论建立和完善我国出口卡特尔反垄断豁免审查制度

　　一、出口卡特尔的含义、类型及其成因

　　1．出口卡特尔的含义

　　出口卡特尔，又称出口垄断协议，通常指出口商或者由它们组成的协会等机构，为出口某种产品或服务而缔结联合协议或者采取联合行动。这里需要明确的是：（1）出口卡特尔的主体是两个或者多个出口商联合，或者出口商组成的协会等类似机构；（2）出口卡特尔的对象既可以是产品，也可以是服务；（3）出口卡特尔的目的是促进其产品或服务向其他国家或者地区出口。

　　2．出口卡特尔的类型

　　从表现形式看，出口卡特尔有隐性和显性两种，前者一般为间接不明显的方式，例如组织联合生产或者联合市场开发，后者则采取“赤裸裸”方式，包括限制产量、出口数量、价格等，进行市场划分。从适用的范围区分，出口卡特尔有“纯粹”出口卡特尔和“混合”卡特尔之分，前者惟一针对出口市场，后者则可能兼顾国内市场。[1]从参与者规模来看，出口卡特尔有中小企业出口卡特尔和商业巨头卡特尔。此外，从其对市场和消费者的影响方面区分，出口卡特尔有积极卡特尔和消极卡特尔两种，前者有助于市场竞争和消费者福利的提高，后者则相反。

　　3．出口卡特尔的成因

　　企业联合形成出口卡特尔的原因是多种多样的。概括起来，主要有：（1）增强市场谈判和操纵力量，追求利润最大化。这在部分大企业和占市场优势地位企业之间形成的出口卡特尔中体现较为明显。（2）提高国际市场竞争能力，降低出口成本。实力和资源有限的小型企业，它们通过联合可以达到降低出口成本的目的。[2]（3）抵制外国不正当贸易行为。例如，美国国会1918年通过《韦布一波密伦法》，授权出口卡特尔免受反垄断法制约，其目的之一就是对抗其他国家泛滥的进口垄断行为。[3]（4）被动采取自愿限制出口措施。在“灰色区域”措施盛行的时期，一些国家的出口企业常常面临进口国政府和企业的软硬兼施，不得不“主动”选择出口卡特尔；（5）其他方面的原因，如政治、军事等方面的原因。

　　二、各国对出口卡特尔的法律规制及其实践

　　出口卡特尔豁免制度产生于“以邻为壑”的贸易政策背景之下，在经济全球化和贸易体系规则化的今天仍然不乏其生存的土壤。在实践中，各国因其本国法律体系和价值取向不同，豁免的条件和程序又存在差异。根据经济合作发展组织2003年对全球15个国家反垄断法调查的结果，出口卡特尔豁免有三种类型：（1）审查批准型：美国等国家要求出口垄断协议须经国家主管部门的审查和授权；（2）公告型：澳大利亚与新西兰等国规定出口垄断协议一旦公告即可获得豁免；（3）宣告型：加拿大、希腊和墨西哥法律明确规定出口垄断协议豁免，对其既不作审查批准，也不要求发布公告。[4]

　　美国密歇根大学罗斯商学院的Margaret C．Levenstein和Valerie Y．Suslow在对全球56个国家或地区的出口卡特尔法律体制与实践进行调查研究之后，于2004年11月发布题为《出口卡特尔国际地位变化》的工作报告（以下简称《报告》）[5]，将它们分为三类：（1）17个国家或地区明确规定豁免出口卡特尔；（2）33个国家或地区[6]的法律没有明确的出口卡特尔豁免条款，通常仅笼统规定禁止和制裁限制或者扭曲国内市场竞争的卡特尔协议或行为；（3）另有6个国家或地区没有豁免条款（卢森堡、俄罗斯和泰国）或者没有具体的反垄断法（埃及、香港和新加坡[7]）。

　　在明确规定豁免出口卡特尔的国家或地区中，又有宣告型、通报型和事先申请批准型三种。在17个国家或地区中，采取宣告型的有11个。以加拿大例，该国法律明确规定仅从事货物出口的联合行为可免除反垄断法责任。通报型以澳大利亚为例，它要求仅限于出口产品或者在境外提供服务的卡特尔协议应于缔结后40天内向澳大利亚竞争与消费者委员会通报从而获得自动豁免。事先申请审查批准型则主要有美国和以色列两个国家，前者由反垄断法庭进行公共利益审查，后者则由司法部和商务部协作审批。

　　多数国家或地区没有明确的出口卡特尔豁免条款并不意味着它们反对出口卡特尔，而是一种间接或者含蓄的方式默许这一行为。以欧盟为例。《罗马条约》仅包含禁止影响成员国之间贸易的垄断协议，而没有明确针对出口卡特尔的条款。但是根据欧盟的实践，只要成员国的企业之间或成员国企业与欧盟以外国家的企业之间的协议、决定或一致行动对欧盟内的竞争未造成明显的影响，则这种协议、决定或行为免予适用欧盟竞争法。[8]

　　《报告》同时指出，近年来一种趋势是变出口卡特尔明确豁免为间接或含蓄豁免。其中有的欧盟成员国是为了使其法律与欧盟法律保持一致（例如德国、英国、匈牙利、荷兰、瑞典、塞浦路斯、芬兰等），有的国家则是为了促进市场经济和适应国际潮流（例如日本和韩国）。

　　由于多数国家不适用出口卡特尔通报或审查制度，我们很难进行全面的数据统计或案例分析。在几个保留公开信息的国家中，德国和日本目前已基本没有继续生效的出口卡特尔，而美国则维持着最大的数量。目前有效的豁免包括根据《韦布一波密伦法》登记的7个出口贸易协会和根据《1982年出口贸易公司法》颁发的93个出口贸易审查许可证。[9]

　　尽管形式和条件存在差异，有明示或暗示的不同，但是对以出口为目的且对本国或本地区市场不产生实质性影响的出口垄断协议予以反垄断豁免是出口国家或地区的通行做法。赋予这种豁免主要是基于发展对外贸易和最大限度维护本国企业利益的考虑。各国反垄断法关注的是其本国或本地区的市场竞争和消费者利益，而无暇或者不愿意顾及其它国家市场或者消费者的是否严重受损。

　　三、我国出口卡特尔反垄断豁免制度的选择

　　我国《反垄断法》第15条第（6）项尽管没有明确采用“出口卡特尔”一词，但综合考虑前后文以及该法的立法背景，该项应当包含以下几层意思：（1）任何旨在保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议均可不受该法管辖；（2）此类垄断协议既包括出口垄断协议，也包括进口垄断协议；（3）垄断协议既可以是针对进出口货物、服务，也可以是其他经济活动，例如工程承包；（4）相关协议针对的市场或者最终影响的市场应当为非中国大陆市场，或者说对中国大陆市场竞争或消费者利益造成影响不大。

　　广受关注、令人期待并即将开始实施的我国《反垄断法》以笼统性条款宣告免除出口卡特尔法律责任，这也是各国通行的做法，对维护我国企业和相关组织在全球范围内从事贸易和其他经济活动都具有重要的意义。在豁免方式由间接或含蓄的方式转为明确方式的趋势下，我们需要解答的一个问题是：采取宣告型、通报型还是事先申请批准型？综合考虑三种方式，笔者认为它们各有利弊。以下以列表方式作一比较：

　　从《反垄断法》相关条款来看，我国目前倾向于采用宣告型。对此，笔者认为并不可取，应当尽快建立审批型制度。首先，在经济全球化和我国“世界工厂”地位日益明显的情况下，我国大量产品产销在国际市场占据很高的份额，部分生产企业在国内市场更是举足轻重。这需要建立公开、透明和能够经受市场和利益相关者检验的豁免机制。第二，从一定意义上说，反竞争是有关商协会和部分企业的本能[10]。建立和规范对外贸易反垄断豁免制度可以防止部分企业滥用市场“龙头老大”地位，限制相关商协会利用没有褪去的行政职权谋取垄断利益。第三，由于《反垄断法》第15条的规定太抽象，也不具有可操作性，这需要制订《反垄断法实施细则》，或者由相关主管部门颁布《出口卡特尔豁免申请和审查规则》，建立具体和可操作的机制。第四，从相关国家和地区经验来看，一些贸易大国或地区，甚至在一些国家外贸促进法中也都有建立对外贸易垄断协议审查批准制度。第五，建立公开、透明和有管理的对外贸易豁免制度还便于我国与相关国家和国际组织协商和谈判，甚至在一定程度上可以防止我国出口企业在其它国家遭致的严厉处罚。

　　审批型的豁免制度可能会增加主管当局工作负担，但笔者认为这是必须的、值得的。面对如此之大、发展迅速而且影响巨大的市场，为了建立和完善充分竞争的市场经济体制，我国政府应当从财力到行政资源等多方面加大投入。对于可能增加出口垄断协议缔结者的负担，笔者认为应当区别对待：那些本来就占有出口优势地位或者综合实力比较强的企业或相关组织，申请审查并接受检查是它们应当付出的市场成本；那些为了扩大出口而组成的中小企业联合（体），则可以考虑建立支持机制，尽可能地降低它们因为申请审查批准而带来的额外负担和成本。而对于可能遭遇的国际诉讼风险，笔者认为这主要取决于此类协议本身的正当性和合理程度，及其对国际市场的总体影响。

　　四、建立和完善我国出口卡特尔反垄断豁免审批制度

　　如何建立和完善我国出口卡特尔反垄断豁免申请和审批制度呢？笔者认为以下几点应该是行之有效的：

　　首先，参照国际上现行比较成熟的制度（如美国的体系）建立出口卡特尔审查批准制度。可以考虑从以下几个方面具体建构：（1）在相关主管当局（例如商务部反垄断调查办公室）设立出口卡特尔审查办公室，负责出口卡特尔申请受理、个案审查、调查或年检、宣传、对中小企业及其联合的技术援助、国际合作等；（2）就出口卡特尔及其审查批准中的一些重要术语，例如何谓市场，何谓正当利益，如何判断垄断协议对国内市场经济和消费者的影响等等做出相对明确的界定；（3）制订和颁布《出口卡特尔豁免申请和审查规则》，规定具体、明确和可操作的申请、审查、批准、调查或年检、信息公布程序；（4）建立第三方异议制度，便于国内同类产品或服务经营者在内的竞争者以及其他利害关系方发表意见和提出异议；（5）建立鼓励和支持专门针对出口的垄断协议机制，包括尽可能地降低缔约者的法律风险和对中小企业提供支持和便利等。

　　其次，应当加强国际协调，建立反垄断合作机制。由于各国反垄断法几乎无一例外地体现利己主义，因此国际冲突不可避免。在目前缺乏全球合作机制的情况下，我国应该积极探求双边和区域协调与合作模式。具体的方式可以包括：与潜在的可能受影响国政府主管机构及其相关企业、行业协会对话，建立长期和稳定的双边甚至区域反垄断执法机构沟通、协调和磋商机制，尽可能地为我国企业创造和谐的国际发展环境。在与欧盟、美国等国家和地区纺织品等产品国际贸易争端中，我国政府已经积累了化解矛盾和谋取双赢的经验，这无疑也是值得借鉴和推广的。

　　最后，建立《反垄断法》域外适用制度。如前所述，出口垄断协议通常可获得出口国的豁免，但进口国有权依据本国的《反垄断法》指控那些影响进口国市场竞争和消费者利益的出口垄断协议行为。事实上，这已经成为各国的通行做法。为了维护本国利益，我国也不应例外。当然，我们并非主张中国反垄断的矛头专指外国企业或组织，也并非借此建立“报复”机制。但是，建立和强化有效的反垄断机制，可以有效保护国内市场竞争并维护消费者利益少受或免受外国出口垄断协议行为的损害。

　　注释:

　　作者简介：余菲（1970－），女，汉族，浙江温州人，上海财经大学法学院讲师。

　　*上海财经大学法学院 上海 200433

　　[1]不过，随着经济全球化的扩大和生产要素流动加速，现在“纯粹”的出口卡特尔已经日益罕见了，更多的出口卡特尔都直接或间接影响着国内市场。

　　[2]一些支持者常以此类出口卡特尔为例，认为这种行为不仅对出口国企业有益，而且由于缔结卡特尔向他国市场出口产品，可以一定程度上促进进口国的竞争（在有的情况下甚至是打破该国原有的垄断局面），从而使消费者获益。

　　[3]See Ulrich Immenga，Export Cartels and Voluntary Restraints between Trade and Competition Policy，Pacific Rim Law and Policy Journal．1995 P．93．

　　[4]廖振中、陆佳：《出口卡特尔与反垄断的法律探讨》，载《财经科学》2005年第2期。

　　[5]Margaret C．Levenstein and Valerie Y．Suslow Working Paper：The Changing International Status of Export Cartel Exemptions，资料来源：httP：//ssrn．com/abstract＝618201．

　　[6]包括中国，因为报告发布时《反垄断法》尚未出台，研究者根据1993年《反不正当竞争法》进行归类。

　　[7]埃及和新加坡此后都制订了反垄断法，前者于2005年1月17日通过《保护竞争和禁止垄断行为法》，后者于2004年10月19日通过《2004竞争法》。

　　[8]刘宁元、司平平、林燕萍：《国际反垄断法》，上海人民出版社2002年9月版，第273页。

　　[9]资料来源：http：//www．ita．doc．gov/td/oetca/list．html．

　　[10]有关行业协会反竞争行为可参阅梁上上：《论行业协会的反竞争行为》，载《法学研究》1998年第4期。

《法学杂志》