试论缔约过失责任
发布日期：2004-05-09 文章来源： 互联网
一、缔约过失责任之界定及其适用范围
德国学者耶林在论述缔约过失责任制度时指出，从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖儿女产生的损害赔偿。[1]可见，耶林在确立缔约过失责任概念时，其对相对人主观过错的要求是“疏忽”或“不注意”，亦即他所指的过失是“过错”中相对于“故意”的“过失”，而不包括“故意”。然而，在现实的交易关系中，不乏因某一方故意性质的过错而致使对方信赖利益受损的情况。在这些情况下，按照耶林的缔约过失责任理论，很显然将无法追究过错方之损害赔偿责任。正是基于耶林缔约过失理论对行为人主观状态界定过于狭隘的缺陷，现在学者大多对缔约过失理论之过失作扩大理解，即认为缔约过失中之过失既包括过失也包括故意。笔者认为，这种扩大解释的作法虽然在实质上弥补了当初这一理论对行为人主观状态界定的不足，但仍不甚可取。因为，给“过失”赋新意，实际上认可了一个不科学的判断，[2]即“过失”包括过失与故意，这易给人以误导，而且也与传统的过错理论相悖。因而，将“缔约过失”改为“缔约过错”更科学、合理，从规范法律用语的角度来看也更为可取。
缔约过失责任，从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过失”必须是缔约中之过失。其“过失”存在于缔约过程中，而不论该过失行为本身或其效果是否持续到缔约过程之后，甚至合同履行期间。也就是说，如果某过失行为发生于缔约过程之中，其效果即使延续到了缔约过程之后，则因该过失行为而产生的责任仍可归属于缔约过失责任。可见，欲对缔约过失责任做出恰当界定，首先必须对缔约过程进行科学的认识。
合同是动态行为和静态协议的统一体，民法理论为了研究的方便往往把合同的动态过程划分为几个相互衔接的阶段。德国学者就曾认为，契约的缔结有一个从先契约阶段到契约阶段的过程。先契约阶段是相对于契约阶段而言的。所谓契约阶段是指契约的缔结已完成生效后的阶段。也就是说，缔约行为未能进入有效成立的契约阶段之前的阶段都是先契约阶段。然而应当指出的是，先契约阶段并不等同于缔约阶段。缔约阶段强调的是缔约中，一般是指合同成立之前的阶段；而先契约阶段强调的是契约前，是指合同生效前的阶段。按照学者们的一般见解，合同的成立和生效是两个不同的概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。[3]它强调的是当事人双方意示表示的一致性，解决的是合同是否存在的问题。而合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。[4]它强调的是意思表示的自主性、真实性和内容的合法性。对于大多数合同来说，合同的成立与生效在时间上并无先后之分，合同依法成立即生效。然而，现实中存在着附生效条件、生效期限和其他特别生效要件的合同，对于这些合同，合同成立并不立即生效，须待条件成就、期限到来或其他特别生效要件的满足方能生效。故而就这类合同而言，不难看出，其先契约阶段即合同生效前的阶段其实包含了两个阶段，即意思表示未达成一致之磋商阶段（合同成立前之缔约阶段）和意思表示达成一致，合同成立后至生效前这一特殊阶段。由于先契约义务对应于先契约阶段，故而对成立与生效并不一致的合同而言，先契约义务亦可作如下划分：合同成立前磋商阶段之先契约义务和合同成立后至生效前之先契约义务。虽然这两个阶段的先契约义务都是基于诚实信用原则而产生的，在性质上无本质区别，但对于准确界定缔约过失责任，笔者认为不无意义。
如前所述，缔约过程是先契约阶段所包容的一个阶段，其终于合同成立之时，然其始于何时呢？一般认为缔约过程始于要约发出之时。笔者对此原则上肯同，但认为对缔约过程的启动时间不能界定得太绝对。笔者认为，从实质上说，双方当事人本着缔约之目的而进行接触、磋商，由一般社会关系向缔结合同之关系转变时就应认为是缔约过程之开始。当然应当承认，此时双方关系并不密切，一般情况下也不会基于此等“薄弱”接触而产生合理信赖，契约法对此一般无调整余地与必要，真正对契约法有意义的阶段在于要约发出之后的阶段，但并不能因此而否认要约发出之前双方之间不是缔约关系。因此，可以想见，要约发出仅是双方在缔约过程中进入实质性阶段的一个较明显的标志，将其作为缔约过程的起始界点是人们针对一般情况为解决问题的方便和经济而作的“技术性处理”，其本身并不能否认发出要约之前双方以缔约为目的而进行接触的阶段就不是缔约阶段。所以笔者认为，针对通常情形而将缔约过程界定为自要约发出时始不是不可以，但同时也必须明确：一旦要约发出之前的缔约阶段需要契约法来调整时，就应当针对此特殊情形突破“缔约过程始于要约发出”之限制。也就是说，缔约过失责任一般情况下产生于要约发出之后，但也不排除特殊情况下适用于要约发出之前。
民事责任的发生与民事义务的违反是相适应的，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。[5]缔约过失责任是缔约人违反缔约过程中之先契约义务所应承担的民事责任，没有先契约义务的存在就没有缔约过失责任的产生，先契约义务自何时产生直接决定着缔约过失责任的成立与否。因此，界定缔约过程，把握缔约过失责任，不能不探讨先契约义务的产生问题。先契约义务自何时产生？一般认为自要约生效时产生。按照这种观点，因要约生效前不存在先契约义务，当然也就无从适用缔约过失责任。笔者认为，这种观点值得商榷。理由如下：（1）、如前所述，先契约义务是与契约义务相对应而与先契约阶段相适应的。因而，它应当涵盖整个先契约阶段。包括为先契约阶段所包容的缔约阶段。人们之所以将要约生效作为先契约义务的产生界点，笔者认为这也是人们所作的“技术性处理”，它本身同样不能否认要约生效前之缔约过程中先契约义务的真实存在。（2）、要约生效前之先契约义务和要约生效后之先契约义务在性质上并无本质的区别，都是基于诚信原则而产生的。法律对违反该类义务的行为科以责任，所要保护的都是诚实守信方的信赖利益。而缔约过失责任之要义本身就在于对基于诚信原则产生之先契约义务的违反和对信赖利益的保护。因此，笔者认为，在要约生效前适用缔约过失责任并无不妥。（3）、诚然，信赖有合理信赖和不合理信赖之分，缔约过失责任制度保护的是合理的信赖，且要约生效前缔约双方并无要约法律约束，洽谈失败的可能很大，在此阶段的信赖也往往是缔约人未尽到对自身保护应有的注意而产生的不合理信赖，但这不能排除此阶段有产生合理信赖的可能，尤其是在要约邀请和恶意磋商的场合。因此，在要约生效以前仍有适用缔约过失责任的余地。（4）、发出要约与要约生效在时间上并不一定是相同的。对于采到达主义的大陆法系国家来说，尤是如此。如前所述，人们一般将发出要约作为缔约过程的起点，而将要约生效作为先契约义务产生的时间界限。不难发现，当发出要约与要约生效在时间上并不同一时，这种人为的界定将不可避免地会导致出现缔约过程已开始但却因不存在先契约义务而不能适用契约法来调整之真空情形。若在此阶段出现缔约过失行为致相对方信赖利益受损的情况，契约法将因先契约义务之不存在、不能适用缔约过失责任而“望之兴叹”。可见，人为的界定不一，会导致法律保护当事人利益不周全的弊端。故而应从事实出发，从实质上把握缔约过程和先契约义务的起始界限，不应过分受人为界定的拘束，以正确地适用缔约过失责任，实现法律真正的公平与正义。
前已论及，缔约过失责任之“过失”应存在于缔约过程当中，但这仅是问题的一个方面。因为，缔约过失责任强调了缔约之过失，它不仅要求该过失发生在缔约过程当中，而且要求该过失必须为缔约之过失，亦即某一过失即使发生在缔约过程当中，但如果该过失与缔约行为无关，则对该过失行为不能适用缔约过失责任。如，某人并无购货之意而仅是到百货店逛逛，不料在百货店内遭受损害。[6]此案中，该人与百货店之间并无缔约关系，因而即使该百货店有可归责的未尽保护他人人身、财产安全义务的过失，也会因为该过失与缔约无关而不得要求百货店承担缔约过失责任，受害人仅得以侵权损害获得赔偿。
在对缔约过失责任的界定中，还应值得注意的一个问题是：大多数学者认为缔约过失责任不适用合同有效的场合，而认为仅存在于合同不成立、无效、被撤销或被变更几种情形之中。笔者对此不敢苟同。如前所述，缔约过失责任产生的实质在于缔约中一方违反了基于诚信原则产生的先契约义务，且其与缔约有关的过错行为给相对方造成了信赖利益的损失。可见，缔约过失责任在合同成立之前的缔约过程就已经产生，合同成立后仅是责任承担的实现问题。故而，缔约中过失行为本身是否持续到缔约过程之后或其最终效果是导致合同不成立、无效、被变更还是被撤销对缔约过失责任的成立无实质的影响，即缔约过失责任的成立不以“合同状态”为要件。再者，合同不成立、无效、被变更或被撤销仅是缔约过失行为可能导致的状态或结果。这几种状态或结果并不能全部涵盖缔约过失行为发生后可能出现的“合同状态”。因为在合同的整个动态过程中即使有缔约过失行为的存在，合同最终仍可能有效。如，甲、乙两人商定在某地进行合同谈判，甲未如期赴约，也未提前通知乙，致使乙白跑一趟损失了往来费用等，但改日两人仍签定了合同，而后合同生效并得以履行。在此案中，很显然，乙要求甲赔偿往来费用的损失不会因为合同有效并得以履行而受排斥。可见，无论合同最终“状态”如何，只要一方当事人的缔约过失行为造成了相对方合理信赖利益的损失，就能够要求过错方承担缔约过失责任。因此，笔者认为，将缔约过失责任的适用范围限定为合同不成立、无效、被撤消或被变更几种情形是不周全的。
至此，可以确定，缔约过失责任即缔约过错责任，是指在缔约过程中缔约一方或双方因过错违反了基于诚实信用原则产生的先契约义务而给相对方合理信赖利益造成损失所应承担的责任。其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可适用范围却涵盖了各种“合同状态”，它的成立不因“合同状态”而受实质影响。就其责任归属来说，其与违反合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任。对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过失责任就相当于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，则缔约过失责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件：
1、缔约过失行为人须有主观过错。所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。
缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题，即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。
2、必须“实施”了违反先契约义务之行为，包括作为和不作为。先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为。[7]值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。
3、有缔约一方信赖利益之损害事实存在。民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。然而什么是信赖利益？在英美法中，信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用；而在大陆法中，信赖利益则被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义，笔者亦是如此。但应当指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是“合理的信赖”所产生的利益。“合理的信赖”必须具备：（1）、信赖人主观上要有信赖合同成立、有效的意思；（2）、信赖人客观上要有信赖合同成立、有效的行为。[8]
4、缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的。对于因果关系的性质，学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系，有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为，在缔约过失责任，采相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”，且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性即认为有因果关系，这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系，强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的的信赖利益。[9]且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。
上述要件缺一不可，只有均予以满足时方可考虑适用缔约过失责任。
三、缔约过失责任的承担方式
对于以保护履行利益为目的的违约责任的承担方式，理论界已基本达成共识，但对于以保护信赖利益为目的的缔约过失责任的承担方式，由于我国立法规定得不甚明确，故而众说纷坛。有的主张仅为损害赔偿，有的则认为还应包括返还财产，甚至还有学者基于无效合同之法律后果的规定认为追缴财产亦为缔约过失责任的承担方式。的确，我国《民法通则》和现行《合同法》在规定合同无效和被撤销的法律后果时有返还财产和赔偿损失的规定。但是笔者认为，这仅是对合同被确认无效和被撤销时法律后果的规定，并不是专门对缔约过失责任承担方式的规定。诚然，合同被确认无效和被撤销时往往存在应追究当事人缔约过失责任的情形，但并不能以此就认为合同被确认无效和被撤销时的法律后果均可适用缔约过失责任。故而，根据《民法通则》第六十一条，《合同法》第五十八条、五十九条的规定推导缔约过失责任的承担方式应包括返还财产，甚至追缴财产的理由是不充分的，在逻辑上也是有缺陷的，此其一；其二，我国立法之所以在合同被确认无效或者被撤销的场合规定返还财产之责任方式，笔者推测无外乎是因为合同一旦被确认无效或撤销将自始无法律约束力，基于该合同而取得的财产也就会失去合法根据。因而，在双方当事人之间会出现利益不均衡的状态即出现物权遭受损害或不当得利的情形。此时，法律就需要通过某种方式来消除这种现象，使当事人各自的利益回复到缔约前的完满状态，返还财产的责任形式正适应了这一要求。可见，法律设立返还财产之责任形式的目的并不在于弥补缔约人信赖利益的损失，而在于维护当事人的现有利益，使之免遭侵害。所以，返还财产不应成为缔约过失责任的承担形式；其三，缔约过失责任是在订立合同的过程中发生的，保护的是受损方的信赖利益，责任主体是致损缔约当事人，受损方与致损方之间存在缔约关系。而追缴财产适用的条件是双方恶意串通损害第三者利益，致损方是缔约双方，受损方是缔约关系之外的第三人，致损方与受损方之间并无缔约关系，自然也不会因为缔约而在致损方与受损方之间产生信赖，故而法律设立追缴财产之责任形式其宗旨不在于保护缔约之信赖利益。所以，追缴财产也不应作为缔约过失责任的承担方式；其四，无论学说还是立法都肯定了损害赔偿为缔约过失责任的承担方式。如，《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：…。”
综上所述，笔者认为，缔约过失责任的承担方式仅为损害赔偿一种。
四、缔约过失责任损害赔偿范围的确定
对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限；有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和间接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：
1、赔偿范围应以信赖利益为基准。因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿，而非履行利益的赔偿。如果以履行利益作为信赖利益的赔偿标准，这在道理是不太说得通的。而且从实际情况来看，发生缔约过失赔偿的时候，许多合同都尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理，不公平的。[10]
2、赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准，多则多赔，少则少赔。这符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中。对于何谓实际利益的损失，笔者认为既应包括直接损失，即因他方的缔约过失行为而导致的信赖人直接财产的减少，如支付的各种费用；也应包括合理的间接损失，即信赖人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。具体地说，一般应包括一下几项：（1）缔约费用；（2）准备履约所支出的费用；（3）上述费用的孳息；（4）丧失与第三人订立合同机会的损失。上述四项赔偿费用中，前三项容易证明和确定数额。对于最后一项，必须明确：a、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿；二是此机会是指与第三人订立合同的机会，而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。b、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。[11]
3、应注意的几个问题：
（1）、违约责任中之合理预见原则在缔约过失责任中可否适用的问题。笔者认为，法律追求的是公平和正义，承认缔约一方的信赖利益，也就必然应该承认另一方的信赖利益。所以，在保护受害人的同时也应该保护缔约过错方的利益，两者并不矛盾。况且，对于缔约一方来说，要求其对缔约相对方的信赖利益进行保护只有在其能合理预见的范围之内才有意义，因为超出了合理预见范围之外的损失很难说是由于缔约过失方的过错引起的，因为其根本就预见不到，无法作为。前文已论及，缔约过失责任是过错责任，无过错即无责任。所以，笔者认为合理预见原则在缔约过失损害赔偿中理应适用。当然，为了真正使缔约双方回复到缔约过程之前的情势当中，实现设立缔约过失责任制度的目的，在确定损害赔偿时，有必要坚持以实际利益的损失为赔偿界限。只有在实际损失过于超出合理预见范围时，才应适用合理预见原则予以限制，以实现法律的真正公平。
（2）、不真正义务问题。所谓不真正义务，从学理上说是指权利人对自己利益的维护照顾义务。违反此种义务，仅使权利人蒙受不利益，而不发生损害赔偿问题。因为对不真正义务的违反，从本质上说是权利人对自己利益的疏忽或者放弃，相对方没有过错，因而不可归责于相对方。[12]所以，笔者认为，在确定缔约过失责任的损害赔偿中，如果缔约人已经知道相对方存在缔约上过失却仍然不采取适当措施致使损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。
（3）、在双方均存在缔约上过失以致彼此信赖利益都受损害的情形下，应如何确定各自的损害赔偿责任问题。按照一般的民法理论，双方均有过错的应按照各自的过错承担相应的民事责任。故而，笔者认为，此种情形之下，也应适用这一原则来确定各自应承担的赔偿责任。
五、缔约过失责任与相关责任的竞合
1、缔约过失责任与侵权责任的竞合
缔约过失责任与侵权责任作为两种独立的民事责任，彼此之间有着明显的区别：（1）、缔约过失责任仅发生在缔约过程当中，它基于双方当事人之间的一种特殊的信赖关系产生；而侵权责任不一定发生在缔约过程当中，也不要求当事人之间存在信赖关系。（2）、在侵权责任中，损害结果都是由加害人直接实施侵权行为造成的；而缔约过失责任中，仅有缔约过失行为尚不足以造成损害，往往还得借助于信赖人本人的善意行为。[13]（3）、缔约过失行为所致损失的利益是受害人合理期待、试图获得的利益；而侵权行为所侵害的利益是受害人欲以维持和保护的利益，并非为受害人努力追求的利益，等等。鉴于诸多区别，因此笔者认为一般不会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合问题，只在涉及人身伤害和商业秘密等少数情况下才会发生。譬如，某甲到商场购物，在试用产品的过程中，因产品质量问题而遭受人身伤害。此案中，按照缔约过失责任理论，受害人完全可以以此获得救济。但是同时也应当看到，此案还符合侵权责任的构成要件。如果说有人认为此案适用侵权责任有“瑕疵”的话，笔者推测那也仅是因为此案在损害发生之前双方之间已存在缔约关系。值得提醒的是，我国民事立法在侵权责任适用方面并无“侵权责任法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所产生的摩擦冲突”的限制。因而，所谓的“瑕疵”，笔者认为是不存在的，此案适用侵权责任当无虞。考虑到适用侵权责任和缔约过失责任各有利弊，如，此案中，若以产品质量为由适用侵权责任，不仅可向商场索赔而且还可以向产品制造者索赔，而适用缔约过失责任则仅能向商场索赔，责任主体单一，因而就可追责主体来看，此案适用侵权责任更有利于保护受害人之利益。但是也应当明确，缔约过失责任对注意义务要求较高，若受害人基于缔约过失责任请求赔偿则更易获得成功。所以笔者认为，在缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，应根据民事法律对待请求权竞合的一般原则，允许受害人依据具体情况任意选择如何救济，以获充分赔偿。
2、缔约过失责任与违反预约之违约责任的竞合
预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立某一合同的合同。与之相对应，当事人将来欲订立的合同即为本合同或称本约。预约是当事人意思表示一致的结果，虽然其约定的不是某种具体的权利义务，但是不可否认其本身也是一种合同。既然是一种合同，那么违反预约，当事人承担的应当是一种违约责任，而不是其他性质的责任。预约也有一个订立的过程，因而按照前述缔约过失责任理论，在预约成立之后发生的过失是不会导致当事人承担缔约过失责任效果的，故而对于同一过失行为，单就过失来说，不会发生违反预约之违约责任和缔约过失责任的竞合问题。但是应当明白，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。因而，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。可见，如果考虑本约，就有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。在此种竞合情形下，应如何保护受损方的利益呢？笔者认为应当允许当事人通过适用违反预约之违约责任方式获得救济。理由在于：合同法的基本出发点在于保护当事人意志自由。在本约的缔结过程中，当事人有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任。如果在发生本约不能成立时，只允许以缔约过失为由追究对方责任，而不允许以违反预约为由追究违约责任，则很难说当事人在订立预约时所体现的意志自由得到了法律保护。[14]
注释：
[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，台北1975年版，第79页
[2] 陈平 马育红《论缔约责任》载于《甘肃政法学院学报》1998年第3期
[3] 苏惠祥《略论合同的成立与生效》载于《法律科学》1990年第2期
[4] 王利明 崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社，第181页
[5] 佟柔：《中国民法》，法律出版社 ，1990年版，第43页
[6] 刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台北1979年版，第427页
[7] 姜淑明《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》载于《法商研究》2000年第2期
[8] 梁书文主编：《当前民法经济法的热点问题》，人民法院出版社，1995年2月第1版，第225页
[9] 张伟东《试论缔约过错责任》载于《学术交流》1996年第5期
[10] 吴根发《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期
[11] 温静芳《析缔约过失责任的认定及其责任形式》载于《法学杂志》1999年第3期
[12]吴根发《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期
[13]吴根发《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期
[14]王新 秦芳华《论预约及其责任》载于《民商法学》1998年第7期
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