买卖枪支时以毒品冲抵部分价款行为之定性——上海市黄浦区法院判决被告人郑斌等非法买卖枪支、贩卖毒品案

对贩卖毒品罪的“贩卖”行为界定时，应根据法律以及国家对毒品犯罪的刑事政策，进行实质意义上理解,而非仅仅从字面意义上理解。行为人以毒品易货属于贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚。

案情

  　　2006年8月某日，被告人庄木根在上海市古美西路上的月林假日旅馆内，将1把自制手枪、1发子弹以人民币1800元出售给被告人刘平平。同年12月上旬某日，被告人刘平平在上海市龙茗路上的锐坤假日酒店和古美西路上的极点酒吧内，先后将上述手枪和子弹以人民币3500元出售给被告人郑斌，其中的人民币1400元由被告人郑斌以1.7克左右的冰毒交付。同年12月19日晚，被告人郑斌在上海市福州路431号吴宫大酒店617房内，将上述手枪和子弹以人民币1万元的价格出售给他人时，被公安人员当场人赃俱获。2006年12月19日公安机关根据被告人郑斌提供的线索抓获被告人刘平平，并于同年12月30日将被告人庄木根抓获。经上海市公安局对枪支进行检验，认定缴获的枪支是以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力。

裁判

  　　上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人郑斌明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘平平交代同案犯犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人郑斌到案后有立功表现，可从轻处罚。被告人郑斌在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。三名被告人到案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，以被告人庄木根犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人刘平平犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人郑斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零三个月，犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一千元；枪支一支、子弹一发予以没收；被告人违法所得应予追缴没收。

  　　宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

评析

  　　本案中，对被告人庄木根行为构成非法买卖枪支罪没有争议；存有争议的是对刘平平、郑斌在买卖枪支、弹药时以毒品冲抵部分价款行为的定性上。具体而言，对于刘平平、郑斌，其行为究竟是构成一罪，即非法买卖枪支罪；还是两罪，即非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪。

  　　解决该争议，需要探讨的问题是：1.以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为能否构成贩卖毒品罪；2.以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为与非法买卖枪支行为之间是否存在牵连关系，即是否属于牵连犯。

  　　一、以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为应构成贩卖毒品罪。

  　　贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意予以贩卖的行为。以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为能否构成贩卖毒品罪，关键在于对贩卖毒品罪客观方面“贩卖毒品”行为的理解上。对于“贩卖毒品”行为的界定，理论上存在较大的争议，如有观点认为，贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为。所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括买卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论是批发，还是零售。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。1994年12月20日颁布实施的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。解释将贩卖毒品罪的客观行为规定为两种：一是非法销售；二是非法收买。

  　　就本案而言，以毒品冲抵部分买卖枪支价款是否属于非法销售毒品行为呢？司法实践中最为常见的贩卖方式是行为人买入毒品后转手卖出，从中牟利，即“转手倒卖”。但对具有下列情形之一的：1.居间介绍贩卖毒品的；2.容留他人吸毒并出售毒品的；3.依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；4.依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；5.自己制造毒品后用以销售的；6.将父辈、祖辈遗留下来的毒品向他人出卖牟利的。刑法和相关解释也都明确规定构成贩卖毒品罪。

    对毒品犯罪，我国采取的是严厉的刑事政策。作为流通领域内的毒品犯罪，贩卖毒品罪的危害主要表现在生产出的毒品经贩卖后进入消费领域得以流通，其妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，并且对不特定多数人的身体健康造成损害。由于毒品的流通主要通过价值交换的方式来实现，因此从实质上而言，贩卖的本质是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价。当然，尽管毒品的贩卖与巨额利润有关，但这种对价的体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可以是以毒品易货，或是以毒品抵债等，只要是实质上的有偿转让都可成立贩卖毒品行为。因为，无论采取何种形式的对价，毒品都进入了流通领域，都造成了严重的危害。

  　　在本案中，行为人的毒品与枪支之间存在对价，以毒品冲抵部分买卖枪支价款属于实质意义上的贩卖行为，对行为人（郑斌）可以贩卖毒品罪定罪处罚。对于接受毒品的行为人（刘平平）而言，由于现有的证据很难证明其具有贩卖的故意，且数量未达10克，因此不能以贩卖毒品罪或非法持有毒品罪对其定罪处罚。

  　　二、贩卖毒品行为与非法买卖枪支行为之间不存在牵连关系，应予数罪并罚。

  　　作为我国刑法理论中众多罪数形态之一的牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪。要成立牵连犯，需具备以下条件：必须实施了数个独立的犯罪行为；数个独立的犯罪行为必须触犯不同的罪名；数个独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。结合本案，争议的焦点集中在牵连关系的判断上。对此，理论上存在主观说、客观说、折中说等主张。我们赞同这样的主张，即认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素；对于行为人的主观因素之认定，应以“一个犯罪目的”作为标准；对于行为人的客观因素之认定，以行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中作为认定的标准。就本案而言，贩卖毒品行为与非法买卖枪支行为之间在法律上不能包含于一个犯罪构成客观要件之中，因此不构成牵连犯，不能从一重处断，而应数罪并罚。