对民事案陷阱取证方式应进行利益衡量

民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。

案情

  　　北京北大方正集团公司（以下简称北大方正公司）、红楼研究所是方正世纪RIP软件(以下简称方正RIP软件)、北大方正PostScript中文字库(以下简称方正字库)、方正文合软件V1.1版(以下简称方正文合软件)的著作权人。方正RIP软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正RIP软件。

  　　2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义(化名)，与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为KATANA FT-5055A激光照排机(不含RIP)，单价为415000元。该员工主动提出要买盗版方正RIP软件和方正文合软件，高术天力公司承诺了此项要求。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394250元，尚欠货款20750元。后，在高术天力公司的员工在北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并为其安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后4次对上述安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。北大方正公司支付公证费1万元。

    2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令高术天力公司、高术公司：一、停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、赔偿经济损失300万元；三、承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。

  　　一审法院认为：1.北大方正公司采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，国信公证处的公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。2.根据现有证据，尚不能认定高术天力公司、高术公司在全国范围内大规模非法制售上述软件。高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。鉴于高术天力公司、高术公司销售盗版软件的实际数量和所获利润均难以查清，故赔偿数额由法院根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，综合予以确定。

  　　2001年12月20日，一审法院作出判决：一、高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为；二、高术天力公司、高术公司自判决生效之日起三十日内，在《计算机世界》刊登启事，向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉；三、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失60万元；四、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费(购机款394250元、房租3000元、公证费1万元)共407250元；五、北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司；六、驳回北大方正公司、红楼研究所的其他诉讼请求。

  　　高术天力公司、高术公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

  　　北京高院认为，1.北京市国信公证处出具的公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。但结合本案其他证据，对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对5处场景作了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。2.北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。3.鉴于高术天力公司、高术公司并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对高术天力公司、高术公司在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认。一审法院认定事实不清，但适用法律正确。高术天力公司、高术公司的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持。

  　　2002年7月15日，北京高院作出判决：一、维持一审判决的第(一)、(二)、(六)项；二、撤销一审判决的第(三)、(四)、(五)项；三、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失13万元；四、高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案所支付的公证费1万元。一审案件受理费11010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8624元；二审案件受理费11010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8624元。

  　　北大方正公司、红楼研究所不服二审判决，向北京高院提出再审申请。北京高院经审查，于2003年8月20日驳回北大方正公司、红楼研究所再审申请。北大方正公司、红楼研究所向最高人民法院申请再审。2006年3月7日，最高人民法院裁定提审此案，并中止原判决的执行。

  　　最高人民法院另查明，高术天力公司、高术公司曾向其他客户销售过盗版方正RIP软件、方正文合软件。

  　　另，北京北大方正集团公司已更名为北大方正集团有限公司。　　

判决

  　　最高人民法院认为，本案主要涉及北大方正公司取证方式的合法性、被控侵权行为的性质以及赔偿数额的确定等争议焦点问题。

  　　(一)本案涉及的取证方式是否合法

  　　根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。

  　　在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件、实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

  　　据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。

  　　（二）关于本案侵权行为的定性问题

  　　北大方正公司、红楼研究所诉请的对象是高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售盗版软件的侵权行为，因高术天力公司、高术公司未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制，即高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所方正RIP软件和方正文合软件的复制权及发行权。

  　　（三）关于复制、销售盗版软件数量和损害赔偿数额问题

  　　根据公证证明的内容，高术天力公司的员工陈述除向北大方正公司销售了盗版软件外，还向后浪公司、宝蕾元公司等客户销售了“兼容的”同类盗版软件并提供了“客户名单”，对此，高术天力公司、高术公司未提供相反证据予以推翻。其中，向后浪公司、宝蕾元公司销售同类盗版软件的事实，也为北大方正公司在二审判决后的维权行动所印证。一审法院根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，依据当时著作权法的规定，酌情判令高术天力公司、高术公司赔偿北大方正公司、红楼研究所损失60万元并无明显不当。二审法院只支持北大方正公司、红楼研究所一套正版软件的赔偿数额13万元没有依据。

  　　最高人民法院依照2001年修订前的《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，判决如下：

  　　一、撤销北京市高级人民法院(2002)高民终字第194号民事判决；

  　　二、维持北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第(一)、(二)、(三)、(六)项，即(一)高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为；(二)高术天力公司、高术公司自本判决生效之日起三十日内，在《计算机世界》刊登启事，公开向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉，所需费用由高术天力公司、高术公司承担；(三)高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失60万元；(六)驳回北大方正公司、红楼研究所其他诉讼请求；

  　　三、变更北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第(四)项为：高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费(房租3000元、公证费1万元)共13000元；

  　　四、撤销北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第(五)项，即北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司。

  　　本案一审、二审案件受理费共计22020元、财产及证据保全费15520元、审计费6万元由高术天力公司、高术公司负担。

  　　本判决为终审判决。

　　北大方正公司、红楼研究所诉高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案（以下称北大方正案）是关于民事诉讼非法证据排除规则的一个标志性案件。该案既是《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）实施后最高法院再审的、涉及非法证据排除规则的第一案，也是知识产权界众人瞩目的一个案件。该案件的意义突出地表现在两个方面：

  　　一、它肯定了法官在适用非法证据排除规则时应当使用利益衡量的方法，对正确适用该规则具有方法论意义

  　　再审判决书在“裁判摘要”中指出：“尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向做出判断。”这一裁判要旨对于今后正确适用这一规则具有指导意义。

  　　《证据规定》第68条首次在我国民事诉讼中确立了一般性的非法证据排除规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据”。非法证据排除本身就是一条充满矛盾品格的证据规则，因为在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的优劣之分、轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因而，在确定和适用非法证据排除规则时，立法者、司法者经常会处于“鱼与熊掌不可兼得”的困境之中，而无法达到两全其美的理想状态。具体而言，非法证据排除问题上的矛盾和冲突至少表现在三个方面：（1）实体公正与程序正义的冲突；（2）目的合法与手段违法的冲突；（3）保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。

  　　另一方面，证据规则中“侵犯他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”看似明确的标准，其实与“诚实信用”、“公平”、“正当事由”、“权利滥用”一样，仍然是相当抽象的规定：如对合法权益的侵犯有无大小之分，造成的后果有无大小之别，是只要是取证行为侵害了他人合法权益就一概排除，还是要根据具体情形区别对待；违反法律的禁止性规定也存在同样的问题，这里法律是狭义还是广义，是仅指国家最高权力机关制定的规范性文件，还是也包括行政法规、地方性法规和行政规章；违反禁止性规定只是指违反法律对某一具体行为的禁止性规定，还是也包括当事人的取证行为虽然不为法律的具体规定所禁止，但却有悖于法律的基本原则，如违反了公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则（本案中二审法院便是以原告取证违反公平原则为由对证据作出否定性评价的）。

  　　为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，为了对规则所确立的一般性标准作出妥当的解释，在把这一规则适用于具体案件时，有必要引入利益衡量的解释方法。

  　　从再审判决书看，法官们至少从以下四个方面进行了利益衡量：第一，原告的取证方法是否违反公正原则。原二审法院对原告取证方式作出否定性评价的一个重要理由就是认为它有悖公平原则。但问题在于本案中的被告确实实施了盗卖原告享有版权的软件的行为，严重侵害了原告的知识产权，被告违法和侵权在先。原告的行为的确带有欺骗的意味，但原告毕竟是为了对被告的侵权行为进行防卫和反击才进行欺骗的。如果认定原告的行为违法，无异于使原告失去有效的防卫手段，使原告由于缺乏充分的证据而无从寻求司法救济，这对原告来说难道是公平的吗？第二，原告的取证方法是否适当。原二审法院认为原告取证方法不合法的另一条理由是陷阱取证不是唯一的取证方法。判断原告的取证方法是否合理，是否为当时条件下合理、可行的取证方法，显然需要结合知识产权侵权纠纷的特点来分析。在知识产权领域中，侵权行为的隐蔽性强、易于实施，尤其是计算机软件，盗版者只要有适当的机会，拷贝起来非常简单，也不容易被权利人发觉。盗版者取得软件后，安装在自己的电脑中，放在自己的办公室，权利人很难接近，难以通过常规手段获取盗版的证据。而如果不能获得能够证明盗版行为存在的初步证据，权利人即使向国家工商行政管理部门举报，工商部门仅凭着权利人的怀疑也难以启动调查程序，若是请求法院实施证据保全，也会遇到同样的问题、面临同样的困境。所以，原告的陷阱取证虽然不能说是唯一可行的取证方法，虽然这一取证方法的合法性可能会受到质疑，但相对而言，却是一种具有合理性和可行性的取证方法，后来的事实也证明了这是一种行之有效的取证方法。第三，哪一种选择有利于加强对知识产权的保护。否定还是认可原告的取证手段对知识产权的保护会起到截然相反的效果。如果法院最终认定原告取证手段违法，排除了北大方正以此种方法获取的证据，那就会使今后权利人获取证据更为困难，盗版者实施侵权行为更为安全，风险更小。其结果一定是侵权者欢欣鼓舞，弹冠相庆，而权利人则会垂头丧气，深感今后维权倍加艰难。第四，认可这种取证方式是否会扰乱市场经济秩序。原二审法院否定原告的取证方式，还出于担心此种取证方式一旦蔓延开来，会对市场经济秩序造成破坏。但是这一理由并不充分。从我国当前的情形看，正是形形色色的侵害知识产权的行为扰乱了市场经济秩序，这种取证方式，使得权利人能够较为便利地获得侵权的证据，较容易得到法院的司法救济，这对侵权者无疑能起到相当大的威慑作用。这分明有利于维护市场经济秩序而不是扰乱市场经济秩序。也许有人会说这种取证方式会刺激盗版的需求，但这种担心也是不必要的，因为取证者虽然会向对方提出购买盗版软件的要求，但对方如果根本就没有盗版的意图，一定会对这一违法的要求严词拒绝。

  　　二、明确认可了知识产权案件中“机会提供型陷阱取证行为”并不违法

  　　该案件肯定了知识产权案件中权利人可以采用机会提供型陷阱取证方法。“陷阱取证”最初运用于刑事诉讼，被称为“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假币犯罪的侦查，刑事诉讼中的陷阱取证分为两种基本类型：一种为“机会提供型”，一种为“犯意诱发型”。在“机会提供型”中犯罪嫌疑人本来就有犯罪的故意，侦察人员的诱惑行为只是为犯罪的实施创造了条件，而“犯意诱发型”则不同，嫌疑人原本并无犯罪的意念，是在侦察人员的引诱下才产生犯罪念头和实施犯罪行为的，故对“机会提供型”的陷阱取证各国是认可的，而对“犯意诱发型”则严格禁止。

  　　如果本案的被告从未买过盗版软件，并且一开始根本无意买盗版软件，不情愿从事违法活动，但在原告一而再再而三要求下，最终经不起巨大利润的诱惑，才实施盗版行为，原告的行为便属于“犯意诱发型”陷阱取证，对这样的取证行为否定其证据效力完全是合理的，可本案的情况完全不是这样，原告职员提出欲购买盗版软件后，被告员工作出了积极的回应，向其担保盗版软件的质量绝无问题，尤其是后来，原告依据设陷阱获得的线索，通过向工商行政管理部门举报，工商机关随后的调查取证证明了被告此前确实把盗版软件卖给了多家公司，查明了被告一直在从事出卖盗版软件的行为。案件事实表明被告本来就希望通过此种方法促进激光照排的销售，获取更多的利润，原告职工的诱惑行为，只不过是再次向被告提供了实施盗版行为的机会罢了。所以，可以确切地说，本案中原告的陷阱取证行为，是属于“机会提供型”。再审判决表明，这一在刑事诉讼中得到认可的取证方式同样可以用于民事诉讼。

  　　最后还要指出的是，最高法院的再审判决对加强知识产权保护会起到十分积极的作用。认可“机会提供型陷阱”，一方面可以使权利人获得较为便利、有效的途径去取得盗版嫌疑人实施侵权行为的证据，另一方面也使盗版者的风险骤然增加，由于很难区分谁是贪图便宜而真心购买盗版软件的，谁是权利人派出的暗探，盗版者不得不有所收敛。这对于遏制和打击在一些地方至今仍然十分猖獗的盗版行为无疑会起到积极的作用。（南京师范大学法学院教授 李 浩 ）