微软“黑屏”行为的合法性与道德的非难性

　　为打击盗版，微软公司在2008年10月推出正版增值计划的同时，启动正版验证计划：安装了盗版Windows XP专业版的电脑将每小时被强制“黑屏”一次，Office的菜单栏也将被添加“不是正版”的标记。此计划一出，便引起轩然大波，并被媒体称为“黑屏”行动。社会舆论普遍认为“黑屏”行动不可理喻、难以接受。不少专家也纷纷表示，微软的“黑屏”行动超越了合法的界限，侵犯了用户的电脑所有权和个人隐私权，也危及到信息安全，是“以暴制暴”侵害消费者利益的私力救济行为。国家版权局副局长阎晓宏先生接受采访时提出，国家版权局对包括微软在内的各种权利人组织与机构的正当维护权利表示理解与支持，但维权的措施需要恰当，不能过分，（微软）是否应该采用黑屏这种方式值得商榷。[1]笔者认为，微软的“黑屏”计划在法律上具有正当性，但在道德上具有非难性。微软在我国的经营策略对我国版权战略的制定和实施具有重要的启示意义。

　　一、“黑屏”行动的合法性

　　专家们对微软的“黑屏”行为的置疑主要集中在以下几个方面：（1）微软非法侵入计算机信息系统，侵害了电脑用户的财产权和人格权。因为电脑屏幕是电脑用户的的个人财产，微软没有理由用侵犯他人财产的手段维护自己的合法权利，微软“黑屏”行为是一种“入室涂鸦”的行为。微软非法侵入计算机信息系统的行为情节非常严重，甚至可能构成犯罪。（2）微软“黑屏”行为与“病毒”、“恶意程序”没什么两样。微软实施“黑屏”强制性正版验证，每隔60分钟一次的“黑屏”，“修改桌面背景”的行为，以及植入“登录中断的对话框”、“永久通知和持续提醒的对话框”，是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”，涉嫌破坏计算机信息系统罪。[2]（3）微软的行为是“以暴制暴”，是侵害消费者利益的“私力救济”行为。[3]笔者认为，从法律的角度来说，这些观点似乎都难以成立。

　　（一）从侵权法角度说，“黑屏”是消费者自己行为的结果

　　从“黑屏”的发生过程看，它完全是盗版软件用户自己行为的结果。根据微软“正版增值计划”的介绍，如果盗版者在2008年10月20日后继续上网升级，下载的“正版增值计划”中包含了正版软件的验证程序，盗版者如果运行该程序将会产生“黑屏”的结果。在这个过程中，盗版用户有充分的条件和机会选择接受或者避免“黑屏”：（1）他可以选择关闭电脑里面的自动更新程序；（2）可以选择不下载“正版增值计划”；（3）也可以在下载完正版验证程序后，在安装过程中有三次退出安装或参与该计划的机会。微软的“黑屏”行动，已通过媒体铺天盖地的报道而为社会公众广为知晓。盗版软件电脑用户在知悉“黑屏”行动后，仍然主动链接到微软网站下载含有验证程序的软件，并主动让该程序在自己电脑中运行，最终产生“黑屏”的结果。盗版者主动“体验”“黑屏”的行为，难道还要将责任怪罪于微软？在“黑屏”的过程中，微软并没有主动实施任何行为：链接到微软网站者是盗版用户，下载可能导致“黑屏”的正版验证程序者是盗版用户，运行该程序者还是盗版用户。既然微软没有主动进入盗版者电脑，没有强迫盗版电脑运行相关的程序，又如何认定微软未经用户同意的“非法入侵”和“破坏计算机信息系统”？何以谈得上侵害电脑用户的财产权和人格权？

　　没有实施加害行为，就不够成侵权，这是侵权行为法的基本规则。如果说微软自始至终都“安分守己”，却强行认定“黑屏”是微软“入室涂鸦”，在逻辑上来说是难以成立。正如无辜的药品销售商决不应因他人强行从其药店抢夺并服用药品后中毒身亡而承担侵权责任一样。

　　（二）从软件定性来说，正版验证程序并不是“病毒”或“恶意程序”

　　导致“黑屏”结果发生的正版验证程序，与病毒、恶意程序存在质的差别。根据《计算机信息系统安全保护条例》第28条的规定，计算机病毒是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。自我复制能力和感染其它程序文件是病毒的两个基本特征，正版验证程序不会自我复制，也不会感染其他程序文件，与病毒有天壤之别。恶意程序是指没有带来有效作用却会带来危险或用户不希望看到的效果的程序。正版验证程序虽然会产生可能导致盗版用户不愉快、不方便、不合理的“黑屏”效果，但对正版软件用户并无影响，因此它与对所有用户都带来危险或不利效果的恶意程序具有本质的区别。

　　（三）从权利行使来说，“黑屏”是微软正当的“私力救济”措施

　　法律并不禁止私力救济，私力救济在理论和实践中普遍存在。私力救济是一种自然权利，一如《葡萄牙共和国宪法》第21条所规定的，“任何人均有抗拒侵犯自身权利、自由与保障的指令，并有权在无法求助于公共权力机关的场合以武力抗拒任何侵犯。”从法律制度来说，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济形式已被认可为法律上的正当权利。从实践角度说，权利人制止他人侵害自己的权利和请求他人履行其义务等，都可视为常见的私力救济。私力救济之所以普遍存在且具有正当性，因为公力救济具有滞后、被动等特点，难以有效制止违法行为，而且国家的能力和资源有限，对于社会冲突，不愿意也不可能完全包揽，因此各国司法政策普遍诱导当事人以和平方式自行解决纠纷，对于纠纷解决中一定程度的强力，也往往视而不见或保持克制。[4]

　　当然，私力救济并非毫无限制，应当以不得损害他人合法利益和社会公益作为其边界。然而，这种标准非常模糊，一般采取合比例性原则来界定，即采取的手段是否适当且造成的危害小于被制止行为所造成的损害。对于“黑屏”行动来说，该行为只是将继续升级的盗版软件用户桌面变黑，不影响用户电脑的运行。这与1997年的“江民硬盘炸弹事件”性质完全不同。在“江民硬盘炸弹事件”中，江民公司为制止盗版行为，在其主页上发布的kv300l++版杀毒软件中内含逻辑炸弹，杀毒软件的盗版用户执行kv300l++时，硬盘数据均被破坏，同时硬盘被锁，软硬盘皆不能启动。如果说“江民硬盘炸弹事件”是将盗窃者一棍子打死，那么“黑屏”行为仅仅是对偷盗者大声呵斥。如果说对偷盗者大声呵斥的行为都超出了合理的限度，那么现实生活中所有防盗措施都超越了必要限度：围墙上的碎玻璃和铁丝网可能划伤偷盗者，看门狗可能咬伤盗窃者，甚至报警器刺耳的警报声都可能引起盗窃者的心肌梗塞。笔者认为，“黑屏”行为不同于“江民硬盘炸弹事件”，没有超出必要的限度，不是“以暴制暴”的行为，而是合理合法的私力救济行为。

　　二、“黑屏”行动的道德非难性

　　微软的“黑屏”行为虽然在法律上具有合法性，却遭到了社会舆论的普遍谴责，也为许多学者所口诛笔伐，这反映出该行为在很大程度上具有非难性。微软的可责性主要体现在纵容盗版打压竞争对手和利用垄断地位高额定价获取暴利两个方面。

　　微软在我国推行其操作系统时，遇到了国内的金山、红旗和国际上的Linux、Unix、Mac OS等竞争对手。为了确立和巩固自己在操作系统上的霸主地位，微软又使出了屡试不爽的低价竞争法宝，在我国则换成了更为露骨的纵容盗版方式。比尔·盖茨在1998年接受《财富》杂志采访时将这种策略表露无疑，他说道：“只要他们想偷，我们希望他们偷我们的，他们会上瘾，我们由此看到未来十年的收成。”在此后的十年中，微软对“番茄花园”等免费下载微软软件的网站“姑息养奸”，任由这株小番茄经历成长期、鼎盛期、衰退期。微软通过“番茄花园”等网站的零价格倾销将国内所有潜在的竞争对手消灭在萌芽状态，所剩无几的软件企业也只能通过政府的零星采购或少量补贴而苟延残喘，微软竞争对手Linux、Unix、Mac OS等在争夺中国市场份额中也是节节败退。[5]微软通过长期的免费使用培养了国人对其软件的偏好和依赖，形成事实上的锁定效应，最终达到了一统国内PC机操作系统山河霸业之目的。

　　微软在巩固自己操作系统市场霸主地位之后，一方面仍然维持高不可及的定价，根本不考虑我国国民经济发展水平，对WindowsXP以及Office系列软件坚持全球统一定价，其中WindowsXP简体中文专业版售价2578元，Office2007简体中文专业版售价3999元。微软在多家媒体中辩称，在2008年国庆期间对Office 2007家庭和学生版大幅降价到199元。这种辩护更张显了微软高定价策略的狰狞面目：199元的定价都能经营非常号，为什么要将价格定到高达20倍以上的3999元？是凭借市场垄断地位进行为所欲为的滥定价格？还是故意将价格定得高不可及，迫使广大公众使用盗版？另一方面，开始对盗版行为主动出击，奥运前夕在“番茄花园”事件中小试牛角，在金秋十月里掀起“黑屏”高潮。通过高额定价和反盗版运动，获取超额的暴利。微软欲擒故纵的经营策略固然成功，但却难以逃脱公众对它的道德审判。

　　三、“黑屏”行动对我国制定和实施版权战略的启示

　　微软的“黑屏”行动，激起了国人无比的愤慨和忧虑。愤慨的是微软不顾我国国民经济发展水平，将软件的价格定得高不可及从而迫使国人使用盗版，微软在“逼良为娼”后却祭起反盗版的大旗收取超额暴利；忧虑的是微软能够进行“黑屏”行动，意味着所有电脑都不安全，我国国家信息、企业信息和个人信息完全没有安全感，然而这种不安全状况却毫无解决之策。然而，愤慨和忧虑不能解决实际问题，只有冷静地寻找破解微软滥用垄断地位之策，培育出足以抗衡的软件企业，才能寻求解决之道。

　　我国已经制定并实施了《反垄断法》，我们完全可以用该法来威慑微软，防止其滥用权利。我们需要仔细分析微软是否具有市场垄断地位，是否构成滥用其垄断地位，国内定价高于国外定价是否构成价格歧视，对国人高不可及的定价是否构成暴利或者定价不合理。我们只有像欧盟和日本等国家和地区一样，高举《反垄断法》的大棒，才可能真正有效地防止和限制微软具有经济道德非难性的经营行为。

　　从微软在我国的经营策略中可看出，天下没有免费的午餐，免费的微软盗版软件，是以牺牲我国软件产业的身家性命为代价换取的。如果我们仍然沉醉于使用盗版软件的须臾快乐之中，甚至对盗版行为以法律的名义开脱和辩解，将正中微软们的下怀，我国软件业将永无出头之日。我们与其哀国人之不幸，叹微软之阴险，怒国产软件之不争，不如振作起来，重振我国的软件产业。我国软件业的中兴，需要以营造使用正版软件的社会氛围为基础，以加大政府扶持力度为关键。只有提高对盗版使用者的惩处力度，培养国人使用正版的良好习气，正版软件才会有真正的市场，我国软件企业才可能扭亏为盈并茁壮成长。政府应进一步加强对我国软件产业的政策支持，在加大对国产软件资助力度的同时，提高政府采购中国产软件的比例，让国产软件公司才有能力和资本向微软们叫板。国产软件只有向社会公众提供低价甚至免费的正版软件，培养国人对国产软件使用的兴趣和偏好，才能笼络人心，才有坚实的群众基础。只有加强版权执法并多管齐下，国产软件才有迎头赶上的机会。

　　注释:

　　[1] “国家版权局表态微软黑屏事件：维权要注意方式”， //www.sina.com.cn 2008年10月27日。

　　[2] 思宁：“微软中国的‘黑客’行为涉嫌犯罪”，//blog.sina.com.cn/sining，2008年10月20日。

　　[3] 郑赫南：“微软黑屏行动:维权?侵权?”，《检察日报》2008年10月25日第4版。

　　[4] 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第332－333页。

　　[5] 吴琼：“微软与番茄花园：一场并非战争的战争”，《中国企业家》2008年9月12日。

出处:《中国版权》2008年第6期