论担保物权的竞存

发布日期：2004-02-19 文章来源：互联网

　　一、担保物权的竞存问题概说

　　（一）关于担保物权竞存之称谓

　　从词义上讲，竞者，相争也；存者，存在也。竞存，乃指数物竞相存在，且彼此争胜。担保物权的竞存，是指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象，又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。而人们通常所采用的“担保物权的并存”之称，其涵义则往往只及前项而难及后项；同时，同一债权设有数个担保物权共同担保的现象（即数个担保物权并存于同一债权项下），广义上亦应属担保物权并存的情况之一，而此种“一债有数保”现象与我们这里所谈“一物保数债”，显属异类。故此，笔者认为，对一物数保现象称为担保物权的竞存，较之并存之称更为允当。

　　还有的学者将同一财产上存在同类担保物权（如两个抵押权）的现象称为担保物权的并存，而将存在不同类的担保物权的现象称为“担保物权的竞合”。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第67页以下。）笔者认为此称不妥。竞合，乃争相符合或同时该当之意。民法上所讲的权利竞合或责任竞合，是指由于某一法律事实的出现而导致两种以上的权利或责任产生，并使这些权利或责任之间发生冲突的现象。竞合现象系因同一个法律事实而引起，法律关系中的双方当事人相同，竞合问题的处理规则，通常是允许权利的选择行使。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第279页以下。）而担保物权的竞存，是由数个不同的法律事实所引起；在典型和绝大多数情况下，数个担保物权关系中的权利人是不同的，即权利冲突通常在不同的权利人之间发生；竞存现象的处理，主要是规制竞存的数个担保物权中的哪一个位次在前、效力优先的问题，而不是权利的选择行使问题。可见，担保物权的竞存问题与民法上的权利竞合问题有着诸多差异，故而两者不宜混用同一称谓。

　　（二）担保物权竞存的特点与要件

　　担保物权的竞存，有抵押权的竞存、质权的竞存、留置权的竞存及各类担保物权之间的交叉竞存等多种架构形态。担保物权无论以何种架构形态竞存，均须具备并符合以下特点与要件：

　　1.须有两项以上无绝对相斥因素的担保物权存在于同一财产之上的客观现象。存在于同一财产之上的数项担保物权之种类，既可为异类（如抵押权与质权），也可为同类（如两项抵押权）。存在于不同财产之上的各个担保物权之间，则不发生竞存问题。有绝对相斥因素而不能同时存在的两项担保物权之间（如动产的重复质押），亦不能发生竞存。

　　2.数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生竞存的问题；原有竞存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，竞存关系也随之解除。

　　3.竞存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起竞存问题。

　　4.由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此独立的担保法律关系。唯被担保的债权为非同一的两个以上债权（至于其是否为同类债权、债权人是否同一，在所不问），为担保各该债权而设定的数个担保物权才能形成数个彼此独立的担保法律关系。如果所担保的债权是同一个（包括同一个债权的不同部分），则只能发生共同担保或“双重担保”问题而不能构成担保物权的竞存。

　　5.竞存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力争先。而这种效力争先之冲突，因竞存的架构形态、担保权人的同异及担保物的价值大小等因素的差异而在性质、强度等方面呈现出差异：同类担保物权竞存时，发生各权实现的顺序排列问题，即哪一个权利优先之争，而在异类担保物权竞存的情况下，发生各权强度的比较问题，即哪一种权利优先之争；在担保物权人相异而担保物的价值又不足清偿所担保的数个债权的情况下，权利冲突表现得尤为激烈，甚至可能达到相斥的程度，而在担保物权人同一或者担保物的价值足以满足各个权利人利益需求的情况下，权利冲突则表现得颇为和缓。

　　在担保物权发生竞存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人莫不希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。对此情况，若无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞。法律对此自不可漠视，而应设定合理的规则以最大限度地化解权利冲突、平衡各方利益。

　　二、抵押权的竞存及其效力关系

　　（一）抵押权竞存现象的发生原因-余额再抵与重复抵押

　　抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但其排他性不是绝对的，并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。理论上及各国立法上，都承认抵押人对抵押物的再次出抵权。这一方面是由于其与抵押制度的立法宗旨及抵押权的排他性并不相悖，同时也是为了充分发挥抵押物的担保效用和融资功能。正是由于抵押人得以同一财产向两个以上的债权人抵押，抵押权竞存之现象才可能发生并引起立法上对抵押权的顺位排序问题。

　　抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，即所谓的“余额（值）再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此，理论上及立法上均一致认可。二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）重复设定另一抵押，即所谓的“重复抵押”。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。

　　多数国家的立法上并不否定重复抵押的效力，而是通过规制抵押权的顺位来解决竞存的抵押权之间的效力关系，并原则上允许后顺位的抵押权于一定条件下升进其位次。而在德国、瑞士等对抵押权的位次采固定原则的立法中，虽未明示禁止重复抵押，但其位次固定原则及对“所有人抵押”制度的广泛确认，隐示了对重复抵押的消极态度，因为在此制度下，后顺位的重复抵押部分虽可成立，但不能实现，故无实际意义。明确规定禁止重复抵押的立法，当以我国为著。早在1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，即规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效（第115条）。《担保法》制订时，对此问题曾有过争议，但最终仍然规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”（第35条）然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。（注：参见马放海、蒋大兴：《〈担保法〉立法技术批判》，载《现代法学》1997年第1期。）因为从其本旨及关于抵押权的顺序等规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权；不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。

　　笔者认为，对重复抵押及由此而引起的抵押权竞存，应予承认。理由如下：

　　第一，重复抵押并不悖于物权及抵押权制度的本旨，而且有利于充分发挥抵押物的融资功能。对此，持肯定说的学者们已有充分的阐述，兹不赘述。

　　第二，重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，重复抵押中的权利人应可保有于一定条件下实现其后位担保权益的合理期望。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，其不能先于前顺序的抵押权而实现，故其不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁（除非先设的抵押权未经登记）。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其担保权益才有可能实现。对这种无损于他人的合理期望，法律有什么必要“扼杀”呢？

　　第三，重复抵押一般也不违背权利人的意志，或无损于其权利之救济。重复抵押多在抵押权人知情（抵押物的登记情况可供查知）并愿意接受“可期待利益”的情况下设立，法律对此自无须干涉。重复抵押若系因抵押人的欺诈及债权人的疏忽而发生，这自然是不符合债权人的意志的，其如知情可能会拒绝与债务人进行交易或要求提供其它担保。但在因欺诈和疏忽而设定了重复抵押并可能对债权人产生不利益之后果的情况下，如同发生其它欺诈行为一样，只能通过权利的救济方式来尽可能减小或弥补损失。而在此情况下，容其保有至少尚有期待价值的抵押权，总比任何担保都没有要强，而且，此项权利的保有丝毫无碍于其它救济手段（如要求另行提供担保、及时中止交易、追究债务不能履行的责任等）的同时采取。因此，立法上对重复抵押固然不宜提倡，但也不应以无效论之，否则将会把重复抵押中的善意抵押权人推向更为不利的境地。

　　第四，重复抵押现象不仅在客观上难以避免，而且，重复抵押的界定，在某些情况下也是颇为困难的，判定其无效则更失公允。例如，因抵押物的价值评估不当或日后价值的升贬，原本重复的抵押于日后实现时或能各得其所，而原非重复的抵押于实现时可能出现消极的重复抵押现象。于此情况下，应如何界定其类别、如何处理？又如，前一抵押所担保的债务已大部分履行，抵押人就抵押物的实际剩余担保价值再设抵押，是否构成重复抵押？再如，在金融机构的抵押贷款业务中，通常要求抵押物的价值应高于债务额的30％左右（即计算所谓的“抵押率”），抵押人如就该部分价值再设抵押，是否亦属重复抵押？此外，一物之上的两个抵押权如系同时设定，应如何认定哪一个是重复的抵押并进而判定其“无效”呢？

　　第五，包括我国在内的绝大多数国家的立法上已对一物数押情况下抵押权的顺位排序做有明确规定，立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权竞存问题已得到妥善解决。而且，这种立法规定本身，即意味着对重复抵押的认许，因为在抵押物之价值足以满足所担保的各个债权的情况下，抵押权顺位之规定对各抵押权人来讲并无重大意义，这种规定最主要、最实质的意义恰在于解决重复抵押引起的抵押权并存及其效力冲突问题。

　　（二）抵押权竞存的类型及其效力关系

　　1.抵押权登记之效力与抵押权竞存之类型

　　物权的设定与变动，以公示为原则。根据抵押权的特性，各国立法上对其公示的方法，均选择为登记。但登记的效力如何，学说及立法上却有不同的主张，概有登记要件主义与登记对抗主义两大派别。此外，晚近之立法例上还出现了一种折衷或称兼采的做法，我国台湾地区民法为其著例。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义（第758条），其后制定的《动产担保交易法》中，对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义（第2条、第5条）。我国《担保法》中，也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了依法必须登记的和可自愿登记的两类抵押权，并以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外（第41－43条）。如此，抵押权的竞存，即有登记的抵押权竞存、未登记的抵押权竞存、登记的抵押权与未登记的抵押权竞存三种类型，后两种类型，仅可发生于依法得自愿登记的普通动产之上。

　　2.抵押权竞存时的位次排序

　　如前所述，在同类担保物权竞存的情况下，发生何者优先的顺位排序问题。不论是采纳登记要件主义的立法，还是采纳登记对抗主义的立法，在登记的抵押权竞存时的位次排序问题上，通采两个基本规则：一是“先登记原则”，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的；二是“同时同序原则”，即同时（一般以日为单位）登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则（第54条第1项、第2项前句）。

　　在贯彻或兼采登记对抗主义的立法中，于抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题：一是有的登记有的未登记的，抵押权的顺序如何？二是两个以上的抵押权均未登记的，其顺序如何？对于前者，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论上及立法上通采“登记在先”原则，即登记的抵押权优先于未登记的抵押权，我国《担保法》中亦采此原则，规定：抵押合同自签订之日起生效的，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”（第54条第2项后句）。（注：登记的抵押权获得优先效力是否还应限定抵押权人须为“善意”，法无明文，理论上有不同的观点。笔者认为，在此强求“善意”之条件，毫无道理。）对于后者，理论上及立法上则有“成立在先”与“次序同等”两种不同的主张，我国《担保法》中系采成立在先说（第54 条第2项）。对此问题，笔者认为尽管设定在先说不无道理，但比较起来，次序同等说的理由更具说服力：首先，在物权法理论上，严格说来，仅有抵押合同而未办抵押登记的，真正的具有物权意义的抵押权尚未成立。纵依登记对抗主义之立法，其旨趣也排斥了设定在先原则的适用，“既然非经登记不得对抗，那么，未经公示的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。如果允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。”（注：王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，第459页以下。）第二，依学说判例，未登记的抵押权不得对抗的第三人之范围，应包括普通债权人在内，（注：参见孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第356、358页；唐德华、奚晓明等：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第109页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第701页。）而依设定在先说，先设定的未登记之抵押权却可对抗后设定的未登记抵押权，这无疑将导致后一抵押权人的地位尚不如普通债权人。这种结果的出现，显然既不合立法本意，也有悖逻辑。第三，“适用‘设定在先’原则会危及交易的安全，也有失公平。”前一抵押因未经公示，后一抵押权人往往无从得知抵押物上已存的权利负担，“法律也不应强加给后一抵押权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的抵押权的义务。”（注：王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，第460页。）然依设定在先原则，后一抵押权人因不知情而复设了未登记的抵押权，其利益即可能遭受不测之损害。同时，采行设定在先原则，亦无法防止抵押人与某一个抵押权人串通，虚填或变动签约日期，从而使其取得优先地位并以此对抗他人的抵押权的现象。有鉴于此，笔者赞同未登记的抵押权次序同等说。将来完善民事立法时，可将《担保法》第54条第2项中“未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同，按照债权比例清偿”之规定，修正为“未登记的，顺序相同，按照债权比例清偿。”

　　三、质权的竞存及其效力关系

　　质权的竞存，概可能有动产质权之间的竞存、权利质权之间的竞存、质权与转质权的竞存三种类别。然在立法及理论上，对质权之间尤其是动产质权之间得否发生竞存问题，争议颇大。笔者认为，对质权的竞存问题，不能一概地肯定或否定，而应区别情况，分别对待。

　　（一）动产质权竞存的理论与立法规定之检讨

　　同一动产之上，能否设定两个以上的质权并发生质权的竞存，立法及理论上有两种态度。德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说，而多数国家立法上对此未做明确规定，唯在解释上有肯定与否定两种意见。在《德国民法典》中，对作为质权设定要件的质物占有之交付，除规定了直接交付、简易交付外，也认可了指示交付，并对质权的顺位等问题做了规定（第1205条第2款，第1209条、1232条）。《瑞士民法典》中规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”（第886 条）“一物负担若干质权时，质权人按其顺序受清偿。”“质权人的顺序，以设定质权的先后日期为序。”（第893条）《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”我国台湾地区民法中，对动产质权得否依指示交付方式设定并成立后位质权，未做明确规定，学界之观点，则有二帜。如倪江表先生认为：质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物之上，势不能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权，自无所谓质权顺序问题。（注：参见倪江表：《民法物权论》，台湾正中书局印行，第329页。）而史尚宽先生则认为：动产质得就同一物同时成立数个质权，其典型情形即是出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。后成立之质权，若系依间接占有之让与而设定者，则先成立的质权，无论如何，优先于后成立之质权。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第324页以下。）对于我国《担保法》中规定的精神如何，学界亦有不同的理解，但以否定说居多。

　　肯定一物数质的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的。所谓指示交付，又称返还请求权之让与，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。相对于现实交付而言，指示交付与简易交付、占有改定等同为观念交付，是为了交易上的便利而采取的变通交付方法。（注：参见孙毅：《物权法公示公信原则研究》，载《民商法论丛》第7卷，第494页。）质权设定中的指示交付，谓“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。”（《德国民法典》第1205条第2款）据此，出质人即得将已出质之物，依指示交付的方式再行出质，设定后位质权；亦得将已出租、出借或交由他人保管之物的返还请求权让与质权人，并将设定质权之情事通知直接占有人，以代替质物的实际交付，且得依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之上即能设定数个质权，并发生质权竞存时的顺位问题，而其顺位，原则上应依质权设定的先后定之。那么，理论上及立法上的这种设计，是否完美、是否可行呢？笔者以为不然：

　　首先，依指示交付的方式设定质权，与质权的特性及担保机能不合。质押担保的长处，在于质权人直接占有、控制着质物，并得于其债权受偿前留置质物，这既对出质人产生较大心理压力从而促使债务的积极履行，又能在债务届期未能履行时可靠地保障债权的实现。质押担保之缺陷，乃在于一方面牺牲了质物的用益功能，另一方面尚得耗费保管质物之费用与精力，既不经济，也不便宜。而依指示交付的方式设定质权，质权人不必现实占有质物，虽可于一定程度上克服质押担保之缺陷，但同时也使质押担保的长处丧失殆尽。

　　其次，允许以指示交付的方式设定质权，与物权法的公示公信原则相悖。动产物权的享有与变动，以占有和占有的转移即交付为其公示方法，而这里的占有和交付，系指直接占有和现实交付。（注：参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第193 页以下。）以占有改定的方式代替标的物的现实移交，被通认为是纯粹的观念交付，不具有公示性，因而各国立法均禁止以此方式设定质权。而以指示交付的方式代替质物的移交，是否具有公示效用并取得公信力，理论上则有不同的看法，有的认为其与直接交付具有同样的公示效用和公信力，有的认为其具有不完备的公示公信效力，也有人认为其根本即无公示公信效力。笔者仔细观察后确信，指示交付与占有改定一样，也是纯粹的观念上的交付，依此方式设定质权，没有任何表彰质权存在的外在形式，除出质人（或另加债务人）、质权人及质物的占有媒介人外，他人无以从外部征象知晓质权的存在。故以此方式设定质权，无有公示，自亦无公信力。

　　第三，为克服传统民法上动产只能质押不得抵押的缺陷，现今之学说及立法已普遍接受了动产抵押制度，我国《担保法》中亦从此潮流。于此格局下，对碍于客观情况而不便或不能现实交付之动产，当事人完全可以另选择抵押的方式设定担保。得依指示交付方式设定质权的“传统”做法，已无实际价值，完全可予废弃。

　　第四，允许以指示交付的方式设定动产质权并允许质权的竞存，还会带来一系列难以解决的现实问题。如：对于有关当事人恶意串通，虚设质押或补签设质契约，以对抗、排斥他人之正当权利的现象，如何防止？前一质权人未直接占有质物，出质人或物之占有媒介人又擅自将该物向善意之他人出质并移交物的占有，他人得否善意取得该质权，哪一个质权优先？发生质权竞存情况后，前位质权人还得否转质，后位质权人又有无转质的权利？依指示交付设定的质权与登记的动产抵押权竞存时，何者效力优先？其与未登记的动产抵押权竞存时，其效力关系又如何？这些问题，虽“假设性”稍强，但绝非不能发生。

　　据上所论，笔者认为，《担保法》第64条第2 款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”之规定及第65条中所称的“质物的移交时间”，系指质物占有的现实移交及其移交时间，指示交付不得作为移交质物的代行方式。（注：在质物已由他人保管且质权人又不便实际占有、保管质物的情况下，将质权设定之情事书面通知原保管人，并由质权人以适当方式控制质物、表彰质权的（如在存放质物之仓库加锁或贴封质押封条等），亦可认定质押合同生效。《意大利民法典》第2786条中即有类似规定。至于质物现实交付后，质权人将质物转交他人保管并能以适当方法控制质物的，当无碍质权的成立和存在。）依指示交付方式而设定的“后位质权”，只能在“前位质权”所担保的债权受偿后方可取得质物的占有并使质权开始生效，而此时“前位质权”已经消灭，故不发生质权的竞存及其顺位问题。至于订立一份质押合同而担保数个债权人的债权并移交质物归数个债权人共同占有的情况，也不发生质权竞存问题，因此种情况下设定的是一个质权，唯该质权归数个债权人“准共有”而已。（注：参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第237页。）

　　（二）权利质权的竞存及其效力关系

　　肯定动产质权竞存的学说及立法，对权利质权的竞存问题，一般也持肯定态度。笔者虽否定动产质权的竞存，但认为对于权利质权的竞存问题，则不能一概否定，而应根据权利质权设定要件的不同，分别对待。法律上根据权利质权标的的不同，规定了移转权利凭证的占有和办理出质登记两种公示方法。依权利质权标的的性质，凡可以移转权利凭证之占有的，应当以移转占有进行公示；不能移转权利凭证占有的，应当以出质登记进行公示。（注：参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第285页。）因公示的方式不同，同一财产权利上得否设定数个权利质权，也就有了不同的情况：

　　1.以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单以及依法可以转让的其它债权出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效（《担保法》第76条）。此类权利质权设定要件中的权利凭证之交付，与动产质权中质物的交付要件类同，故而这类财产权利上不能设定数个质权，亦不发生质权竞存的问题。

　　2.以依法可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权利出质的，出质人与质权人应当订立书面合同并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效（《担保法》第79条）。这类权利质权，在权利性质和设定要件等方面，与权利抵押权无实质差异，仅是立法上的归类不同而已。由于其以登记为公示方法，故完全可能并应允许数个经登记的知识产权质权发生竞存。其顺序的排列，自应以登记的先后为准；同时登记的，则处于同一顺序。

　　3.依《担保法》第78条的规定，以依法可以转让的股票或有限责任公司的股份出质的，其公示方法为向证券登记机构办理出质登记、将股份出质记载于股东名册。这里，法律未要求以股票出质须移转股票的占有、以有限责任公司的股份出质须交付出资证明书。以此来看，似得依登记或记载的方式在同一股票或股份上设定数个权利质权。但有学者根据《公司法》的有关规定并结合股票、股份证书的特性，指出：以股份有限公司的记名股票出质的，应以股东（出质人）在股票上背书并交付于质权人为必要，向证券登记机构办理出质登记倒为不必；以无记名股票设定权利质权的，则应以向证券登记机构办理出质登记为公示方法；以有限责任公司的股份设定权利质权的，应以股东向质权人交付出资证明书为必要，《担保法》中将此种质权的设定公示限定于股东名册的记载而非出资证明书的交付，显有不当。（注：参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第285页。）笔者赞同这种观点。准此以解，在记名股票和有限责任公司的股份之上即不能发生质权的竞存，唯以无记名股票出质的，方得设定数个质权，其顺序亦自当以办理出质登记的先后确定。

　　（三）转质情况下的质权竞存问题

　　转质，是指在质权存续期间，质权人为担保自己之债务，将质物移交于其债权人而设定新质权。理论上及立法例上，根据转质是否征得出质人（质物所有人）的同意而将其分为承诺转质与责任转质两种情形。但各国立法关于转质问题的规定，并不相同。

　　《意大利民法典》中对质权人使用和处分质物持否定态度，并明确规定“债权人不得以质物设定质押”（第2792条）。《瑞士民法典》中则明文规定了承诺转质且只承认此种转质（第887条）。德国、法国等绝大多数国家的民法对承诺转质虽未做规定，但解释上均予认可，我国情况亦同。在承诺转质的情况下，于质物上发生原质权与转质权的竞存。由于质权人将质物转质的行为本身即意味着其放弃对后设定的转质权的对抗力与优先力，故在该两种质权竞存的情况下，转质权的效力当然优先于原质权。

　　对于应否允许责任转质，理论上有不同的意见，承认责任转质的立法也仅为少数，且附以严格的条件（见《日本民法典》第348条、我国台湾地区《民法典》第891条）。绝大多数国家的立法上不允许质权人进行责任转质，但承认转质权的善意取得。例如，依《德国民法典》第1207条的规定，在质物不属于出质人的情况下，所设定的质权准用民法典中关于动产善意取得制度的规定，即第三人得善意取得质权。依理推之，责任转质亦仅在转质权人为善意的情况下，方得成立。《瑞士民法典》中也有质权善意取得的规定（第884条第2项），同时还规定，在第三人善意取得质物或质权的情况下，“质权人，对因其擅自让与或转质质物而造成的损失负完全的赔偿责任”（第890条第2项）。笔者主张，我国立法及其解释，均不应允许责任转质行为，但在完善担保制度时，可规定质权的善意取得并准用于转质的情况。在转质权系善意取得的情况下，转质权人的质权无疑亦应优先于原质权人的质权。

　　对于质权人以其占有的质物转而为他人设定抵押权，以及留置权人以其占有的留置物转而为他人设定质权或抵押权的情况，笔者认为其与转质的性质类同，故应依同样精神对待并依同样的规则处理。（注：对于抵押权可否善意取得的问题，理论上及实务上颇有争议。我国最高人民法院正在拟订中的《关于适用〈担保法〉若干问题的规定》拟肯定抵押权的善意取得，笔者对此表示赞同。拟订中的该司法解释对于以留置物转设抵押或质押问题的处理态度，亦与笔者的观点一致。）

　　四、抵押权与质权的竞存及其效力关系

　　（一）学说及立法上对抵押权与质权竞存的态度

　　同一动产，得否既质又押而发生抵押权与质权的竞存，理论上及立法上的态度亦有分歧。从理论观点看，有允许竞存的肯定说、不允许竞存的否定说和部分允许的折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的竞存而禁止先质后押的竞存，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的竞存和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞存，而不能承认非善意的竞存和重复押、质的竞存。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞存问题未做规定，但解释上多予认可。然亦有少数立法上对抵押权与质权的竞存持否定态度，如日本关于动产抵押制度的立法和商事法中，即设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产（如汽车、航空器、经登记的建筑机械和船舶等）仅得为抵押权之标的，而是得为质权之标的。依此规定，此类动产之上自不得发生质权与抵押权的竞存。我国台湾地区的《动产担保交易法》中也有类似规定。

　　我国《担保法》中对抵押权与质权的竞存问题未有规定，理论上的研讨虽尚不多，但大都认为应承认抵押权与质权的竞存，最高人民法院正在拟订中的《关于适用〈担保法〉若干问题的规定》也拟采此主张。不过，也有学者认为应限制或禁止先质后押。笔者认为，日本等的动产抵押立法中将某些动产从其本属的质押标的物范围中抽出转而规定为抵押标的物，并禁止再于此类动产之上设定质权，此种顾此弃彼的做法未免过于僵硬，不利于动产担保效用的充分发挥，也限制了当事人对动产担保方式的选择，不足为取。我国《担保法》中未有得抵押的动产即不得质押的限定，而是允许当事人根据情况和需要选择抵押或质押，这种处理是恰当的，而这种处理方式本身，也隐含了对动产之上抵押权与质权竞存现象的认可。与前述抵押权的竞存问题类似，为充分发挥物的担保效用，应允许对抵押物的剩余担保价值再予出质或对质物的剩余担保价值再设抵押；对于重复押、质的情况，法律上固不应持积极态度，但也不宜对后设立的抵押或质押以无效论，立法上如对抵押权与质权竞存时的效力关系做出规制，问题同样可以得到妥善解决。而先押后质与先质后押，二者在性质上是相同的，肯定其中一种，即应同时肯定另一种，而不应分别对待。

　　（二）抵押权与质权竞存时的效力关系

　　依我国《担保法》的规定，抵押权与质权的标的唯在动产上发生重合，故两权的竞存也只能是动产抵押权与动产质权的竞存。依物权法之基本原理与规则，抵押权与质权竞存时何者的效力优先，原则上亦应根据两权设定的先后定之，但也有例外情形。分述如下：

　　1.先押后质的情形。基于担保物权的共通属性，在此情形下应使先设立的抵押权优先于后设立的质权。唯有例外者，若先设立的抵押权未登记，则因其不具有对抗效力而不能优先于后设立的质权，此时质权反居于优先地位。

　　2.先质后押的情形。同样根据担保物权的属性，在此情形下应使先设立的质权的效力优先。但在质权人以其占有的质物转而为善意之他人设定抵押权的情况下，规则当有逆反，后成立的抵押权应优先于质权人的质权。

　　3.同时押、质的情形。这种情形，显属罕见，但并非不可能发生。此情形下抵押权与质权的效力关系应如何处理，概可能有多种观点和方案，但依物权法理，当认为两权同时设立，效力同等，故顺序相同，应按照所担保的债权的比例受偿（抵押权若未经登记，其效力则弱于质权，自不待言）。

　　五、留置权的竞存及留置权与抵押权、质权的竞存

　　依《担保法》之规定，留置权这种法定担保物权，其标的物亦仅得为动产，故留置权的竞存以及留置权与抵押权、质权这两种约定担保物权竞存，也只能发生于动产之上。

　　（一）留置权的竞存及其效力关系

　　同一动产之上得否成立数个留置权，立法上未见有明确规定，理论上则有否定与肯定两说。否定说谓，留置权的成立和存续以债权人依合同关系占有留置物为前提，并以继续占有留置物为必要，而同一留置物之上，不能成立两个占有，故无以同时存在两个留置权。肯定说则谓，留置权因具备法定要件而成立，同一标的物可以因为数个债权与该标的物有牵连关系而成立数个留置权。至于留置权行使的先后次序，因留置权类似于质权，故于法无明文时得准用质权的规则，以成立的先后确定其次序。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第464页；邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第343页以下。）

　　笔者对留置权的竞存问题持肯定态度，但认为不应以成立的先后定其次序。留置权发生竞存，有实证之根据，如在因加工承揽合同而发生的留置权关系中，留置权人将对标的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又转交由他人完成，标的物上即得再成立该他人之留置权；在因运输、保管而发生的留置权关系中，留置权人若将标的物（全部或部分）交与他人转运、转存的，留置物上亦同样得再发生他人之留置权。或有人认为，此种情况下先成立之留置权因留置权人丧失了对留置物的直接占有而应归于消灭，后一权利人相应地取得留置权，至前一留置权人回复对标的物的占有时，虽得发生其留置权的恢复或再生，但后一留置权此时则归于消灭。故此，先后成立的两个留置权非同时存在，自不发生竞存问题。笔者认为，前述情况下，转加工承揽人和转运人、转存人依法当然得对标的物取得留置权（除非该项权利被约定排除），而前一留置权人虽一时丧失了对标的物的直接占有，但仍居于间接占有人的地位，并未失去对标的物的控制，亦非不得请求返还标的物之直接占有，故其留置权仍为继续而未丧失。对上开之情形，以前一留置权消灭为解，不仅理论上显有不妥，不能贯通类似情况，而且在实务上也将会遇到诸多难题。《日本民法典》第302 条中关于留置权人经债务人承诺而将留置物出租、出质等而丧失直接占有的，留置权不消灭的规定，颇值认同，而上开情形，与此同类，应做同样的解释。故此，应当认为，留置权原则上得发生竞存，至于其顺序，除非另有约定，当以后发生的留置权优先为是。

　　（二）留置权与抵押权的竞存及其效力关系

　　1.先押后留的情形

　　某一动产上设定抵押权后，由于抵押物并不移转占有，当抵押人将该动产交与他人加工、维修、保管或运送时，即可能因其未清偿与此相关的费用而于该动产上依法成立他人的留置权，从而发生抵押权与留置权的竞存。

　　从法理及立法上看，抵押权与留置权的竞存不能禁止，也无法禁止。但关于先押后留情形下二者的效力关系应如何解决，则有不同的观点：（1）认为应依其成立的先后次序定之，先设定的抵押权优先于后成立的留置权。（2）认为应依其实现的期限先后定之，即先届期者先实现，其效力也就优先。（3）认为留置权的效力优先于抵押权。持此观点者居多，理由之阐述也颇为详尽。（注：参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第75页；王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，第467页以下。）（4 ）认为留置权人如为善意，则留置权虽后于抵押权而发生，其效力也优先于抵押权，否则，其效力应次后于先设的抵押权。（注：参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第163页。）从立法上看，对此问题做出明确规定者不多，且精神不尽一致。如美国《统一商法典》第9－310条关于“技工留置权（修理工留置权）”规定之精神，与上述第（3）种观点相同。我国《海商法》第25 条中关于“船舶抵押权后于留置权受偿”的规定，亦同此精神。而台湾的《动产担保交易法》第25条关于“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人”之规定，则显然持上述第（4）种观点。我国《担保法》中对抵押权与留置权的竞存问题未做规定，理论上多认为留置权应优先于抵押权，但也有不少学者认为应附加留置权人为善意作为前提。

　　笔者赞同留置权优先的观点及其理由，同时认为留置权的优先地位无须以留置权人的善意为条件（下文所述之“先质后留”情形，亦同）。这是由于，依法律规定之精神，留置权人在对标的物进行加工或服务时，无须审查标的物上是否存在其他权利负担，留置权人于正常业务活动中对客户交与的动产进行加工、修理或保管、运输，此正当行为亦不存在是否侵犯他人的抵押权之问题。留置权人纵使知道标的物已设有抵押之情事（即非属善意），亦不影响其对客户及标的物进行正常的业务服务行为，并对凝其材料和服务于其中的标的物享有法定优先的留置权。否则，依抵押权得对抗知情的留置权人的做法，其结果要么使得“加工人、承运人、保管人为保护自己的利益而拒绝签订加工承揽、货物运输、仓储保管诸合同”，（注：崔建远：《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》1991年第5期。）要么使得直接对标的物提供了服务而使其保值或增值的债权人反居于次后受偿地位，“等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任”，（注：崔建远、宋延军：《关于抵押权的探讨》，载《吉林大学社会科学学报》1990年第3期。）或者间接迫使留置权人要求债务人另行提供担保，或迫使债务人另寻不知情者为其财产提供服务。这显然既不合情理，不符“奖励经济价值的创造和保持”这一现代立法的经济价值目标，亦有悖法律规定之本旨，“导致留置权制度功能的减弱或丧失”。（注：崔建远：《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》1991年第5期。）当然，对于抵押人与他人恶意串通，以对抗抵押权的实行为目的而就已抵押的动产虚设留置权或故意发生非必要的留置权以及为隐藏、转移抵押物而保管、运输的，法律上自不能放任其得逞。依《民法通则》第58条的规定，这类行为本身即属无效，自亦不发生与抵押权的竞存问题。

　　2.先留后押的情形

　　在留置物上又设定抵押权，根据设定人的不同，分为两种情况：一是动产的所有人于留置权发生后又以留置物为他人设定抵押权。此种情况下，自当认为先发生的留置权优先于后设立的抵押权。二是留置权人以其占有的留置物向善意之他人（如留置权人的债权人）设定抵押权。这种情况下，则应使后成立的抵押权优先于留置权，已如前述。

　　（三）留置权与质权的竞存及其效力关系

　　留置权与质权的竞存，亦有先质后留与先留后质两种情形。质物上又成立留置权，又有两种情况：一是债权人取得动产质权后，又基于对质物加工、修理等原因而对该财产享有了留置权。此种情况下，一般规则仍是留置权优先，但由于质权人与留置权人重合，故不妨由权利人选择先实现哪一个权利或在可能的情况下同时实现。二是质物上又成立他人的留置权。例如质权人将质物交由第三人代为保管而自己为间接占有时，第三人得对其保管的质物依法取得留置权。此种情况下，留置权自然应优先于质权。留置物上又设定质权，因设定人的不同也可能有两种情况：一是留置权成立后，动产所有人为担保同一债权人的其他债权又以该留置物为其设定质权。这种情况下的处理规则，与先质后留中的第一种情况相同。二是留置权人擅自以留置物向善意之他人出质。前文已论，此种情况下，善意之他人获得的质权，应优先于留置权。

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