上述缺陷，为法院正确使用法律，确保司法公正提供了保障。
以人为本，权利在民，确认侵犯他人人身利益应当承受精神损害赔偿责任是最高人民法院制定司法解释的基本指导思想，精神损害的确立以抚慰受害人，教育、惩罚侵权人，引导社会尊重他人人身权利，尊重他人人身的法制意识和良好的社会风气，促进社会的文明进步。
（二）现行的立法司法缺陷
1、理论上的错误，把一般人格权肢解为人格尊严权和其他人格权
实际上，司法解释中提出的人格尊严权和其他人格利益是一个问题，即一般人格权，这样，将人格尊严权和其他人格权分开规定必然导致实践中出现问题，必然会将人格尊严去那解释为具体人格权的现象，这是违背民法理论的，将人格尊严权这一人格权中最核心的部分变成具体人格权，而把其他人格权独立起来作为一般人格权是不正确的。
2、主体权利上的限制
《民法通则》及《精神损害赔偿司法解释》对权利主体的限制性与民事诉讼法的规定是不一致的，很难适应新形势下对广大权利主体实行同等保护的需要，《精神损害赔偿司法解释》第五条规定：法人和其他组织以人格权遭受侵害为由向人民法院起诉请求损害赔偿的，人民法院不予受理。根据这一规定，有权提出精神损害赔偿请求的仅限于公民，法人和其他组织的人格利益受到损害不受保护，而在民事诉讼法中，在程序上规定保护公民法人和其他组织的人身权，可见实体法和程序法的规定不一致，不利于实践操作。
3、适用财产责任方式上的限制
《民法通则》及其司法解释都在立法技术上将非财产责任放在前面，把财产责任排在后面，且用“可以要求”相连，立法用意显而易见，是前重后轻，既要求适用责任方式时，首先是使用非财产责任方式，财产责任只是一种辅助性的，次要的。通说认为：只有在侵权情节严重，受害人遭受较大的精神损害和经济损失时，才适用财产责任方式，可见，现行精神损害行为法采用的是限制财产方式的适用，立法者没有把精神损害赔偿真正提到应有的高度，因而在实践中受害人无法获得满意的效果，赔礼道歉等几种非财产责任方式虽然具有惩罚性质，但常常是轻描淡写即使给与少数的赔偿，但并不能起到惩戒行为人，抚慰受害人的作用，更起不到社会预防，警告后者的作用。
4、附带诉讼中的程序上的限制
我国的刑事诉讼法将刑事附带民事诉讼限制在物质赔偿范围，从而排除精神损害赔偿。《民法通则》及有关司法解释确立精神损害赔偿制度后，《刑事诉讼法》未作修改，也没有相关的司法解释，精神损害赔偿仍然不能作为附带之诉，这使得民事诉讼程序和刑事诉讼中有关附带民事诉讼程序发生矛盾，形成了两个部门法的冲突，这种割裂刑事诉讼和附带精神损害诉讼的做法，增加了当事人的讼累，加重了人民法院的工作量，有悖于“经济”、“有效”的审判原则。
三、我国的精神损害赔偿立法司法完善的思考
通过以上的分析，可以看到我国的现行精神损害赔偿的立法司法虽然逐步趋向完善和丰富，但是也有很许多不尽人意之处，因此，立足于我国的现状，借鉴国外的精神损害立法司法进行探讨，对更好的全面保护公民法人的人身权利和其他财产的合法权益，促进精神文明建设，促进民法功能和法制建设的统一，有不可低估的意义。
（一）、加强对民法理论尤其是人身权理论的研究，保证立法的科学性和合理性
一部法律的出台，及其显示的科学程度，必然受到社会政治经济环境、思想观念、理论基础等多种因素的影响，其中，理论水平的层次至关重要，因此，加强对民法基本理论进行深入的研究和探讨，尤其是在一般人格权和身份权领域，不仅对其中的薄弱环节及空白领域进一步加强研究和填补，还应使整个人身权法研究总体水平的提高达到一个新的高度，为精神损害立法提供强有力的理论基础，保证其科学性和合理性。
（二）、扩大权利主体，保护法人和其他组织应有的权利
前文我们已经讨论，精神损害的最终表现形式就是精神痛苦和精神利益的丧失和减损，而精神利益的丧失和减损，不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，法人及其他组织的精神损害不包括精神痛苦而仅指精神利益的丧失，精神利益其中包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在，否认法人和其他组织精神损害就等于否认法人和其他组织的人格，其结果必然是法人和其他组织本身丧失存在的依据。
（三）、在责任方式上，采用财产方式和非财产方式并重的双轨制
《民法通则》及其司法解释，虽然采用“非财产方式”和“财产方式”的双轨制，但只是一种“主次适用型”关系，不是并重关系，这种关系不利于我国的精神损害确立。随着我国市场经济的发展和社会文明的进步，人格也将呈现一种物化的趋势，对人的价值评价，不仅注重于道德的评价，而且注重于经济价值的评价。各国的立法，对侵犯人格的行为，大都采用经济赔偿和非财产加重的方式甚至以经济赔偿为主加重赔偿的做法，我国的立法应当借鉴国外立法体例中的可取之处，将财产责任和非财产责任摆在同等重要的地位。
（四）、建议民法和刑法两级保护系统紧密相连，确立刑事附带民事精神赔偿制度
在《民法通则》颁布后，《刑事诉讼法》还没有修订，也没有相关的法律解释，这样，使两者发生矛盾冲突，至今仍在司法实践中存在。建议对《刑事诉讼法》作适当修改或颁布有关司法解释，确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，对受害人提出的刑事附带民事诉讼精神损害部分一并审理，不是待刑事部分结束后再向法院单独提起。从而全面保护当事人的合法利益。
（五）、关于精神损害赔偿数额的设想
纵观众多的司法案例，有关精神损害赔偿的赔偿金数额问题，一直是人们关注和和争论的焦点，因为它是其理论和制度体系建立的归宿点。
对精神损害赔偿的具体数额如何掌握，是法学界和司法实践亟待解决的问题，至今尚无一个统一的标准，也没有一个精确的计算公式，在国外，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在确立精神损害赔偿数额时都试图使之标准化，如在美国的司法实践中，对因人身伤害而导致的精神损害的数额，一般是受害人的特殊损害数额如医疗费用和收入损失的三倍到四倍之间。〔15〕我国司法界对此也提出了许多观点，确立了众多的原则如法官自由酌量原则，区别对待原则，适当限制原则并且制定了精神赔偿金的具体规则，如概算规则，比照规则等。事实上，如果对精神损害赔偿规定一个统一的限额标准，并不适宜，而且在审判实践中，也很难做到。
在实践操作中，可以参照的就是最高人民法院的精神损害赔偿的一系列司法解释的有关规定，及侵权人的过错，侵害行为的具体情节，侵权人的获利情况，受诉法院所在地生活平均水平等因素酌定，由此而见，对精神损害人的非财产损害，要换算成金钱来弥补，减轻或消除其心理或生理的痛苦，这本身就是复杂的系统工程，要考虑的相关因素很多，目前量化显得不大现实，那么靠合议庭和审判委员会的几个法官来确定，当然不同的法官由于业务水平素质和道德水准的差异，不免会发生不同的观点，有时大相径庭。
笔者认为：为了使法院对精神损害人的赔偿数额的确定更加公正、科学、客观、有序、统一。应尽快在法院内部建立各级精神损害赔偿委员会，它的职责主要是：一是负责组织聘请有关专家参与对个案的评议；二是，负责收集归纳者方面的情况上报最高人民法院，以便最高人民法院出台精神损害赔偿的实施细则。
聘请专家评议十分重要，借助专家渊博的知识、丰富的经验和精深的专业能力。借助专家的权威性和号召力，更容易使分散的意见趋于集中，专家们从社会学、心理学、医学等个案的相关因素，各抒己见，更容易使法官开阔视野。在操作的规范上可以从下面几个角度进行规范：
首先，应从最高人民法院到中级人民法院内部建立三级精神损害赔偿委员会，归属于法院内部的鉴定中心；
其次，对当事人精神损害赔偿数额的不同要求分类，比如，10万元以下的在当地的中级人民法院精神损害赔偿委员会评定；10万元以上50万元以下到当地高级人民法院精神损害赔偿委员会评定；50万元以上的由最高人民法院精神损害赔偿委员会评定；
再次，受理案件的法院精神损害赔偿委员会根据不同的案件性质，聘请与其法院相应级别的相关专家参加评议，所聘专家除包括如社会学、心理学、医学等相关专家外，还应包括法学理论专家及评定法院的专家型法官，评议人数为单数；最后，承办法院应向精神损害赔偿委员会提交委托书及详细的案情报告和背景资料，费用的承担按照《人民法院诉讼收费方法》第九条执行。
伴随着民法理论的进步及司法实践经验的不断丰富，关于精神损害赔偿制度将迈上一个新的台阶。
结束语
随着经济的发展和社会的进步，依法治国战略思想的开展和维权意识的增强，我国政府运用精神损害赔偿制度对人提供更加强有力的法律救济，民法的追求人的价值的实现为最终目标理念将得到升华，法的永恒的最高价值-正义也将得到实现。
注释
〔1〕（法）卢梭：《社会契约论》何必武译 商务印书馆 1980年版第9页。
〔2〕曹康：《精神损害赔偿初探》《政法论坛》1987年第4期。
〔3〕李伟：《用“精神损害赔偿”称谓诉讼纠纷质疑》《现代法学》1988年第4期。
〔4〕刘宝玉：《精神损害赔偿探讨》《法学》1987年第6期。
〔5〕杨立新：《论人格损害赔偿》《河北法学》1987年第6期。
〔6〕最高人民法院《关于确定民事民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第六条。
〔7〕《国际比较法百科全书，侵权行为，责任之结果，赔偿》第36页。
〔8〕（日）加藤一郎等：《抚慰金的比较法研究》载<日>《比较法研究》1987年版第22页。
〔9〕徐明：《论人格权及人格损害赔偿》载《中国社会》1990年第2期。
〔10〕《瑞士民法典》第351页。
〔11〕 徐明《人格损害补偿》上海社会出版社 1996年版第9页。
〔12〕 徐明《人格损害补偿》上海社会出版社 1996年版第12页。
〔13〕（美）马斯洛：《动机和人格》华夏出版社1987年版第51—52页。
〔14〕《大清民律草案》第180条。
〔15〕 杨立新：《人身权法论》中国检察出版社1996年版第236页。
主要参考文献：
（1）徐明著：《人格损害补偿》上海社会科学院出版社1996年版。
（2）王利明 杨立新 姚辉/编著：《人格权法》法律出版社1997年版。。
（3）杨立新著：《人身权法论》中国检察出版社1996年版。
（4）关今华著：《精神损害的认定和赔偿》人民法院出版社1996年版。
（5）姚辉著：《民法的精神》法律出版社1999年版。
（6）夏勇主编：《走向权利的时代》中国政法大学出版社1995年4月版。
（7）孙国华主编：《人格：走向自由的标尺》山东人民出版社1993年4月版。
（8）张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社1991年版。
（9）杨立新编著：《侵权损害赔偿案件司法实务》新时代出版社1993年版。
（10）李主培主编：《司法精神病学》人民卫生出版社1992年版。
（11）陈明标：《海外学者对民法通则中侵权责任评议之综述》《台湾法研究动态》1992年第4期。
（12）王利明主编：《人格权法新论》吉林人民出版社1994年版。
（13）梁彗星著：《中国民法经济法诸问题》法律出版社1991年版。
（14）徐显明主编：《公民权利义务通论》群众出版社1992年版。
（15）孟玉：《人身权的民法保护》北京出版社1988年版。
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