沉默权问题：超越两种理路之新说

　　一、引言：一个未尽的问题

　　沉默权是当代西方法治国家刑事诉讼制度的一种重要建制，但其自提出始在西方理论界受到的争议几乎就一直不断。因此，是否应当在中国刑事诉讼制度中设置沉默权及其可行性的问题也是中国刑事程序法治化进程中必须要认真对待的一个理论问题。

　　关于沉默权的问题，在中国学界经历过两次探讨：第一次是在1996年修改刑事诉讼法典的过程中；第二次是在1998年底中国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》之后。在第一次讨论中，占主流的观点是对沉默权的可行性持否定态度，即使是肯定沉默权的积极意义，但也认为不宜在立法中予以明确规定[1]。由于当时的分歧不大，所以，第一次的讨论并未得到有效展开。中国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”，而此规定与中国刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”的要求之间是否协调的问题显得特别突出，正是这一问题引起了学界第二次对沉默权问题进行了持续几年的热烈讨论，而且一度成为电视、报纸等新闻媒体的热门话题。从总体上看，尽管第二次讨论对沉默权的应然性和实然性并未达成共识，但是持肯定态度的主张开始成为主流的观点，而且尤其显得激进的是个别司法实务部门还实行了一种“零口供”的改革措施[2]。

　　任何制度都离不开具体的社会情景，其变革应当是一个逐渐演进的过程。因此，一种巨大的制度改革，如果对其必备的条件缺乏较为充分的理论论证，其审慎性无疑是大有疑问的。在我看来，学界关于沉默权问题的探讨，尽管看起来轰轰烈烈，但由于视野的局限和理论工具的缺乏，使得对沉默权问题的把握仍停留在一个较为浅表的层面。尽管现在对沉默权持肯定论者居多，但其在论证时多是执拗于沉默权的应然性，既没有考察在西方对沉默权之“副作用”的缓解机制，也基本上缺乏对西方国家和中国的比较分析，所以，肯定论者提出的改革主张就不免让人觉得有些惴惴不安。否定论者多是以中国的司法能力不高和社会治安较差作为反对沉默权的基本理由，认为设置沉默权将导致本来效率就不高的中国司法运行体制的效率进一步丧失。然而同样令人遗憾的是，“犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪等日益猖獗，社会治安状况日趋严重……”，这些反对理由实际上都只是一种对表面现象的描述；这种停留于现象层面的反对理由不仅听起来总让人觉得有些底气不足，并且在某种意义上可以说也算不上真正的学术研究，比如像“犯罪率”这种数据，不仅无法避免司法“黑数”，而且往往还是人们有意“做出来”的。由此观之，无论肯定论者还是否定论者[3]，由于缺乏对问题的有效分析，其所下的结论都未免显得有些草率，所以，虽然讨论沉默权的热潮也过，但我认为对沉默权问题的理论探讨仍有待进一步的深入。

　　在我看来，作为学术探索，论证问题的学术理路要远比学术（道德）立场重要得多，因为道德关怀往往会阻却人们“面对事实本身”，但在关于沉默权问题的讨论中，已有的分析似乎过多的强调了学术立场的重要性。沉默权问题之所以在中国学界讨论得轰轰烈烈，在很大程度上就是因为它承载着太多的道德意味。因此，在话语热潮过后，也许才能对问题进行“平心静气”的分析。在本文中，我期望像韦伯那样，尽管怀有强烈的价值关怀，但在学术研究中则力求保持“价值中立”的态度（尽管难以做到），实现对肯定论和否定论的研究路数的超越；不妥之处，还请各位方家指正。

　　二、应然与实然：两种立场的理路及其缺陷

　　（一）肯定论与否定论的理路

　　在探讨沉默权问题时，因论者不同，各自的论证重点和表述不尽相同。概括起来，肯定论的理路主要是：在应然性方面，首先，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定的任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”的原则（或不可自我归罪原则）就意味着犯罪嫌疑人、被告人有沉默权（尽管该原则与沉默权不尽相同），既然中国政府签署了该公约，那么，基于履行国际法义务的要求，就应当在中国刑事程序中设置沉默权；其次，沉默权不仅是受刑事追诉者的道德权利和基本人权，而且它有助于实现侦控方和受追诉者之间的力量平衡，而中国刑事诉讼法中犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”的规定不仅与任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”这一国际条约的规定之间水火不相容，而且在司法实践中常常变成了“如实供述罪行”，从而导致违法取证尤其是刑讯逼供现象的普遍存在，所以，设置沉默权，取消“应当如实回答”是促进中国刑事诉讼制度民主化的必然要求[4]。在实然性方面，第一，宪法第35条规定公民有言论自由，以及刑事诉讼法第12条、第43条、第46条关于无罪推定原则、严禁刑讯逼供和重证据不轻信口供的规定等，为引进沉默权制度提供了可行的制度空间[5]；第二，中国市场经济的长期发展促进了广大公民的民主观念和权利意识的不断提高，推行沉默权制度已经具备了必要的思想基础[6]；第三，中国现在的侦查技术和装备虽然比不上当代发达西方国家，但同建立沉默权制度初期的英美等西方国家当时的情况相比要先进得多，因此现有的司法能力也基本能够适应沉默权的要求[7]。

　　在反对引进沉默权制度时，有的否定论者首先在诉讼法理上对其应然性进行了反击。其理由主要有两个方面：一方面是，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定确立的是反对（强制性）自证其罪原则，该原则是为了禁止刑讯逼供，反对不正当地以武力或其他胁迫手段使受刑事指控者供认罪行甚或在没有犯罪的情况下也认罪，但其并不否定公民在和平的情况下对有关的合法调查承担如实回答的义务，所以，并不能从公约推导出犯罪嫌疑人、被告人有沉默权[8]；另一方面是，中国刑事诉讼法中规定受到刑事追诉的人有“应当如实回答”的义务只是一种和平的法律强制，与刑讯逼供以及其他违法取证现象之间并没有内在的必然联系，刑讯逼供等违法取证现象之所以是中国刑事司法久未解决的顽疾，并不是法律没有承认沉默权造成的，沉默权制度并不是解决问题的一块通灵宝玉。有的否定论者并不否定反对自证其罪原则意味着受到刑事指控的人有沉默权，但所有的否定论者都认为，他们的“杀手锏”是就在沉默权实然性方面的反对理由：首先，在具有较多职权主义色彩的中国刑事诉讼结构中，沉默权还较难有立锥之地，即使是设立该制度恐怕也难落到实处[9]；其次，就诉讼文化而言，中国历来较为重视社会和谐与秩序安全，“严惩犯罪分子”是一种普遍的群众心理状态，所以，沉默权恐难获得广泛的公众认同；再次，中国的现状是司法经费紧张，办案人员素质不高，侦察技术含量低，而与之相对的是，犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪、智能型犯罪日益猖獗，社会治安状况日益严峻，即使是采取“严打”政策，刑事司法也显得有些疲于应付，在这种情况下，立法规定犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述义务更符合中国的现实国情，因为，从沉默权的发源地英国在1994年通过《刑事司法和公共秩序法》限制沉默权的使用这一改革来看，沉默权制度确实给发现和惩处犯罪增加了较大的难度[10]。

　　（二）两种理路的缺陷

　　从以上两种主张的理路来看，表面上似乎都有各自的道理，但是由于二者缺乏真正的交锋，所以又基本上是各说各的理，谁也说服不了谁，而谁也无法让人真正信服。在沉默权的应然性方面的分歧，主要原因在于两方对反对（强制性）自证其罪原则是否意味着犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，是否与“应当如实回答”义务相冲突有不同的理解。肯定论者是在广义上理解反对自证其罪，认为它是指受到刑事追诉的人其陈述不得受任何强制。否定论者基本上是在狭义上理解，认为该原则的目的在于禁止对犯罪嫌疑人或被告人采取不正当的武力强制或精神强制，并不排斥在和平情况下进行陈述的法律义务。就此方面而言，我认为并不能分清孰是孰非，因为从语言学的角度来看，语词的意义是附着于一定的历史和社会，并无所谓形而上学意义上的真理与谬误，在一定意义上不过是人的武断所为；关于反对自证其罪原则之强制性的理解，以及一种有罪供述是否构成强制？强制是否正当？主要是一个价值判断和经验把握的问题。比如就沉默权规则最为严格的美国而言（从理论上讲），虽然美国宪法修正案第5条规定了反对自证其罪原则，最高法院也经常引用此规则，但是，“自证其罪”也从未达到最终的明确化阶段[11]，在实践中，受调查者的年龄、性别、身体状况、受教育的程度、对法律程序的熟悉程度和侦察人员的调查技巧等，都可能不知不觉的使犯罪嫌疑人或被告人陷于不情愿的自证其罪的境地[12]，尤其是对刑讯逼供的厌恶也不过是一种有限制的厌恶，有相当数量的对犯罪嫌疑人的心理要胁或是得到了明确许可，或是得到了默许[13]。可以说，要真正做到禁止任何强制性的自证其罪恐怕也许只是一个“乌托邦”。另外需要指出的是，从言论自由的角度来强调沉默权作为一种道德权利的绝对性也是不恰当的，应该说，言论自由的权利无论在道德意义上还是在法律意义上都是相对的，否则，我们就无法解释举证责任倒置这种程序设置（无论是刑事法的还是民事法的，因为刑事法与民事法的区分本身就是人为的）的正当性。在我看来，反对自证其罪原则的根本目的是反对通过刑讯逼供等不正当的武力强制或其他胁迫手段迫使犯罪嫌疑人或被告人供罪，它可以肯定受刑事指控者有沉默权，也可以不赋予其沉默权；之所以许多国家要设置沉默权反对任何形式的法律强制，并不是因为沉默权是一种多么神圣的“天赋权利”，而是因为和平的法律强制很容易“变味”，而且，在某种意义上，沉默权制度可以起到降低司法成本的作用（侦控方避免了在法律强制是否正当方面的举证责任）。因此，在中国刑事程序遭遇沉默权问题时，关键就在于其实然性的分析，然而在这方面各方理路都出现了严重的缺陷。

　　对于在中国刑事程序中设置沉默权的可行性，无论肯定论者还是否定论者都认为离不开一定的制度空间和社会条件的支持。这一宏观性的判断无疑是没有错的，然而，二者在具体分析时出现的问题在于：在制度方面没有抓住问题的要害；在社会条件方面提出的几乎都是一些大而无当的常识性判断，缺乏真正的学理分析。

　　毫无疑问，尽管沉默权并不等于犯罪嫌疑人、被告人不开口说话，但它与如实回答义务相比，的确可能会增加调查犯罪的难度，对此，无论肯定论者还是否定论者都没有异议，二者的分歧只在于是利大还是弊大的问题（前者认为利大于弊，后者认为弊大于利）。任何具体制度都不是孤立存在的，它都必然与其所在法律体系的其他制度存在着有机关联；一个法律制度的弊端总是要尽可能的通过其他制度进行消解，比如对抗性的普通审判程序的效率不足就需要简易程序的缓解。因此，在分析沉默权的制度条件时，关键就是要论证西方法治国家有没有一套制度安排尽可能地弥补了沉默权制度的消极影响，而不只是去看哪些法律制度与沉默权的立法精神相一致。在我看来，对于沉默权制度的消极影响，无论英美法系还是大陆法系各自都有一套起一定消解作用的法律机制；然而正是在这方面，上述两种理路均存在着视觉盲点——他们都只是极力论证中国现有的法律和所加入的国际条约在立法精神上是否支持沉默权制度，以及需要哪些制度来保障沉默权的落实，从这一意义上说，二者的制度分析就有些不得要领。

　　就社会条件而言，肯定论和否定论在诉讼文化、司法能力和治安状况等方面提出了各自的主张。在我看来，对原因的追究不宜过多的倚重于诉讼文化的解释力量。虽然所谓的文化分析是近年来法学研究的一种时髦，似乎是超越法条解释的一种深刻，但往往又成为一种学术无能的表现——文化成了一个剩余变量，也就是含有一切难以说明的现象都用文化归因论来搪塞。根据唯物主义的观点，文化这个主观范畴在很大程度上是受制于一些客观物质条件，依此，诉讼文化在很大程度上就主要是对滥用司法权力的危险性与犯罪的威胁性孰大孰小的一种反应。所以我认为，在沉默权的社会条件方面最终的问题就是对司法能力以及其他客观状况的分析；在这方面，上述两种理路的已有分析是无法令人满意的。肯定论者通过与建立沉默权制度初期的英美等西方国家相比，认为中国现在的侦查技术和装备要先进得多，所以司法能力不存在问题，但是，他们并没有分析中国和西方在所承受的犯罪压力方面的差异，所以，也就无法真正应对否定论者就中国的社会治安状况而提出的挑战，也无法对英国为什么要在1994年通过立法对沉默权做出限制给出一个合理的解释。然而，否定论也并不因为肯定论的论证不力就在理论上站得住脚，他们同样存在着论证无力的缺陷。否定论者就中国严峻的社会治安状况和较高的犯罪率给出一些大而化之的常识性判断，也没有深入比较研究中国与西方法治国家在犯罪的内在机理的区别及其对刑事司法的影响，所以，它也无法应对这样的质疑： 20世纪60年代在西方兴起的犯罪浪潮引起了对沉默权的讨论，但为什么它并没有在根本上动摇沉默权制度？在我看来，在宏观上通过对不同国家社会治理状况所决定的犯罪特征的分析，从而指出：社会治理状况不同，将导致刑事司法对犯罪嫌疑人、被告人的口供的依赖性不同，以及司法对罪犯逃脱法网的容忍度有差异，也许就能说清楚诸方面的问题。

　　三、制度与治理：沉默权的双重基础

　　如果孤立地来看沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人确实可能更愿意选择行使沉默权，而当其行使沉默权时也确实更容易因此而使真正的罪犯逃脱了法网。但是，现代西方法治国家普遍有一套特殊的制度机制和社会治理机制，“诱使”或“迫使”犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中作出了“自愿性”供述，和降低了在被告不供述的情况下的定罪难度，以及为司法容忍罪犯漏网提供了必要的信心。

　　（一）对沉默权之“副作用”的制度性消解机制

　　在我看来，对于英美法系国家的沉默权来说，辩诉交易程序、自由心证制度[14]等是几个重要的配套制度。所谓“辩诉交易”，是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人的定罪和量刑问题所进行的协商和交易，它是英美式的简易程序。通过这种程序，被告人放弃获得对抗式普通程序审判的权利，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所要求的量刑幅度，从而使案件得到迅速的处理。辩诉交易程序除了起到弥补对抗式审判程序的效率缺陷的作用之外，我认为它更是一种通过法律利益悬赏引导被告人招供的重要机制。美国行使沉默权的人只占被讯问者的4.7%，英国大约只占4.5%[15]，应当说这种程序机制起到了重要的作用。我认为，辩诉交易之所以有这样高的“诱供”率，也离不开自由心证制度的“配合”。根据自由心证的原则，法律并不要求法官或陪审团在作出判决时所依据的证据要达到“客观真实”的程度，而只要求其根据“良心”和“理性”形成“内心确信”或是达到“排除合理怀疑”的程度，也就是说其证明标准并非绝对确定而是一种高度盖然性。因此，法官或陪审团的判决并不是完全“以事实（证据）说话”，也有根据经验所作的主观推理和情理判断[16]，比如，诉讼中当事人、律师的社会地位和讲话方式等往往都会悄悄的左右最终的裁判结论[17]，也就是说判决具有一定的主观随意性，尤其是陪审团因为不需要像法官那样说明判决理由所以其随意性更甚[18]，比如：在美国，即便法庭告诉陪审员们不能依据被告拒绝出庭作证的行为而得出任何有罪之推定，但他们还是经常据此推定被告有罪[19]；在英国，近年来发生的严重的审判不公也都是由陪审团判被告有罪[20]。在这种情况下，即使是检察官在没有口供时根据其所掌握的外部证据（exterior evidence）不能在控诉中稳操胜券，被告人也不能就此确信法官或陪审团会作出有利于自己的判决，因此也就不敢贸然选择进入对抗式的审判程序，而放弃沉默权进入辩诉交易程序往往就是一种较为明智的选择。需要指出的是，在英美法系国家，刑事辩诉交易也有一定的差异，比如，辩诉交易（特别是判刑交易）在英国的适用范围就远没有美国广泛[21]；在总体上，传统英国刑事诉讼不会像美国那样对被告施加压力，迫使其表示认罪[22]。在我看来，正是从这里，我们便能在一定程度上理解为什么英国会在1994年通过《刑事司法和公共秩序法》限制沉默权的使用，尽管肇使这种立法的原因是多重的。

　　在大陆法系国家，一般没有辩诉交易这种程序，其简易程序的特征主要是受制于程序的整体结构，比如德国主要是因为常规非对抗式审判和强制控诉规则决定了简易程序的特点[23]。尽管如此，大陆法系国家也有应对沉默权的特殊策略。拿德国来说，主要就是在证据裁判规则中采用自由心证的同时，允许法官和检察官针对被告人的沉默发表不利于被告人的评论，而且，被告人的沉默态度在认定被告人有罪后还可以作为从重判刑的一个因素。从前述对自由心证的分析来看，对被告人沉默态度的评论尽管不是直接针对证据，但它并不是无足轻重的，往往对定罪量刑会起到至关重要的作用。在这种程序机制下，被告人放弃沉默权虽然不会像在英美法系国家中那样获得积极的“利益”，但其行使沉默权往往也容易使自己陷于不利的境地，因为，一切证据包括被告人的举止和态度，都由法官和陪审员本着“良心”和“理性”进行自由判断，所以，被告人在庭审中保持沉默或者拒绝回答有关提问通常会加强控方证据的说服力。需要指出的是，由于没有像英美法系刑事诉讼那样严格的证据规则，因此在一定意义上可以说，大陆法系的法官在刑事诉讼的裁判中有更大的自由裁量空间。正因为如此，在德国被告人没有行使沉默权的积极性，据统计，有近一半的被告人在法庭审判中供认罪行[24]。另外值得注意的现象是，许多大陆法系国家已开始引进辩诉交易这种程序，其原因也正在于辩诉交易能够缓解定罪的难度。

　　（二）社会治理对沉默权之“副作用”的消解

　　一般认为，侦查技术的提高和司法资源的增长所带来的司法能力的提高，是促成传统司法的“罪从供定”向现代司法的沉默权制度变迁的主要动力。但是，从宏观的层面考察，则是社会生活的治理化为其提供了更为重要的基础性支持[25]。

　　现代理性主义的勃兴，使人类看到了自己的巨大潜能，而不再是过去所构想的那个“全知全能”的上帝之子民形象；在这种认识的驱动下，哈贝马斯所言的“现代性工程”就不仅是一个旨在建构“幸福的人间乐园”的期望，更是一个旨在扩大人类对空间、时间、自然、社会和人的控制的方案。在这个方案中，对人的控制基本上是一种最重要的规划。因为，正如涂尔干所说，在世界“祛魅”（席勒语）之后，社会取代了上帝的位置：在传统社会，神的魔法（enchanting）是日常生活的逻辑；而在现代社会，秩序化、常规化、等级化则是知识关切的主题[26]。按孔德的典型表述，知识不是去认识秩序，而是要“创造”秩序，知识就是用来控制[27]。在现代法治社会，各种各样的司法、治安、教育和治疗机构相互衔接，权力构成了一套精细、连续的分化网络，个人陷入了处处受到监控的“全景敞视监狱”（福柯语）。现代社会的控制策略主要是以规范化为权力机制，尽可能地将人们整编到各种科层化的组织（学校、工厂、医院、军队、监狱）当中，以细致的规则、挑剔的检查、对生活和人身的吹毛求疵的监督，不断地对个人进行评价、诊断和预测，并通过文书档案和音像资料的记录将其行为“物化”，在这里，不但个人的行为受到控制，而且个人生活的最隐秘部分如健康状态、道德水平、工作能力、财产状况和生命周期等也受到了监视和调节，权力为个人设下了天罗地网[28]。按福柯的说法，现代社会是一种治理社会[29]。由于社会的治理化，现代国家对民众的控制范围和深度，已经远远超过了马克思富有创新性的资本主义学说的曾经预料；从治理模式来看，在一定程度上可以说，社会主义国家和资本主义国家的区分就没有太多的意义，它们差不多只是民族国家中对立的政治派别手中为方便设计而使用的政治辩词[30]。所以，现代人尽管获得了“法律自由”，但是韦伯还是埋怨社会成了“铁笼”，吉登斯也感叹理性成了“世界主宰者之辇”。

　　现代社会的治理化对沉默权制度的影响主要有两个方面。首先，它使侦查机关容易获得较多的客观实物证据，从而减少了刑事司法对口供的依赖。在治理化的现代社会，无论是社会行动者的大部分日常生活场所（如工厂、办公室、学校、医院），还是更具整体性的情景（如监狱和收容所），人们生活的绝大部分时期均能受到或多或少的持续性监控[31]。其目的，就是要消解西美尔所言的“秘密社会”[32]。各种作息时间表、证件、档案、登记表、录像等是对人实施监视、训练、操纵、评判的基本手段，可以说，人的一生从出生到死亡都陷入了规范化的书面资料和电子信息的重重包围之中，尤其是儿童、病人、疯人、囚徒更容易成为被个别描述、仔细核查的对象。在权利话语的鼓动下，个人对社会治理常常也是积极配合，比如，学生为了“成才”自愿接受学校对其能力和德行的考评，消费者为了获得信用消费主动把个人资料提供给供货商，公民为获得福利国家的援助救济也要向国家公开个人资料。这样一来，许多法律意义上的“私人”信息实际上都变成了“公共”记录[33]。美国在诉讼中选任陪审员时要通过个人档案对候选人员进行严格审查，这在某种程度就说明了现代社会治理个人的深度和广度[34]。正是这种把生活变成文字和痕迹的做法，使得一个人一旦涉嫌犯罪就必然会有许多他本人难以“篡改”的实物证据呈现在国家追诉机关的面前（在这里，我们可以在一定程度上理解，为什么许多西方国家要将赌博、卖淫等所谓的“无受害人”行为相对合法化）。社会对个人的治理资料（典型的如马克斯·韦伯所指出的复式记帐薄），无疑为国家的犯罪侦查提供了大量的线索和证据，无形中增强了国家的刑事司法能力。因此，在大量物证的包围下，犯罪嫌疑人、被告人是否沉默往往就没有太大的意义，应当说这也是其放弃沉默权的重要原因之一。从这方面来看，我们在一定程度上也可以解释英国为什么要进行限制沉默权的改革，因为，其改革起因于对有组织犯罪、武装抢劫等职业性犯罪、商业欺诈等智能性严重经济犯罪的调查难度较大[35]，外部证据的缺乏就是由于对这些犯罪无法进行日常治理。

　　其次，社会治理降低了国家对通过刑事司法实现社会控制的依赖，从而使司法对犯罪嫌疑人、被告人多了一些“宽容”和“人道”。这里，又表现为两方面。一方面，社会治理是对人们日常行为的连续矫正，它对违法犯罪具有较好的抑制作用。比如在美国，有100多项法律控制着牛奶生产过程[36]；又比如在英国，求职时一个人必须出示一个“干净”的驾照，以证明自己是一个守法公民，而违章驾车使驾照沾上污点就意味着不是一个老板可以完全信任的人，所以，人们尽量不去干违规之事[37]。需要指出的是，20世纪60年代在西方国家兴起的犯罪浪潮，其主要原因并不是因为社会治理的日常机制的缺陷，而是由于毒品的的泛滥和各种亚文化的生长等[38]。另一方面，一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免制裁，他之后的生活要么是接受治理，在规范化的组织（学校、工厂、医院等）当中“老老实实做人”，失去再犯罪的可能；要么是在组织之外以犯罪为生，而这种“久走夜路”的生活必然避免不了“锒铛入狱”的命运，所以国家并不会为在一次审判中败下阵来而提心吊胆。从这两方面来看，社会治理已给人们提供了基本的安全（感），所以也就不太在乎刑事司法控制犯罪的效能有多少。因而从这一层面上说，受到刑事追诉的人行使沉默权逃脱法网对社会安全来说就可能不是一个特别要害的问题。

　　需要指出的是，良好的社会治理是以法治为前提。在非法治的或法治化有限的民族国家，其社会治理水平相对较低，实现秩序的机制具有更多的传统色彩[39]。当然，在西方法治国家，其治理状况也有差异，一般地说，与更崇尚自由价值的英美国家相比，大陆法系国家的社会治理要相对较好。比如，根据经验判断，美国的犯罪率要比德国高4倍[40]。

　　（三）中国的制度与治理问题

　　与前述现代（法治）国家相比，中国既不具备相应的诉讼制度，而在社会治理水平上更有较大的差距。

　　在制度层面，需要参照分析的是中国的简易程序、证据判断规则和与之相关的证明标准，以及“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。就简易程序而言，根据中国刑事诉讼法第174条的规定，由公诉机关提起诉讼的案件只有在“事实清楚、证据充分”以及其他条件下才可适用该程序，所以，它并不是一种控方在面临外部证据“事实不清”时“摆平罪犯”的程序设置。在证据裁判方面，中国法律并没有赋予法官自由心证的权力，而是要求“以事实说话”，也就是说在证明标准上要达到“客观真实”的程度。这样一来，当外部证据无法足以达到“客观真实”的证明程度的时候，法官也无法根据被告人的“认罪态度不好”对其作出不利的主观推断，并据此作出有罪判决。在一定程度上可以说，被告人的口供最能说得清楚“客观事实”，所以，口供对于中国的刑事判决来说，其最重要的意义就在于对外部证据的“补强”。从表面上看，“坦白从宽，抗拒从严”似乎具有辩诉交易的利益诱惑和证据判断方面的不利推断所产生的“引供”功能，但在实践中常常造成这样一种司法“悖论”：国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判以重刑；法律禁止奸滑不供，但那种“拒不交代”的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网，这也就是广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法。造成这种现象的主要原因是“坦白从宽，抗拒从严”和辩诉交易、证据判断的不利推断在法律机制上不同[41]。在我看来，这里最为关键的原因是证明标准的影响：在坦白之后，口供加上外部证据达到了“客观真实”，从而作出有罪判决，但其从宽的利益并没有辩诉交易的大；在“抗拒”之后，由于没有口供往往就无法达到“客观真实”的证明程度，这样就无从作出有罪判决，也就无所谓“从严”的结果。总之，在根本上是由于“客观真实”的证明标准，促成了中国的刑事司法对口供具有极强的需求力。

　　在社会治理层面，中国作为一个正在进行现代化建设的国家，其治理水平已非传统国家可及，但是与现代法治国家相比无论是在广度上还是深度上都还有较大的差距。尽管中国已越来越重视社会治理，但是由于法治化水平不高，许多治理手段（纪律、法律）都难以得到有效落实，当前社会治理的问题主要表现在两方面：一是，在社会治理场所内部，规范性程序总是被有意识的加以拒绝或被无意的忽视；规则在表面上“神圣不可逾越”，但问题实际上常常是通过“幕后”私人方式来解决[42]。这就必然使许多事情得不到有效治理，比如财经纪律的虚置造成资金的账外流动、证券市场上普遍存在的造假（财务、信息）行为等。二是，目前有很大一部分人在多数时候实质上是处在社会治理场所之外，其日常行为基本上得不到治理，这种现象在大量的无证经营、无业人员和流动人口中较为突出。正是因为治理水平的不足，所以，国家尽管在法律领地具有较大的职权，但其实际控制社会的效果并不理想，由于信息的缺乏和扭曲使其并不能对日常的细节做出及时反应，所以往往只能对社会秩序进行一些宏观性的调控。

　　中国的社会治理现状，必然使刑事司法对口供具有极大的依赖性，其原因主要有两个方面。首先，由于社会治理信息的缺乏和扭曲，所以就可能造成没有实物证据作为刑事侦查的线索，即或是有物证，但因其规范性较差而使客观性较难判定（典型的如“伪造”的财务票据），这样往往就需要犯罪嫌疑人的口供作为破案的线索或是用来“补强”。比如，在许多经济犯罪当中，由于会计制度、行业纪律不健全，甚至是形同虚设，这样不但使犯罪容易得手，而且使得罪犯（无论是领导还是财务人员）有机会在资金帐面上进行有效的“伪造”掩饰甚至根本就不需要掩饰，进而使犯罪不易暴露[43]，或是案发后的书面证据难以查找。相反，在许多西方现代国家，由于社会治理机制较为完备，使得这类犯罪较难实施，而且更为重要的是，这使得犯罪发生后的书面证据比较容易查找（比如在一些现代法治国家，以现金行贿受贿的犯罪较难发生，但这类犯罪在中国刑事司法中往往因证据问题而成了一种“疑难案件”）。又比如，在“流动人口”犯罪案件的侦查工作中，由于缺乏对这类犯罪人员的日常行为信息，罪犯的许多行为都处于一种不可知的状态，中国刑事诉讼法第128条规定“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”，这在一定程度上可以说就是对这类犯罪的社会治理较差的一种反应，而且在司法实践中，也确实有案件因犯罪嫌疑人、被告人始终不开口说话（装聋作哑）而成了“疑难案件”。对这类，犯罪口供基本上都是极为关键的，它不仅可以帮助查找物证，而且具有重要意义的是还有助于发现犯罪嫌疑人实施的案外案（在中国，有许多案件都是通过“案外案”的方式破获）。据有关统计，近几年北京某区的“流动人口”犯罪案件在该区的全部犯罪案件中所占的比率达50-60%，而其实施的严重刑事案件占全部严重刑事案件的比率达近80%以上[44]。依此来看，犯罪嫌疑人、被告人不开口说话，在一定程度上可以说中国的刑事司法将举步维艰。其次，由于治理不力，社会的规范化程度较低，导致违法犯罪现象的大量存在，并且，如果国家不通过刑事司法在犯罪主体（罪犯）方面阻断犯罪之源，几乎就难以阻止犯罪的继续发生。比如，大量处于（合法的）社会组织之外的流窜作案的“三无人员”、“黑社会”等基本上是以犯罪为业（从这里，我们可以在一定程度上理解公安机关在侦查这类犯罪时经常出现的“限期破案”的工作逻辑），以及国家机构和社会组织缺乏有效的经济、安全监管制度使得贪污、偷税漏税等经济犯罪的屡屡得手和安全事故的一再发生，都说明了这一点。值得指出的是，尽管“社会治安综合治理”在中国“搞”了近20年，但对犯罪的治理基本上只是停留在通过刑事司法对（部分）已然犯罪的打击和严惩的层面[45]。从治理水平的差距可以推断出，在西方法治国家，社会治理机制能够把大多数犯罪推入司法程序[46]；比较而言，在中国，能够被卷进司法机器的犯罪只占实际犯罪的很小一部分（比如，因控告者提供的证据资料有限而无法立案件等）[47]。在这种情况下，国家对于能够被卷入司法程序的这一小部分犯罪就要尽可能地（以合法或非法的程序手段）将罪犯“从严法办”，以此（在表面上）证明国家对犯罪控制是有效的，从而达到以儆效尤的效果，公众也借此获得些许安全感，而口供的获取无疑会增加破案的可能性。

　　四、结语：问题的意义与局限

　　从以上分析来看，在沉默权的制度基础和社会治理基础两个方面，当前中国与西方法治国家都有较大的差异，如果当前在中国建立沉默权制度，其“副作用”无疑会特别突显。这里紧接着的问题就是：是否可以通过制度改革为沉默权创造应有的条件？依我的判断，中国在短期内几乎是无法成就的。且不说社会治理是一个庞大的系统工程，只能缓慢演进，就诉讼制度的改革而言，表面上看似容易，实际上也必须是一个逐步的过程。有学者提出应当在中国建立有限的辩诉交易程序[48]，也有学者对自由心证原则表现出了心仪[49]，尽管这些论述都有一定的道理，但应当指出的是，无论是辩诉交易程序还是自由心证原则都必须以刑事程序和司法制度的法治化的基本完善为前提。因为，辩诉交易程序和自由心证原则的基本特点是权力行使者具有一定的自由裁量权，在这种情况下，如果没有法治程序对权力进行有效的制约，那么权力行使者很可能并不会基于国家理性来行使自由裁量权，而是用权力来谋取私利[50]。在当前，为犯罪提供“保护伞”等司法腐败现象比较普遍，“人情案”、“关系案”司空见惯，屡禁不止[51]，在这种情势下，建立辩诉交易和自由心证制度无疑是无法让人放心的：它们可能不仅起不到应有的积极作用，反而为司法腐败和枉法裁判提供了一个合法的法律空间。尤其需要特别强调的是，与西方法治国家（即使是职权化倾向的大陆法系国家）相比，中国在刑事诉讼法典之外对刑事司法中的权力的制度化制约刚性要弱得多。应当说，加强对权力的规制是中国刑事程序改革的首要任务和长期过程，所以，辩诉交易和自由心证制度在短期内都不具有可行性。越来越多的人从认识论上对客观真实这种证明标准提出了批评，认为应当以法律真实或排除合理怀疑等取而代之[52]。这些批评没有认识到的是，证明标准不仅仅是一个认识论问题，更是一个法律技术问题，中国之所以以客观真实为证明标准，其原因不仅有意识形态作祟的因素，更是因为在法官职业“规训”（discipline）不足和诉讼规则不健全的情况下，不得不“以客观事实说话”：法官判决时应当“以事实说话”；法官判决的正当性没有可靠的保障，所以也应当允许人大（通过个案监督）、当事人（通过审判监督程序、上访）等“以事实说话”。可以说，如果没有法治化刑事诉讼程序和司法制度的保障，法律真实恐怕就难以达到接近客观真实的高度盖然性，可能也无法排除人们对法官判决之正当性的合理怀疑[53]。片面强调法律真实也是有害处的，因为，法律真实是一种程序事实，即是通过程序来保障事实，在普遍意义实现正义的一种机制，可以说是通过程序来使法官避免不当信息影响的“正义的蒙眼布”，但是，如果没有妥当的程序保障，法律真实也会使程序成为法官无视正义的“蒙眼布”[54]。因此，以客观真实作为刑事诉讼的证明标准尽管从法理上讲有不合理之处，但这种状况恐怕也是一时难以改变的。当然，在证明标准未改变的情况下，就不能通过对态度的“不利推断”来加强有罪判决的合理性。

　　由于确立沉默权制度的困难，那么，当前讨论沉默权问题的意义就有它的限度。这个学术争论，除了能够澄清一些理论疑惑以外，作为一种话语实践，它只是进一步突出犯罪嫌疑人、被告人的权利问题是中国刑事司法改革中的一个重要问题，我们并不能用自己的理论为在当前建立沉默权制度找到可行的即时方案。按马克思的见识，理论的根本意义在于改造世界而不是解释世界（在这之前，文艺复兴时的知识分子就有了这种思想萌动）；在我看来，理论改造现实的力量并不是无所不能的，在许多时候理论只能为方便人们理解现实提供一种解释框架。虽然在当前中国的刑事司法中违法收集口供的现象比较普遍，但是，却无法通过设置沉默权来遏制这种现象，尽管它具有较好的作用。作为学者，无疑不能仅仅成为“治（国）人”的技术专家，而是应当承担起（公共）知识分子的道德责任，对侵害公民权利的各种行为大加挞伐，但目前我们能做的，也许多是只能通过对权利话语的鼓动，使“讯问犯罪嫌疑人、被告人”这种做法多一些如履薄冰之感。可以说，在相当长一段时间内，中国的刑事司法可能只能通过其他程序手段（比如律师参与、司法令状，以及有限的证据排除规则等）或非程序手段（当事人的抗争、媒体的监督等）来遏制违法获取口供的现象。而对于签署《公民权利与政治权利国际公约》的国际法义务来说，在狭义的层面上来理解反对自证其罪原则，也许就是中国法律的阿里阿德涅之线（Ariadnefaden）——摆脱困境的出路。

　　【作者简介】

　　周洪波，（1970—），男，重庆江津人，四川大学法学院诉讼法学专业2001级博士研究生，西南民族大学法学院教师。

　　【注释】

　　本文在初稿完成后，我的好友清华大学法学院副教授周光权先生拨冗阅读并提出了宝贵的修改意见，使作者受益良多，在此特致谢忱。当然，文中的错误理应由作者本人负责。

　　[1] 陈光中、严端主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，页188-192。

　　[2] 所谓“零口供”，指的是辽宁省抚顺市顺城区检察院于2000年10月推出的《主诉检察官办案零口供规则》。按照该规则的精神，当侦查机关将包括犯罪嫌疑人有罪供述在内的证据呈送检察院提请批捕或起诉时，检察官应当视口供为零，然后根据案件中的其他证据分析判断嫌疑人是否确有犯罪事实，应否批捕或起诉。有媒体称这是在中国首次把沉默权写进规章。但是从诉讼法理上讲，“零口供”并不等于沉默权，其作法也过于极端。参见何家弘：《“零口供”与沉默权》，《人民检察》2001年第4期。在我看来，“零口供”这种作法也有在沉默权方面“做政绩”之嫌。

　　[3] 需要指出的是，在有些学者的论述中将学界关于沉默权的立场分为三种，即肯定论、否定论和肯定限制论，但根据我的分析理路来看，完全可以把第三种归入肯定论。

　　[4] 比较有代表性的论述，请参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页275-278；陈光中、张建伟：《联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼》，《中国法学》1998年第6期；宋英辉、吴宏耀：《任何人不受强迫自证其罪及其程序保障》，《中国法学》1999年2期；章克勤、金泽刚：《对沉默权规则的理性呼唤》，《政治与法律》2000年第1期；刘根菊：《沉默权与严禁刑讯逼供》，《法律科学》2000年第4期；房清侠：《刑讯逼供与沉默权制度》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第5期；易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，页248-264；孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，页218-241。

　　[5] 比较有代表性的论述，请参见刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之探讨（下）》，《中国法学》2000年第3期；王江凌：《浅析刑事诉讼中的沉默权制度》，《国家检察官学院学报》2000年第3期；孙长永，见前注[4]引书，页250-254；何燕萍：《中国目前应该确立沉默权制度——〈中国尚不具备确立沉默权的社会条件〉质疑》，《法学》2001年第7期。

　　[6] 章克勤、金泽刚：《对沉默权规则的理性呼唤》，《政治与法律》2000年第1期。

　　[7] 张俊霞：《沉默权制度确立的必要性和可行性探究》，《湖南政法管理干部学院学报》2000年第4期；易延友，见前注[4]引书，页266-267。

　　[8] 张奇彬：《沉默权制度应该缓行》，《南方周末》1999年8月20日第5版。

　　[9] 童勇：《我国不宜草率采用沉默权制度》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第2期。

　　[10] 比较有代表性的论述，请参见熊秋红：《反对自我归罪的特权与如实供述义务辩析》，《外国法译评》1997年第3期；周国均：《严禁刑讯逼供若干问题探讨》，《政法论坛》1999年第1期；谢小剑：《论沉默权与如实供述义务》，《国家检察官学院学报》2000年第1期；岳卫东：《对我国确立沉默权之我见》，《法律与社会》2000年第4期；崔敏：《关于“沉默权”问题的理性思考》，《公安大学学报》2001年第1期；张松美：《中国尚不具备确立沉默权的社会条件》，《法学》2001年第2期。

　　[11] [斯]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，页234。

　　[12] 有关论述，参见[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，页266-276。

　　[13] [美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政大学出版社2001年版，页122。

　　[14] 需要指出的是，从严格的法条主义来看，自由心证制度只是大陆法系的一种证据判断制度，英美法系的审判者受到的规则规限较多（这尤其体现在对证据资格的判断权上的限制），但是，从强调证据判断的主观性和对证明标准的界定来看，英美法系与大陆法系并无本质的差异，也可以算是一种自由心证制度。

　　[15] Heien Fenwick，Civil Liberties，second edition，Cavendish Publish Limited，1998，pp458；www.Law.Utah.Edu/Faculty/bios/cassell/uclamir.Htm；Paul G.Gassell and Bert S.Hayman，Police Interrogation in 1990s：An empirical study of the Effects of Mirand，Part III.The Interrogation Process and Its Outcomes，Tabl 3，pp10.转引自汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。

　　[16] 龙宗智：《试论我国刑事诉讼的证明标准——兼论诉讼证明中的盖然性问题》，《法学研究》1996年第6期；又见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，页425-441。

　　[17] [美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，页6-18。

　　[18] 需要指出的是，法官和陪审团的判决尽管具有一定的主观随意性，但也不是一种主观臆断，其裁判活动也有较为严格的程序控制。关于这方面的深刻论述，请参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。

　　[19] [美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，页149。

　　[20] [英]P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，页34-35。

　　[21] 孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，页323。

　　[22] [美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，页243。

　　[23] 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，页402-407。关于大陆法系与英美法系简易程序的差异，请参见陈瑞华，前注[4]引书，页378-384。

　　[24] 宋冰编，见前注[23]引书，页408；John Langbein，Comparative Criminal Procedure：Germany，148-149（1977），转引自孙长永，见前注[21]引书，页293。

　　[25] 左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，《法学》2002年第10期。

　　[26] 渠敬东：《涂尔干的遗产：现代社会及其可能性》，《社会学研究》1999年第1期。

　　[27] [美]马丁：《马克思、韦伯、施米特论人与社会的关系》，成官泯译，《施米特与政治法学》（刘小枫选编），上海三联书店2002年版，页88。

　　[28] 相关论述，参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，（北京）三联书店1999年版，页193-218；[英]吉登斯：《民族-国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，（北京）三联书店1998年版，页346-361。

　　[29] [法]福柯：《治理术》，赵晓力译，《社会理论论坛》1998年总第8期。

　　[30] [英]马丁·阿尔布劳：《全球时代》，高湘泽等译，商务印书馆2001年版，页63-81。需要指出的是，现代治理网络对人的控制并不是密不透风的，它仍然有不少断裂和缺口，典型的如近来报道的美国安然公司和安达信会计师事务所的财务造假事件；现代社会控制个人的范围和广度是和传统社会相比较而言。

　　[31] 吉登斯，见前注[28]引书，页35。

　　[32] 现代社会因人的社会分化或个体化、经济活动的货币化等因素而成了秘密社会，而秘密让人产生焦虑和不确定感，所以社会控制的重要权力机制就是掌握秘密，参见[德]西美尔：《社会学：关于社会化形式的研究》，华夏出版社2002年版，页244-294；成伯清：《格奥尔格·西美尔：现代性的诊断》，杭州大学出版社1999年版，页165-192。

　　[33] [美]马克·波斯特：《第二媒介》，南京大学出版社2001年版，页121。

　　[34] 比如，在辛普森案的陪审员选任过程中，有一名女候选人曾经有过被丈夫虐待的经历，由于辛普森曾经打过他的前妻，所以，这名候选人的资格就被法官取消了，见林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，（北京）三联书店1997年版，页209。

　　[35] 龙宗智：《英国限制沉默权的措施》，《人民检察》1998年第5期；又见龙宗智，前注[16]引书，页417。

　　[36] 储槐植：《议论刑法现代化》，《中外法学》2000年第5期。

　　[37] 吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版，页206-207。

　　[38] [美]戴维·波普诺：《社会学》（第10版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，页230。

　　[39] 关于传统的社会控制机制，可参见周洪波、汪俊：《传统社会中的刑事司法：一种语境化的分析》，《西南民族学院学报》2002年第4期。

　　[40] 宋冰编，见前注[23]引书，页405。

　　[41] 龙宗智：《论坦白从宽》，《法学研究》1998年第1期；又见龙宗智，前注[16]引书，页398-413。

　　[42] 李猛、周飞舟、李康：《单位：制度化组织的内部机制》，《中国社会科学季刊》（香港）1996年秋季卷，总第16期。

　　[43] 比如，“据不完全统计，目前全国国有企业、集体企业偷漏税面约占50%，个体户偷漏税面约占80%”，见刘应杰：《中国社会现象分析》，中国城市出版社1998年版，页248，转引自张小虎：《转型期犯罪率明显增长的社会分层探析》，《社会学研究》2002年第1期；又比如，据《财经》（《成都商报》2002年5月15日转）报道，广东开平支行先后三任行长构成的“盗窃流水线”顺利运行了9年，监守自盗4.83亿美元。在中国，应当说类似这样把犯罪当成“家常便饭”的现象举不胜举。

　　[44] 麻国安：《中国的流动人口与犯罪》，中国方正出版社2000年版，页79。

　　[45] 张晓秦、赵国玲主编：《当代中国的犯罪与治理》，北京大学出版社2001年版，页43-44。

　　[46] 犯罪能否受到司法追查，一般认为是由侦查能力决定，但在我看来更多的是由社会治理机制所左右。类似的精彩论述，请参见周光权：《权力场域中的个人命运——宋福祥如何成为犯罪者？》，《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1998年版，页295-332。

　　[47] 例如，据统计，1993年至1998年，每100名受党纪政纪处分的干部只有42.7人被立案侦查，最后被判刑的只有6.6人，这意味着一个人贪污受贿，只有6%概率被绳之以法，这几乎可以说是一个小概率事件，见邓科：《胡鞍钢：腐败损失有多大 每年1万亿》，《南方周末》2001年3月22日第2版，转引自张小虎，见前注[42]引文。

　　[48] 刘根菊：《确立中国式辩诉交易程序之研讨》，《政法论坛》2000年第4期。

　　[49] 汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析：走出对自由心证传统认识的误区》，《法学研究》2001年第5期；劳东燕：《自由心证制度的当代命运》，《刑事法评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001年版，页24-86。

　　[50] 刑事程序中权力职权化的限度是必须使权力保持国家理性，相关论述，请参见拙作：《职权主义的限度：中国刑事程序改革的模式认识论反思》，《西南民族学院学报》2002年第12期。

　　[51] 张晓秦、赵国玲主编，见前注[45]引书，页45。

　　[52] 有关这方面的综述，请参见汪建成、王敏远，前注[15]引文；陈卫东、刘计划：《2001年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》，《法学家》2002年第1期。

　　[53] 王亚新，见前注[18]引文。

　　[54] “程序是正义的蒙眼布”，这句格言有正面和反面两种理解，即程序既可能是实现正义的手段，也可能会成为司法不公的一种合法理由，参见冯象：《正义的蒙眼布》，《读书》2002年第7期。

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