论程序公正与民事上诉制度

发布日期：2004-02-04 文章来源：互联网

　　一、对程序公正的内容和价值：

　　（1）学者对程序公正的不同理解学者对程序公正的研究开始于19世纪早期，英国学者边沁是西方程序价值研究的先行者。他提出了有关部门程序法的一般理论，并对实体法与程序法的关系、程序法的价值目标以及功利主义对法律程序的影响等问题进行了分析。这项研究是革命性的：在此之前，从西方“至圣先师”亚里士多德以来，思想家关注的大多是“分配的正义”、“均衡的正义”以及“矫正的正义”，强调“给予每个人其所应得的对待”或者“对同等情况予以同等对待”等，集中在对活动结果的正当性的关注上，对人们在形成这种结果时经历了是否可以接受的过程，没有予以足够的重视。从边沁以后，有关部门程序法的著述接连不断，到本世纪六、七十年代形成了一个研究程序正义（Procedural justice）的高潮。英美一些学者从揭示传统的“自然正义”和“正当法律程序”理念的思想基础出发，对程序法律的公正性和正当性进行了较为充分的探讨，提出了一系列富有启发性的程序正义理论。这些理论的共同点在于：存在一些独立于结果的程序正义标准，法律程序就是为此而设计。至于这种内在价值是什么，即什么样的法律后果是“正当”的法律程序，则仁智各见。有代表性的是富勒的“程序自然法的八个要素”、罗尔斯的“正义的两个原则”、萨默斯的“程序价值的十点内容”、戈尔丁的“自然正义的九大原则”以及日本神户大学的季卫东博士的“现代程序的四项基本原则”等。与程序价值鼻祖边沁研究的将法律程序看作实现某种外在目的手段的观点不同，这些学者认为，法律程序中公认的内在品质是评判法律程序的好坏、成功与否的唯一标准。这样，在法律程序的价值分析的问题上，就形成了程序工具主义价值理论和程序本位主义价值理论两种对立的理论。

　　与西方国家研究正当程序的热烈气氛相呼应，我国学者也开展了极富开拓精神的研究，兹将有代表性的观点辑录如下：

　　1、孙笑侠的“程序公正六大要义”。作者认为，从程序法的出发点看，法律程序必须是民主的；从权利与权力的关系看法律程序必须制约权力；从有无差别对待看，法律程序必须具有公开性；从法律程序与客观规律的关系看，法律程序必须是科学的；从法律程序的发展趋势看，法律程序必须是文明的。并且，“正如公正是一个历史范畴一样，程序公正的要义也是历史的范畴，他们也在不断发展和进步过程中。”

　　2、张令杰的“公正与效率是程序的价值取向”。作者认为，程序公正的评判标准有四：“（1）事人地位平等；（2）权利义务相当；（3）排除恣意专断；（4）程序合理。”“所谓程序的效率，首先，是指决定的效益。其次，是指程序是否具有可操作性。第三，决定成本是否经济。”

　　3、陈端洪的“形式公正与尊严本位程序价值”。作者认为，所谓过程价值是相对于结果价值而言的，也就是在独立的意义上评价法的过程。“从形式公正这个意义上说，以下因素是必不可少的：⑴程序法治；⑵透明；⑶中立；⑷听取对方意见；⑸合理性。”“从人的主体性与目的性这个命题我们可以推演出尊严本位程序价值：⑴参与；⑵平等；⑶人道；⑷个人隐私；⑸同意。”并认为，以上从形式公正与个人尊严两方面提出的十项价值有些交叉，也并非穷尽了所有的程序价值。它们是一个整体，而且落实到具体的立法、行政、司法程序上，也存在价值偏向问题。

　　（2）程序公正的内容

　　以上观点反映了不同的学者对程序公正内容、标准和要素的不同理解，但笔者认为，在现代社会，法治与公正的程序是可分开的，法律必须要通过一套公正的程序才能得到正确的运行。任何良好的法律都要通过正当的程序才能体现其应有的价值，然而，适用法律并不是由法官自由裁量和自由决定的过程，而必须严格依据一定的程序，只有在严格公正程序的规范下，法律才能得以准确地适用于具体的案件，法律的正义价值才能在裁判中得以实现。

　　程序必须是公正的，才能形成裁决公正的基础。公正在诉讼领域始终具有根本性的意义。如何理解程序公正的内涵呢？一般认为，程序公正主要是指程序法的规范是公正的、体现了公平主义的精神，从总体上说，此种见解是合理的。然而，程序公正不能完全从程序法所确定的规则的内涵中理解。它还包括了整个司法制度在运作中的程序是否公正的问题。例如英国贝克尔曾把法院的独立、中立视为“司法程序的心脏”或公正程序的最基本的要件。黑格尔也把不具有“对特殊利益的主观情感”，而在特殊场合中“认识和实现法”视为法院的基本使命，［1］由此可见，法院的独立乃是程序公正的最重要的内容，而审判的独立绝不是单纯的程序公正的最重要的内容。

　　在许多情况下，程序的公正与实体法制度具有十分密切的关系，两者甚至是不可分开的。例如，无论是美国宪法中的“正当程序（Dueprocess）”还是英国法中的“自然正义原则（Natural justice）”，都可以既解释为实体法的原则，也可以解释为程序法的规则，正像英国丹宁法官司所指出的“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼程序条例，它在这里-和麦迪逊提出美国宪法修改案时所说的非常相似-即未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产：［2］它是指”法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当的采用，法律救济顺利的取得，以及消除不必要的延误等等：［3］所以，司法过程中所采取的由法律所确认的各种公正的诉讼方法和制度，如无罪推定原则、逮捕和搜查等强制措施的合法性，公正的调查程序、辩护制度、陪审制度等都属于正当程序的范畴。这些制度不完全是程序法的范畴，在某些情况下，也可以理解为实体法的规则。那么，程序公正究竟应包括哪些内容呢？一般认为，其内容主要包括：

　　1.裁判者的独立和中立。

　　按照戈尔丁的看法，独立、中立是以一种公平方式运行，给予当事人一种受公平待遇之感，因为公平能够促进争议解决并在当事人心中建立信任感［4］司法者的中立可以被视为一个正当的诉讼的基本特征。因为对抗的双方相互争讼，法官居中裁判，三方互动才能形成诉讼。如果法官不能保持中立，或屈从于任何外来的压力而偏向任何一方，甚至与一方联合而反对另一方，则诉讼的本来含义也就不存在了。

　　从程序公正的角度来看，司法的独立、中立不仅要求法官要依法独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，而且还要求在程序上符合如下要求：

　　第一，在程序过程开始以前，不对诉讼参加和案件的事实本身做任何先验的评价或预测，在对案件的事实作完整的、全部的了解以前，不得对裁决结果形成任何先入为主的意见。

　　第二，对诉讼参加者的平等地位及其请求和主张予以相同的重视，不得对任何一方具有好恶偏见。

　　第三，裁判者对诉讼参与者及案件的事实不具有任何利益的关联性，否则，应当主动申请回避。

　　2.程序的合理性：这就是说，整个司法过程都必须具备一整套合理的、固定的、便于操作的程序，从而限制法官的恣意，使裁判体现公正性、判决具有可靠的预测性。所以，在司法活动的每一个过程和环节中，都必须有程序规范的存在，从案件的起诉、受理、开庭、辩护、辩论、质证、裁判、执行、上诉、审判监督等等，都要依循严格的程序规范。另一方面，程序应对诉讼当事人的合法权利予以充分尊重。诉讼当事人可以在法定范围内行使和放弃自己的权利，也是正当程序的内容。

　　3.程序的公开性。活动的公开性和透明化是公正程序的重要内容。正如肖扬同志所指出的，增强审判活动的公开性和透明度，明确任何人不得搞“暗箱操作”，将审判活动置于广大群众和新闻媒体的监督之下，是确保司法公正的重要内容［5］。

　　4.程序的平等性。程序的平等性意味着程序要保障诉讼参与人在诉讼活动中能够平等地参与活动，平等地对待诉讼参与者是程序公正的基本要求。在程序的设计过程中必须要给予双方平等的攻击和防御的权利。程序权利与当事人的实体利益是密切联系在一起的，程序权利得以充分体现，当事人才能相信诉讼的公正，并能通过诉讼充分维护其权益。

　　5.程序的民主性。按照程序的民主性的要求，一方面，程序的民主要求当事人充分地表达自己的请求和意见，而裁判者要认真地、耐心地听取各方面的意见，仔细分析其提供的证据，并在此基础上形成公正的裁判。审判的民主性是防止法官的恣意专横以及滥用职权所必须的。在诉讼活动中，当事人应当被给予充分的机会，向法院陈述自己的案情以保护自身利益。［6］6.程序的便利性和及时性。公正的程序也应当便于公民实现诉权，避免程序上的繁琐和极端形式主义。程序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成不正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。还要看到，证据的提出不可无期限限制，诉讼也不可永无止境地进行。当法定程序完结以后，诉讼应当终止。

　　总之，公正的程序不仅要体现公平正义的价值，而且也要反映效率的要求，同时在程序的设计中，也要保障程序的完整性和体系性，程序的各个部分也要彼此协调，才能够充分发挥程序的作用。

　　（3）程序公正的价值

　　程序的公正又称为形式的公正。按照马克思？韦伯的观点，形式的公正是司法形式主义的内在要求。而“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大的提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序等成了以固定的和不可逾越的游戏规则为限制的、特殊类型的和平竞争”［7］司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。程序是诉讼的游戏规则，依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼，正如依循规则进行比赛才能称为真正的竞赛一样。依据程序进行的诉讼，才能保证诉讼的平和和稳定，行为的规则性、进程的连续性、事件的可以预测性，以及实际结果的确定性和自缚性［8］。而诉讼参与者只有看到裁判者依循严格的程序才能使其对结果的公正充满信心。此外，程序公正还具有巨大的示范效应，通过公众值得信赖的正当程序，能使裁判结果在社会公众中获得承认，所以实现程序的公正，乃是司法活动所应追求的目标之一。如果公正的程序被忽视，诉讼当事人依法享有的程序权利如上诉权、获得辩护的权利、要求公开审判的权利等被剥夺，所以日本学者谷口安平指出：程序正义“必须反映在现实采取的程序之中。”

　　由于正当程序观念的传播，更由于民主法治的发展，作为一种趋势，“纠问式”向“对抗式”审判制度转变已成为二战后各国诉讼制度发展的取向。但在我国，当事人主义的推行必须以司法机关真正依法独立行使职权为前提。与现时代的程序建设相结合，强调依立法法立法、依行政程序法行政、依诉讼程序法司法，并及时总结经验，将正当程序诸原则运用到宪政、行政、司法实践当中，从程序法上对立法机关的软弱、行政机关的怠责、司法机关的腐败予以医治。使程序更加正当化，从而加快了中国法治化的步伐。

　　从我国十多年的司法改革实践来看，已经雄辨地证明了一个道理，那就是：尊重民事诉讼自身的规律，坚持程序规则的科学性，严格遵循程序法，才能实现实体公正。法院审理任何一件民事诉讼案件，都要受审级制度（两审终审）、审理期限的制约，只有尊重程序的独立价值，才能真正实现实体价值目标。

　　在现代社会中，法律任务的核心内容便是社会正义，法院的功能则是实现社会正义。也就是说，法院要“维护个人权利与国家权力（乃至一切权力）之间的平衡，并在这种平衡的动态性的维护中既对公权力的咨意予以扼制，又对来自个人权利的滥用倾向加以限制”［9］总之，随着社会的发展，公正程序所体现的独特的正义价值越来越重要，由此也越来越要求司法审判人员在司法活动中必须严格依循程序、努力实现司法公正。遵循程序是严格执法、依法办案的重要内容，程序观念也是法律意识的组成部分，审判人员越注重程序，则表现其法律意识和依法办案的观念越强烈，而漠视程序，乃是对法律和正义的漠视。只有当诉讼法的独立地位和内在价值得到承认和尊重，诉讼法与实体法一样具有不可违反的法律尊严时，“法制程序化”和“程序正义”才不会沦为空话，民事上诉制度才能更加公正和合法。

　　二、民事上诉制度的法理研究

　　（1）我国现行诉讼模式的成因

　　诉讼模式与一个国家的政治体制，生产力发展状况，民族传统文化，国民的法律意识，统治阶级的政治取向有关。作为历史产物，在我国之所以形成具有浓厚的职权主义色彩的诉讼模式，是各类复杂的主、客观因素交互作用之结果，主要有以下几方面：

　　首先，从文化背景来看，我国是一个封建统治长达两千年的国家，受儒家哲学思想影响，崇尚国家本位主义，排斥人本主义思想。它体现于法律体系中，就是国家介入民事诉讼，司法者成为诉讼的主宰者。在诉讼程序上表现为民刑不分，一律采用“纠问式”的审判程序，极大地限制甚至剥夺了当事人的诉讼权利。受这种传统的“峻弄主义”和法律“制民”“治民”功能认识的惯性制约，人民的诉讼权利主体意识非常淡薄。这与西方历史上，罗马法学家抱着对权力猖獗的怵惕之心，创立了“公法”与“私法”学说，严格划分了国家行为与个人行为的界限，进而奠定了以权利平等为核心的现代民法学思想大相径庭。

　　其次，建国前在解放区实行的“马锡五审判方式”要求执法者深入到纠纷产生的现场，在调查、了解纠纷形成的过程中，对双方进行调解工作，最终解决纠纷。显然，这种审判方式，在当时起了十分重要的积极作用，而且当前也需要继承和发扬其为人民服务、走群众路线、便利群众诉讼等基本观点和基本精神，但它另一方面赋予执法者很大的搜集和提出证据的职权。而这些证据的取得和提出、使用，对案件审理内容及最终结果，几乎具有决定性的作用。因此，当事人参加庭审，进行辩论已没有太大的实际意义。这种审判方式的一些特征对后来的审判工作产生重要影响。加之，我国长期受前苏联模式的影响，借鉴前苏联的民事诉讼制度，在强调国家干预的前提下，建立了以法院为主导的基本诉讼体系。

　　再有，我国长期实行高度集中的计划经济体制，实行政企合一上的经济实体特征，实际上是政府行政机关的附属物。企业直接受政府控制，其经营只须完成计划，无需考虑盈亏。企业与国家是隶属关系，抑制了企业的主体意识，限制了企业的自主性。这就使企业自身的意思表示能力受到限制，从而难以在诉讼中充分行使自己的权利。反映在诉讼体制上，法院的审判模式也带有浓郁的行政色彩，使审判模式中的职权主义特点愈加突出。另外，对我国现行民事诉讼体制的形成起决定性作用的因素是我们对法律本质及其发展规律认识不足，造成法律理念上出现偏差。例如，只强调法律鲜明的阶级性，严厉的制裁性和惩罚性，忽视了法律的全民性和社会功能性，用法律“工具论”完全代替现代法的“人体主义”精神；政治上的需要超越了法律上的平等，忽视了法律还有限制、规范国家权力，保障公民权利的作用，将体现政治主张和意念的政治口号贯彻到审判程序中去，用以区别于其它社会形态的法律。要求执法者在办案中“充分依靠群众”，“从群众中来，到群众中去。”追求案件事实的原始状态。加之以审判人员受“国家本位主义”思想的影响、国家优越、超然的潜意识支配，对当事人的言行从“怀疑”到“漠视”。形成在实践中法院（法官）可充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，并在此基础上做出裁决。

　　（2）我国现行民事审判模式的缺陷与滞后

　　鉴于上述种种原因，在我国形成的民事审判模式带有强烈的职权主义特点，法院审判人员在整个诉讼活动中起主导作用。绝大多数活动都以法官为主角而展开，法官指挥和控制着诉讼活动的内容、范围和方式：既要核实当事人双方已经提供的证据，又要直接收集并审查当事人未提出的证据，包括询问证人、勘验、核查等等，活动的时空不受法院办公场所，当事人诉讼请求范围限制。而当事人双方反倒只起配合的作用。整个诉讼活动地进行，几乎完全依赖于法官深入现场，调查收集证据，并倾向于通过法官干预或变相干预当事人的诉讼权利甚至实体权利，来达到当事人之间的“自愿和解”的目的。其突出特点表现为重实体、轻程序；重调解，轻裁判；重法官司法职权，轻当事人诉权；重质量，轻效率。这种传统的审判模式已经使用了几十年时间，在过去相当长的历史阶段，特定的历史环境需要下，曾也发挥了重要作用，且已成功地处理了大量民事经济纠纷案件，它作为历史的存在，有其存在的合理性适应性。但随着我国在社会主义市场经济体制的逐步建立，面对市场经济要求的公正与效益双重评判，日益显露出其固有的缺陷与滞后。

　　1、现行的民事审判方式不能适应市场经济参与者主体权利意识不断增强的趋势。

　　市场的参与者，也就是市场的主体。他们以产品进入市场进行交换，追求利润，才能构成市场，并使市场经济得以发展。市场主体在法律地位上完全平等，不存在行政依附，不因所有制不同而有差别，有完全的权利能力和行为能力，能够从事法律行为，有完全责任能力，能够对自己的行为承担责任。反映在民事诉讼保护程度的重视和认可。那种依职权对当事人之间的争议“和稀泥”或进行诱导、甚至变相强迫当事人达成和解协议的以息事宁人为宗旨的审判方式，严重损害法律的威严和国家审判机关的形象，不利于形成一个与社会主义市场经济相适应的法制环境。

　　2、现行的民事审判方式难以通过程序过程本身的发挥，来保障诉讼的公正化，实现“程序公正”。

　　由于传统的审判模式要求法官对整个诉讼活动的主导作用是建立在当事人处于被动和无权地位的基础上的。这种基本结构的缺陷就在于容易使法官把整个诉讼程序，仅仅当作一个操作过程和实现职权的手段，这种实际上的“程序工具主义”必然导致司法实践上的“程序虚无主义”使整个诉讼程序形式化、空洞化。而对诉讼程序的重视，是保障当事人正当行使诉讼权利的前提和条件，当事人如果不能对自己诉讼权利进行支配，所谓保护当事人合法权益（或称民事实体权利），就难以实现。当事人诉讼地位的弱化，不仅直接影响审判过程的公正性，损害人民法院出具的法律文书的权威，而且较易滋生司法腐败现象。

　　3、在现行的模式下，对案件事实的客观真实性刻意追求，极大地降低了诉讼效益。

　　从哲学角度讲，“客观真实说”所具有的理想价值不可否认，但在司法实际操作中却似是而非，有着明显的形而上学的印记，也与审判工作本身特有的规律相抵触。因为客观事物是可认知的，但这种认知的完成须依赖人的实践活动的不断发展。而诉讼是在特定条件下，特定的时间内进行，法官难以在审理案件当时对每一个争议事实的认定都能与实际发生时完全吻合。基于此，在实体法中广泛存在着推定与拟制便是例证。况且，法官应本着诉讼经济的原则，尽量在相对短的时间内作出裁判。而“客观真实说”则要求法官有责任查明案件的基本或主要客观事实，否则予以追究，使法官处于进退维谷的境地。为免于被追究，或不计工本地无休无止地去认识某一案件争议的事实，或不断向上级领导请示、与上级法院反复研究，造成案件的审理过程繁琐，拖沓，效率低下，难以适应形势的要求。

　　（三）民事上诉制度的基本法理及完善

　　民事诉讼制度发展史表明：民事上诉的设置标志着社会文明的进步和诉讼救济机制的发展。而当把研究的视角回溯到设置民事上诉权的初始立法上并究其机理时，我们不难发现设置民事上诉权的初衷蕴涵着：哪里有权利，哪里就有救济。

　　当受国家法律保护的社会主体的民事实体权利受到他人侵害或与他人发生争执形成纠纷时，该主体可行使起诉权并把纠纷引到审判权面前从而获得司法保护。显然，审判权的正常开启与良性运行便成为诉讼当事人能真正获得司法保护的关键，并成为人们的良好愿望。然而，在诉讼中“不告不理”法则的奉行与推崇，使得有些带有瑕疵或者程序违法的民事裁判不可能自动地介入民事上诉审这一正常程序之中。因而客观上需要在错误的民事裁判和民事上诉审之间设置一个中介把这种违反程序或其它错误的民事裁判引渡到民事上诉审之中并使民事上诉体制得以开启，这一中介就是当事人的民事上诉权。所谓民事上诉权，就是指诉讼当事人在法定期限内对尚未发生法律效力的民事裁判依法提起上诉以引起民事上诉审程序的权利。设置民事上诉权的目的在于通过诉讼当事人民事上诉权的行使，启动民事上诉程序，借助民事上诉程序矫正有错误的民事裁判。从而确保民事裁判的程序公正、有效、合法。通观现代各国的民事上诉制度的设置，可以看到民事上诉制度的设置与审级制度密切相关；一方面，凡是实行两审终审的国家，对民事上诉则采用一次分配模式，即当事人对第一审法院尚未生效的民事裁判中的事实问题和法律问题可一并向上诉法院提起上诉，而上诉审法院则集事实审和法律审于一身，可见这种模式注重的是诉讼经济和诉讼效率，而对当事人的权利救济则置于从属地位，体现出来的是职权主义特征，我国也就是如此。另一方面，凡是实行三审终审的国家，对民事上诉采用二次分配模式，即对当事人的民事上诉分配成两部分：一部分是就一审民事裁判中的事实问题的上诉，另一部分是就二审法院裁判的法律问题的上诉。负责事实审的上诉法院只接纳当事人就事实问题的上诉，而受法律审控制的上诉法院（第三审法院）也只能与当事人就法律问题的上诉接纳。采用二次分配模式的出发点是注重当事人权利的救济，呈现当事人主义的特性，如英、美、法系等。在当今由社会本位向权利本位转换的历史发展时期。着重当事人权利救济的民事上诉权二次分配模式更为人们亲睐并成为当今民事诉讼的一大趋势。但这并不意味着比民事上诉权二次分配更多分配次数的模式就越充分地实现当事人的民事上诉权，因为诉讼机制除了主宰于诉讼公正，即程序公正外，还不得不拘束于诉讼经济；诉讼经济与诉讼公正同样是民事诉讼追求的价值目标，只有这样，才能真正做到程序公正合法，当事人才能服判。

　　综上所述，当事人上诉权的正当行使与否，是各种实践因素共同作用所致。正确认识这些缺点制约因素，可以使我们清楚地看到立法者设置民事上诉制度时的主观预期实现度和上诉机制功能的表现程度，并为我们建立民事上诉权良性运行的保障机构提供了依托。2000年10月下旬，最高人民法院召开了全国民事审判工作会议提出：“要确立与社会主义市场经济相适应的审判观念和审判机制，建立有中国特色，坚持法治，保障民主，与国际民商审判通常做法相适应的社会主义审判制度”。与此相适应，我国社会主义法律制度也应发生结构变革，从宏观上要以市场经济为取向和参照，用符合市场经济本质要求和发展趋势的法律观和立法思维来进行立法工作和整个法制建设。在民事诉讼立法方面，要实现与社会主义市场经济相吻合，必然要变革按计划经济体制指令塑造的职权主义民事诉讼基本模式，建构当事人主义民事诉讼基本模式。［10］要为当事人提供更多的机会以保护当事人的合法权益，扩大当事人诉讼权利。要形成一个良好的诉讼机制，与国际上大多数国家民事诉讼模式接轨，变革我国现行单一的民事上诉一次分配模式，引进民事上诉的二次分配模式。因此，公正的价值对于诉讼尤为重要，公正是诉讼的灵魂和生命。

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