进入二十一世纪的中国民法

发布日期：2004-02-20 文章来源：互联网

　　我的题目是“进入二十一世纪的中国民法”。这是一个很大的题目，我想从四个方面来谈这个问题：一、民法的本质；二、民法的理念；三、民法的国际性与民族性；四、二十一世纪的中国民法展望。

　　第一个问题，关于民法的本质。这个问题涉及到民法在人类文明中的地位和性质。我们知道，从横向分析，人类文明有政治的文明、文学的文明、法律的文明等组成部分，都属于上层建筑、意识形态的范畴；而从纵向看，文明又有三个层次，从器物层文明，到制度层文明，最后上升到观念层、文化层的文明。对于法律文明在人类文明中所起的作用，从法学本身的角度看待法律文明，我们更多地是从法律本身如何完善，如何从不成文法、习惯法走向成文法，如何从一般的制定法走向法典法，如何从简单的刑法、民法走向现在各种各样的法律部门如诉讼法、行政法、经济法、商法，等等，但是从法社会学、法哲学的角度分析，法律作为上层建筑的组成部分与文明的其他组成部分，如伦理、政治制度、宗教制度、经济制度等，都有着千丝万缕的关联。所以现在很多法学研究者可能更多地从法哲学、法经济学、法社会学的角度来看？quot；法“这种社会现象和其它文明现象的相互关系，想从此揭示一个国家的文明化、现代化进程，不是单一的社会现象的过程，而是综合的、各种社会现象和制度共进的关系。这当中，我觉得从民法的角度来分？quot；法”与其它社会现象这种共生、共进的关系，是很有意义的。

　　什么是民法？它的本质是什么？可以说在人类文明发展的各个典型阶段，与这种典型阶段发展相适应，都屹立着一座丰碑-这座丰碑就是民法典。恩格斯认为，在简单商品经济时期，最完善的法制是罗马法，而罗马法90%以上是民法的内容，如关于财产的权利、关于人身方面的权利等内容。到了资产阶级革命以后的自由经济时期，有法国民法典；国家资本主义时期有德国民法典；二战以后，有美国的商法典，等等，英美法系传统上没？quot；民法“的概念，但其有与大陆法系的民商法相对应的私法概念，也就是所谓的private law.也就是说，在人类的任何一个历史发展过程中，记载这种历史变迁的一座座丰碑就是民法典。这种现象从非法学的角度是很难想象的。拿破仑在起草法国民法典时曾说，他希望他的法国国民今后依靠两样东西就能幸福美满地生活，一本是《圣经》，另一本就是他的《民法典》。一个民法典何以有如此巨大的力量，以致于一国的国民能依靠它而享受幸福、安宁的生活？这要说到民法的本质了。

　　民法的本质到底是什么？简单地说，民法就是关于人的法。民者，人也，民众也？quot；民法“这个词在汉语里是很巧的，这个”民“并不完全是”民间“的意思，它是从罗马法所谓的”市民法“演变而来的，指公民、国民、人民。所谓”市民法“，里面有个基本定性-市民社会的问题。市民社会本身不像奴隶社会、封建社会、资本主义、社会主义社会那样是人类社会发展的历史阶段，而是人们头脑中、观念里的一种抽象概念。人总是生活在两个社会中的，一是市民社会，所谓市民社会，就是人之为本质的那些社会关系，人生存的基本需要。作为生物意义上的人，他需要占有财产，有良好的生活条件；作为社会意义上的人，他有名份的追求，希望得到别人的尊重。这都是人之所以成为人，人之本的东西。而民法则通过规则和文化来认可这些人之本的东西。与市民社会相对应的概念是政治社会，政治社会是国家、政府发展以后人们不可离开的一种社会关系。人一出生便是一个国家的公民，具有这个国家的国籍，有选举权、被选举权、言论自由等宪法上的权利。但作为一个人，他的生存之本是在市民社会之中，而不是在政治社会中。政治社会中的需求对于正常人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可无的，而市民社会中的需求则是人们须臾不可离开的，是人的生存之本。而民法正是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法，这就是市民法。国家是由这两个社会组成的。从一定意义上说，市民社会与政治社会是两个相对立的概念，如果政治社会被不恰当地放置在市民社会之上，政治权力过于扩张，由于利益本身是个常量，市民社会就必然被压抑、排挤，人们的基本需求就得不到承认和保障，政治社会就会发生异化。反过来，当市民社会很发达，人们的财产权利、精神的权利、人格权利都得到充分的尊重和保障时，人本的东西也就得到了最大的实现。而一切文明的东西，都是为了人基本权利的实现而存在的。同样，我们何以需要政治社会、需要政府、国家？为了证明国家、政府的存在甚至强大？不是。政治社会的存在是为了国民能安宁、幸福地生活。政治社会不是为它的存在而存在，市民社会才是目的。政治社会只是一种手段，人们需要这样一个社会利益的中心来代表全民进行社会秩序的管理，行使公共权力，但其目的是市民社会中的权利得到充分的保障和尊重。而这正是始于罗马法的一种理念。这种关于市民社会的价值观念进入文明的范畴并成为人类的一种共识是历经磨难、弥足珍贵的，欧洲也是这样的，从公元五世纪罗马法结束以后，欧洲进入了漫长的教会法时期，否认了罗马法所植根的古典的民主政治和市民文化。十四世纪，欧洲出现了所谓的三大运动：一是文艺复兴，一是宗教改革，另一个就是罗马法复兴。学者认为三大运动的前奏和核心都是罗马法复兴。因为人们发觉，在现代社会中，如果希望得到安宁、幸福的生活，能够理性地理解和规范人与自然、人与人、人与政府的关系，只需要恢复罗马法里的东西并加以改造就可以，因为罗马法已经找到了迄今为止最完美的答案，而我们前面已经说过，所谓罗马法其实主要就是指罗马私法，即民法。

　　我们再简单地看看罗马法是如何培育和发展这种理念，以致现代任何一个国家都或多或少受到罗马法的影响。说到底，罗马法揭示了两个最基本的人之为人的东西：第一，它承认对个人利益的追求，承认这种追求是人类文明发展不可或缺的原动力。只有这些利益、权利、欲望得到最大程度的尊重和保障，社会才可能得到进步，才可能创造丰富的社会物质财富和文化财富来满足人们的生活。这与中国古代一些思想如人之初、性本善是很相似的。但第二步，质的变化就出现了：这种对利益追求的认可不光是观念上的，而且是规则上的，制度上的，一国之内，从皇帝到臣民，都必须要遵守这个规则，它最大程度地保护了人们权益的实现、追求的满足，所以可以说十七、十八世纪的西方启蒙思想运动不过是恢复了罗马法学家、政治学家已经创立的这种思想，再在自由经济时期将它丰富、充实而已。说到底，罗马法已经将这种性善的追求法律化、制度化。中国古代也有对性善追求的制度性保障，但这种制度更多的是伦理道德制度，如三纲五常之类来维系。但这些三纲五常之类的东西经过不断发展、完善之后，反过来泯灭了人性。到了宋明理学，强化道德制度，强调以等级划分为特征的君臣关系、父子关系、夫妻关系，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，人自一出生便被划为三六九等，一种强大的伦理道德制度强化了人与人之间的这种身份等级意识。人与人之间是身份的关系，是天生的领导与服从，统治与被统治的关系。这种规则自始至终地把人分为三六九等，而人们也自始至终地接受它。中国文化承认性善，却又依靠、利用性善反过来戳杀了性善，它用强大的伦理道德，使人们忘记了自身的生存价值。而罗马人以及后来继承罗马法的西方资产阶级则创立了一种透明、公平的规则，公开承认每个人对自身利益的追求，主张人生而平等，并把它法律化。从具体制度来看，比如承认对所有权的追求，所有的东西，只有人们可以控制，小到日用品，大到土地，自然资源，只要你善意地占有、勤恳地利用，能够创造财富，法律就认可你的权利，由此发展了物权制度。鼓励人们进行交易并从中获取利益，由此发展了合同法制度、债权制度。同时为防止人们对他人权利的侵犯，发展了侵权行为制度。当然还有人格权和亲属家庭制度。由此形成了一个比较完善的民法体系。其主线是权利。所以民法被称为权利法，一部民法典就是一部权利宣言。这就是为了什么到了资产阶级革命以后，西方国家的启蒙思想运动中，都无一例外地意识到必须制定法典，特别是民法典。说到底，民法本质是体现了对人性的终极关怀。

　　民法本质的揭示，给我们什么启示呢？现在的人们仍旧生活在市民社会、政治社会两种社会状态中，但对长期的计划经济与建立在这种计划经济基础之上的政治制度，使人们特别是领导阶层产生了这样的政治概念：政治社会被目的化，而市民社会被手段化。这与封建社会的民本思想是一脉相传的，而与民治思想是相悖的，或其标榜为民治，实则？quot；治民“。市民社会与政治社会本末关系认识上的偏差是走向民主政治的最大障碍。在我们国家，政府之所以成为政府，是基于政府本身的价值存在，人之出生便为了和国家、政府奠定关系，人自出生便需要政府的制约、规范、保护。这种理念不断强化政府的职权，担心政府职权不膨胀不扩张，不达到非常强大的程度，就无法保护自己的臣民。由此形成了畸形发展、空前强大的政治权力，人民不被视为市民社会的主体而被当作政治社会的分子。这就是我所说的本末倒置的市民社会与政治社会的关系。事实上，当人民富裕起来，个人权利得到充分保障和满足时，政府的职能也就得到了实现。反之，当政府职能极度扩张时，只能使公民权利受到损害。经验已充分说明了这一点。所以在治国理念上，一定要把市民社会和政府社会分开来，理清它们的本末关系。我们的人民首先是生活在市民社会中的人民，政府和官员，一切都应为了使生活在市民社会中的人民更美满更幸福更安宁地生活。政府本身不是目的，它是人们选择的结果。政府是因为人民才具有存在价值，这是第一个启示。

　　第二，我们中国自古以来就对人性“本”的东西有过很多伦理的、道德的探讨，尤其是儒学。但是两千多年来，包括民国时期，包括改革开放以前，我们的基本理念中完全没有民法的传统。民法不是中国的固有法，中国古代汉语中没有“民法”这个词。它完全是舶来品，我们缺乏这样一种治国理念。新一代人都谈论什么是民主、什么是人权，并把对民主和人权的追求放在很高的位置，可是如何在现在的环境下建立中国的民法文化、民法理念，让人们知道他们的生存之本是市民社会，国家政府和官员不过是为了人民而生存的，不过是人们选择的结果，一个很关键的问题，我认为，是在这个过程当中，这种民法文化、民法精神、民法伦理如何得到社会的认可。这种认可，首先从中国这种政治结构，经济结构，这种历史的因袭、传统文化的影响上来看不可能是来自官方的，所以我们希望在市民社会中培育市民社会观念，使生活在市民社会中的主体充分认识到自己的主体地位，认识到市民社会是整个社会的核心目的，由此来培养市民社会的文化、观念，慢慢进行渗透，我们才可能最终走上把民法规定的权利作为任何法律制度，包括政治社会存在的目的。这是我讲的第一个主题，关于民法的本质，以及它给我们的启示。

　　第二个问题，关于民法的理念。理念是抽象的，而法律很讲抽象，尽管法律条文可能非常具体。抽象的东西与具体的实物的规程、细则完全不是一回事。一个社会若缺乏基本的理念，如经济理念、政治理念、文化理念、法律理念，是很可怕的。当然，也有消极意义上的理念，即使是专制政体也会有它的理念，如政治权力高于一切，个人迷信个人崇拜，身份等级，都是它的理念。但我们讲的理念是积极意义上的理念，这种理念是人类文明的高度总结、概括，高度抽象化。所以这种理念也必须建立在“性善”的基础上，符合人的本性。

　　民法的理念，我认为有两点，一是权利本位，一是私法自治。下面我简单地把我的观点加以阐述。

　　首先是关于权利本位。权利本位也可以理解为权利至上或私权至上。现在我们讲权利至上已经没有什么问题了，“本位”是一种制度的出发点和归宿。民法以权利为其本位。它的一切制度都是为了人们能更好地、充分地获享权利，使人们更安宁、美满地生活。权利本位的理念包涵以下几层意义：其一，民法以充分创设和保障私权为己任；其二，任何私权均受法律之平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。现代社会中有一种倾向叫私法公法化，私权受到限制。例如在所有权领域有所有权社会化之谓，即以社会公共利益和效率为由对个人所有权予以限制。如何来解释这种现象呢？随着国家、社会不断地膨胀，人口不断增加，地球上的可利用资源渐渐减少，利益冲突显著增加，不可避免地出现这种限制规则。但它的症结是什么？在我看来，社会发展到现在，无论是到国家干预经济，无论是到这种私法公法化的现象，并没有影响到民法的本质，民法的本质并没有改变，权利仍是民法的本位。权利并非弱小了，甚至被其它东西如义务所取代。如果真到了这一步，只能说明社会的倒退。反过来说，如果以国家的干预现象说明法律的本位不再是权利，而是服从政府的一种义务，这恰恰可能是为专治、暴政寻找的政治借口。所以任何时候民法都应该旗帜鲜明地以权利作为它的本位，没有了权利，也就没有了民法。同时需要指出的是，西方国家出现的所谓私法的公法化是有其社会背景的，例如所有权的社会化，它是在西方久行所有权绝对原则的前提下出现的妥贴修正，西方的法律要求人们象保护自己的眼睛一样保护私有财产，而中国根据没有经历过私权绝对保护的历史阶段，恰恰相反，我们的私权制度与私权观念刚刚萌芽、刚刚培育，如果这个时候就要讲对私权的限制，那是十分荒谬的，也是十分危险的。

　　其次是关于私法自治。私法自治的核心概念是，法律要更多地给予人们创设自由、创设权利的依据，每个人得依其自我意愿处分有关私法上的事务。私法自治是对政府的一种制约，政府不能对市民社会的生活指手划脚。私法自治说到底就是对政治权利扩张的一种扼制。现代社会中，必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的色彩，淡化它在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下进行干预，而干预的目的正好是为了权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。比如说物权法，其中有很多基本原则，如“一物一权”。现代社会讲物的利用，资源的最佳配置，关键不在于物归属于谁，而在于谁拿到它能为本人也为社会创造更多的价值。而“一物一权‘很多时候会妨碍这种效益的发挥。又比如说”物权法定“，是指物权类型的强制化和物权内容的固定化，其目的是保护交易安全，但由于立法总有它的局限，如果老百姓自己发明并运用一种与物权近似的东西，但由于法律上没有规定，就是不能得到保护。这些原则有其价值，但需要重要评判与规范。它们与私法自治理念有轩轾之处。什么是自由？自由就是做法律不禁止做的任何事情，私法自治表现在私法事务的各个领域，如所有权领域，表现为所有人有权依法任意处分其财产，或买或卖，或租或赁，或抵或质，或自用或交易，悉听尊便，无任限制；如债权领域，表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面的充分选择自由；如婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等等。

　　下面谈第三个大问题，关于民法的民族性与国际性。我们首先可能要谈一谈民法的国际性问题。记得我上大学时，老师跟我们讲过一个政治笑话，其时是八十年代初期，里根刚当选了美国总统，一个美国人对一个苏联人说：“我们美国很自由，我们可以到白宫前去喊‘打倒里根。’这是很了不起的民主呀。”苏联人想了想，说：“我们苏联其实也很民主的，我们也可以到克里姆林宫前去？quot；打倒里根。”（笑）这个笑话说明，我们必须承认东西方在文明、观念、制度方面的差距，上层建筑包括法律文明，每个民族都有自己的特色，每个民族的经济发展水平，政治制度，国民素质，传统文化都会深刻地影响一个国家的法律制度和法律文明。但是，如果以此认为在人的权利保护的制度和观念上每个国家也有自己的特色，这就有可能成为专制甚至暴政寻找的借口。虽然我们承认不同民族的风俗习惯，民族文化，语言，或者目前的经济制度、政治意识形态都会有差别，但任何民族，任何人种，其人本的东西是共性的，而民法关注的正是人本的东西。不能认为不同国别的人民享有的权利在制度上应当有差别。所以借本土资源的不同来决定法律文明的差别，这是阻碍中国法律文明进步的最可怕的东西。比如说当年的鸦片战争，鸦片战争确实是对我们主权的一种侵犯，尤其是它的司法裁判所，可它毕竟为中国带来了西方法律文明，让中国人知道世界上还有这种先进的法律制度，比如当时西方的死刑是文明地结束犯人的生命，不像我们搞凌迟，搞五马分尸。中国人第一次认识到一个被判处死刑要结束生命的人还有他的人格，还要受法律保护。

　　法律中一般有两个大的领域：一是公法，一是私法。公法是关于公权行使的规则，而私法则是关于私权行使与保护的规则。公法由于涉及国家利益，确实有一些本土特色。比如刑法中，我们过去有反革命罪。现在新刑法才改成？quot；危害国家安全罪“。再比方说我们没有罢工自由，宪法把它取消了。这是一种带有政治色彩的东西。就是说，在公法领域，各国之间法律的这种融合、趋同的难度相对更大，各国统治者借以拒绝外来文明的理由要充足得多。在私法领域则不是这样。私法涉及个人权利的问题，而这种权利是市民社会的权利，市民社会的保护规则应该是一样的。私法中的国际趋同性比公法中的来得简单、容易得多，因为人性的东西并不因政治制度的不同而不同，这就是我所说的民法的国际性，就是想说明这一点。人民的政治权利可能有较大的差别，但人民的私权不应当有这种差别。人类的共同文明成果应当被每个民族共享，这也能使相对落后的国家能少走许多弯路，能借鉴、移植迄今为止已被证明为比较合理、比较科学的法律制度。那么在民法的规则上、立法上，以及文化、观念上，我们就应当采取拿来主义，大胆移植。这绝不是崇洋。每一个民族和国家，从它们的祖先开始，就一直在追求一种使自己的人民能更好地生活的制度，而迄今为止，我们不能不承认，就经济、社会和基本人权保障而言，西方发达社会是经历了很多教训才走到今天这一步的，是我们能够认可的。所以如果在公法上我们可以走得慢些，甚至停一停，而在私法领域，我们走得越慢，就会丧失越多使我们经济发达起来、市场更加完善、人民更加富有的机会，从而为我们政治上的民主化，为我们在公法上也向一种更科学的制度看齐，设置了更多的障碍。没有民权的保障与实现，政治民主的实现只能是海市蜃楼。所以如果漠视民法的国际性，直观损失是我们无法进行私法领域的国际交流，如加入WTO，而进一步的损失，是延缓我们的政治民主化进程，因为没有民权的实现，不可能让人民提出正常的主张，让他们获得政治社会为市民社会服务的理念。

　　这是我讲的第三点-一民法的国际性。这一点在我们今后制定各种民事方面的法律上，如物权法、婚姻家庭法以至民法典，都是非常重要的。合同法已经颁布实施了，尽管也还存在不少缺陷，但仍不失为一部好的立法，成功的关键之一就在借鉴了许多合同领域的国际惯例与国际条约的规则。但我绝不是否认民族自己的东西。我们也曾花过很多时间来研究中国古代的文化、思想对于中国的市场民主化和政治民主化到底起着什么作用。其中一些有益的东西确实也值得我们借鉴。我和几位同事曾经写过一本《契约观念与秩序创新-市场经济的法律文化思考》的书，其中有专门一章就是谈这个问题的。但总的来说，我觉得中国的传统文化，特别是宋明理学，更多的是借？quot；人性“来反人性。这样的东西被历来的统治者所尊崇，正因为它们有利于政治权力的扩张与维持。

　　第四个问题，二十一世纪中国民法的展望。事实上，展望民法有两个角度，一是从法本身来看法，二是从法外的角度来看法。同学们研习法律有三个层次，最初是从法条本身的角度，理解法条的含意；第二层次是考究为什么作这种规定，根据理由何在；第三层次，从其它角度，如经济、文化、伦理、道德的角度来看法律规定得是否合理、科学，能否实现法律的价值，诸如公平、效率、正义等。进入二十一世纪的中国民法会怎样发展？能否如我前面所讲，把市民社会放到一个核心的地位，把权利本位、私法自治突出来，深入人心，这关系到中国法治化的整个进程，也关系到经济民主化、政治民主化的进程。

　　首先，我想从法本身的角度来展望中国民法。改革开放十几年的成果，对中国的经济、政治以至伦理确实有巨大的贡献。邓小平在中国历史上所起的作用，可以说是任何其它人所不能取代的，因为他绝不仅局限于经济体制的改革，或仅是文革暴政的结束，而是更多地开启了一种民智，提出了一种新的治国理念，即不要贫困落后的社会主义，而要让人民过上富足的生活，并进一步让人们能够有自由的思想，有人的尊严，虽然这种自由状态现在还受到许多约束，但与改革以前相比已是极大的进步。这种民智的开启，让人们意识到自己的权利、自己的存在的风气，是他开创出来的。我们民法的成果也是在这十几年中取得的，这之前我们是没有民法的，一直沿袭着前苏联的东西，这就是经济上的高度集中，政治上绝对的个人专制。改革开放以后，我们抛弃了苏联那一套。从民法的制度到理念，我们更多地是从大陆法，包括从欧洲、日本的民法典以及中华民国的民法中借鉴我们认为对我们民族发展、政治经济改革有益的东西，结合我们自身的情况，由此形成如今中国民法的基本状况。

　　中国古代基本上没有民法。“刑民不分，诸法合体，以刑代民”，基本上就是中国古代两千多年的法制状况。“民法”这个词是清末才引进的，至此，中国才有了初步的民法文明。1930年民国政府颁布了《中华民国民法典》，这部法典在大陆法系中是很优秀的法典之一。在这些基础上，我们终于有了今天的民法状况，有了婚姻法、继承法、收养法、合同法，商标法、专利法、著作权法、公司法、票据法等诸多民商事立法，民法的立法体系大体上健全了。但是，我们还缺一个物权法和一部民法典。

　　为什么还得有民法典？这就涉及到法典化对于民主国家的意义。人治的基本规则？quot；临事制刑“，”刑“即法，”临事制刑“即事情出现了才制定法律。我先不说你能不能这样做，而等你做完了，是惩罚还是保护，我再说了算。而法治必须把规则预先公开出来。规则一旦制定，就不光约束着老百姓，也约束着立法者、执法者，国家里没有任何东西比”法“更大。而法典就有这样一个功能：它把所有的规则事先制定出来，公之于众，以此引导人们的行为，保护人们的权益。成文法有两种表现形态：大陆法是一种法典法，而英美法则是判例法，判例法绝非习惯法，它是成文的。大陆法强调一种两千年来习惯的沿袭，看重一种非常完美的，结构严谨的，表白清楚的，抽象与具体相结合的法典。而英美法是通过司法者创造性的劳动，总结大量的判例，但判例也是必须公之于众的。我们是属于大陆法系的，但遗憾的是，这么多年来我们对英美法的研究相对而言较有成果，而对我们自己所属的法系包括德国法、日本法、法国法、瑞士法、意大利法等，从二战尤其是六七十年代后的变革我们知之甚少。法典的意义并不在于有文字规范，更重要的是要人们知道有这么一种制度，它就是圣经，人人都可以拿出来说：我有哪些权制，你是不是侵犯了我的权利，我可以去寻找什么样的权利救济途径。法典化的东西的制定出来，它的意义基本上也到此为止。但它更深远的意义在于成为一种文化的，习以为常的东西。西方的法律基本上已深入人心，成为人们的一种习惯和自由，而不是像我们必须每天都要讲依法办事，依法治国。他们早已超越了这个阶段。就像我们的商店，当我们到处写？quot；顾客是上帝”的时候，顾客就肯定不是上帝了。当规则成为常态时是不需要这样说的，凡是不把顾客当上帝，其结果只能是关门、破产。规则已渗入到人生活的方方面面，成为一种自觉的东西。法典化的功能必须达到这一步。首先是文字化的东西，通过文字化的推行，渗入人们的观念-不仅是老百姓的观念，也包括执法者、立法者的观念。所以中国必须有民法典，它不是可有可无的。它是真正的人权宣言。

　　那么，中国的民法典应当如何制定？让我们看看德国民法的立法体系。德国民法采用“五篇制”，称为“潘德克吞”体系，包括总则，用以阐明法律的基本原则，规定民事主体的资格，规定取得权利的方式，等等，然后是债权、物权、亲属和继承篇。整个民法制度就是以权利为体系贯穿下来的。我们现在的民法典是否还这样搞？有学者提出，既然是大陆法系的民，要搞民法典，就应当以德、日为范本，尤其是德国法。德国民法被称为整个德国文化的集大成者，所以值得参照；而德国法采用五篇制，那么我们也应该搞五篇制，即总则、债篇、物权篇、亲属篇、继承篇。对于这种观点，我有不同的看法。我们应当在规则、理念上借鉴西方先进的东西，但不一定在形式上也得照搬。我们是可以而且应当至少在立法技术方面超越它们的。法国民法制定于十九世纪初期，德国民法制定于二十世纪初期，一个过了近两百年，一个过了一百年。当初德国民法的制定比法国民法晚了一百年，就有很多新的创造。法国民法的成果影响了世界上三分之二的国家，德国民法有创新，人们并不因此否认法国民法的地位，可也并不认为德国法大逆不道。与德国民法相制定相比我们又晚了一个世纪，我们为什么不能有所创新而只是沿袭德国法呢？所以我认为我们也可以有创新，至少可以突？quot；五篇制“。除了保留原有的部分，我们还可以有所增加。比如”知识产权“，这也是重要的民事权利，而且对于科技的进步、文学创作的繁荣等等都是很重要的，而在二十世纪初期，知识产权还没有上升到这种地位。为什么不能把它写进法典呢？这是其一。其二，人格权。无论德国法、日本法，还是中华民国法，都没有人格权篇。民法涉及两大社会关系，一是财产关系，如社会财产的归属和交易，二是人身关系，如人们的姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、亲权等。但德国法、日本法里就看不到人身权的一篇。为什么物权债权可以独立成篇，人身权就不能独立成篇呢？这也是值得考虑的。人身权特别是人格权是自然人最珍贵的权利，没有人身权的权利体系立法是不协调的。这些创新一点也不违背自罗马法开始到法国法、德国法所贯穿的民法的基本理念与精神。如果中国的民法典出来以后能够让他人刮目相看，它不仅承继了大陆法包括法国法、德国法、瑞士法的优秀传统，而且能反映和记载二十世纪的社会变革成果，有自己的创新，这何尝不是好事呢？这何尝不是中国文化在世界法制史中所能写下的意义深厚的篇章呢？其三，是对几个具体篇目的设想。

　　第一是关于债法篇。债法篇是以合同法为基础的。前面说到过，合同法应该说是中国民法体系中优秀的立法之一，因为它既承认我们的民族性、国情性，又更多地借鉴了国际惯例、国际条约和他国一些先进的法律制度。它不仅可行，而且体系上也有自己的风格。将来民法典的债法篇基本上以合同法为主，再把不当得利、无因管理、单方允诺等债的发生原因归并进来，基本上就可成为一篇了。但最大的问题是，侵权行为制度怎么办？还放不放在债篇里？德国民法中，侵权行为的问题主要在债篇规定，但它在总则中也有权利受到侵害时的保护和救济措施的规定，并不完全在债篇。

　　现在有不少学者主张把侵权行为独立出来，单独成篇。我主张民法典具体规则的创新，但反对破坏体系的和谐，大陆法非常讲究体系的功能，崇尚一种疏而不漏、高度抽象、逻辑严谨的体系。如果把侵权行为法独立出来，它会破坏民法体系的和谐，它不再以权利来贯穿民法。所以我不赞成把侵权法独立出来单独成篇。但是有些已经达成共识的东西，比如说损害赔偿的范围问题，精神损害赔偿的问题，要扩大，我是竭力赞成的，但应放在总则中规定。当然，从实用角度出发，将侵权行为独立成篇有它的好处，但它是以牺牲民法典的体系和谐为代价，不值得，而且侵权行为的相关制度除了主要在债篇规定外，还可以分别规定在物权篇、人身权篇、知识产权篇来解决，如物权中的物权请求权制度。

　　第二是关于物权法篇。大家知道，现在正在起草“中华人民共和国物权法”，九届人大希望在这一任期内把物权法搞出来。如果能把物权法搞出来，我们的民法典的框架可以说就基本上成形了。物权法和债法有很大的不同，物权法涉及所有制，有些问题目前是带有敏感性甚至是禁区性的东西，比如说土地制度，土地到底有没有私有化的问题？国有土地是不是只归中央政府所有？农村集体土地的所有权到底归谁？是农民集体，还是村委会，乡政府？它没有一个明确的主体，也有一个所有权主体缺位的问题，既不利于农民权益的保护，也不利于农业的商品化和市场化。最终的结果是在农村像土地这样的社会资源的分配始终不是靠规则而是靠权力。这样任何人都可以依照自己的权力来分配土地。所以，没有土地的私有化，尤其在农村中，就不可能很好地利用土地。土地制度立法的宗旨其实很简单，一是土地的保护，一是土地的有效利用和开发。北欧许多国家如瑞典，在二战之后，土地大部分都是国有的，土地的破坏、污染很严重，没有人管，人们只顾利用土地，没有人注意保护。土地保护的唯一办法是搞私有化。后来瑞典政府对土地实行私有化，土地私有化后的北欧土地资源得到了极好的保护。当然这只是一个方面，就是说所有权的问题，如土地的物权问题，涉及的目的是什么？是考虑政治社会的问题如政权稳定，或者政治权力实现的资金来源？土地这样的重要资源私有化后，国家会担心政治的稳定。还是陷在这样的思路里。事实上，中国农村的土地问题，确实是一种所有权缺位。大量的土地被侵蚀、荒化，没有更好的对策。现在看来，物权法是解决不了土地的所有制问题，但至少应当在土地的用益物权方面多下些功夫，规定得尽可能周全和完善一些，多给农民以保护。

　　同样，我们的国有企业的财产权性质如何规定？要不要规定企业经营权？把它作为一种用益物权来规定？我们国有企业的所有财产，包括国企本身是国家的，现在虽搞了一些改革，但真正解决了问题吗？国有企业的体制因此发生变化了吗？它的效益提高了吗？客观上说都没有，或者至少说绝大部分没有。真正效益好的企业都是通过非国有化如股份制或合资实现的。如果搞一个国有企业的物权-国有企业经营权出来，这到是什么性质的权利？一个国有企业，作为一个法人，一个独立的民事主体，它有自己的财产，即享有物权；能签署合同，即享有债权；有技术有发明，即享有知识产权；有自己的名称、名誉，即享有人格权。从法律上说，这些已经解决了国企的所有私权问题，包括物权，何必还要有一？quot；国有企业经营权“？如此说来，规定国有企业经营权是没有必要的，如果规定了在物权体系上也是不和谐的，但如果不规定，国有企业似乎对自己的权利心中没有底，怕得不到有效的保护，这是个两难选择。说到底还是国有企业没有对资产，尤其是不动产的所有权。一方面我们希望把企业搞活，另一方面我们又不希望影响所有制，背离社会主义大方向，才搞出这种不伦不类的东西，企业始终还是搞不好。但这些问题很难突破，所以物权法的制定远比债权法、合同法困难，因为它与社会财富的分配制度直接挂钩。但是，如果在物权法方面没有突破，很难说我们的民法？quot；二十一世纪的民法”。泱泱大国，只有中国有机会在二十一世纪来临之际制定民法，别的国家都没有这个机会了（笑）。可如果我们仍然没有突破-这“突破”不是标新立异，而是促进法治发展、市民社会的完善-这是不行的。

　　第三是关于人格权法的问题。前面我已说过，人格权法必须单独成篇，不能放在总则中，作为主体来写。主体指法律关系的参与者，而我们讲的是法律主体享有的权利，是权利本身。人格权必须独立成篇，这是非常重要的。

　　第四是关于亲属篇，也即婚姻家庭篇。婚姻家庭中的一些制度，如果不放在民法典中，也会成问题。婚姻家庭关系，其真谛仍是人本问题。一方面，人必须依赖婚姻、家庭才能生存，你自己可以持独身主义，一辈子不结婚，但你仍然离不开婚姻家庭制度对你的保护与约束。如果把婚姻法放到民法之外，就会走偏。而在中国，一旦走偏，只有一个方向：把婚姻制度意识形态化。这就抛除了婚姻家庭领域的私法自治。立法者仅仅是立法者，只能解决法律规则，仅仅是法律上的权利义务关系的一个裁判官，而与感情、道德无关，如果参与到这当中来，就丢弃了法律功能的本质，混淆了法律与道德的界限。比如，规定惩治婚外恋和第三者，规定有责离婚，规定夫妻间的忠贞义务，把这些道德问题写进法律，你的目的是稳固家庭，但反过来，人们会对家庭产生新的恐惧感，结了婚会怎样？这也会被反对，那也会被禁止，真正是进？quot；围城“。当人们对家庭有了普遍的恐惧感，社会就难以安定了。关键是”本“的问题。婚姻、家庭关系的本质是人本的。理顺了这一关系，那些强加于婚姻的伦理、道德的东西就不会进入法律中来了。当然，我并不是说婚姻、家庭法不要顾及伦理道德。一个好的法总是与伦理、道德更相接近的，但伦理道德本身也有个发展的问题，法律必须把社会伦理道德观念引向良性化，打破落后的、封建的、束缚人性的伦理道德，倡导更合理、更理性化的道德。摆不正这条主线，我们制定的婚姻家庭法就只能是过时的。

　　最后，从法外来看法，从政治、经济、文化的角度来看我们的民法典。

　　我觉得，中国的民法，如果能结合中国目前的实际，结合已有的政治、经济改革成果，人们已有的观念变化，并在此基础上参照法、德、瑞、日和英美的先进立法，完全有理由相信，用5至8年的时间，或稍为更长一点的时间，中国能搞出一部比较好的民法典。但如果急就章地搞出来了，而没有前面所述的基本立法理念与内容，我们宁愿暂时没有民法典，我们宁愿等待。良好的立法时机必须等待。民法典不是单行法，也不是一般的法，是中国改革二十余年来法文化的结晶。在这上面，我们需要充分的酝酿，完满的准备。但从法外看法，立法者是否把民法典的制定，看成中国整个政治民主化、经济民主化的大动作？法学家有义务把它渲染到这个地步。法国民法典制定时，拿破仑亲自呼吁，把国家最有名的律师，最好的法官都召集到他的麾下，大大小小的会议他自己就参加了100多次。德国民法典、中华民国民法典等著名法典的制定也是这样。唯有这样声势浩大的民法典制定运动，才能对人们贯彻这种市民思想，这种权利至上、私法自治的理念，法律才有很好的社会基础，使当局者能够自觉退出他们不应涉足的领域，使民众更好地生活。技术性的规范留给法学家解决，不会有什么困难，关键在于立法指导思想。我们是否承认民法是市民社会的法？我们是否承认民法是权利至上私法自治的法？我们是否承认民法是商品经济的基本法？我们是否接受一个好的民法典出台后政府必须把很多相关的领域和私权利还之于民？如果我们的法学家不从这些方面去酝酿，进行宣传，让民众、立法者都意识到这个问题，即使民法典草草出台了，也不会是一个好的民法典，它达不到培育我们的市民社会，完善我们的市民社会，为我们的人民幸福、安宁的生活提供保障的目的。

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