试论美国海关担保制度及其对我国的启示

　　中国和美国均在本国的海关立法中规定有海关担保制度，但与美国相比，我国海关担保制度还远不成熟。所幸的是，我国已经意识到这个问题，正在积极准备制定一部新的海关担保法规。在此过程中，充分借鉴和参考美国海关担保制度的一些规定和做法，必将有利于我国海关担保制度的进一步完善。

　　一、美国海关担保制度的实体规定

　　(一)法律渊源与适用范围

　　美国海关担保的法律渊源主要包括两个部分：一是《美国法典》第19卷第1623条。 [2]该条总共5款。第1款规定在法律没有对担保或其它保证作出具体规定的情况下，财政部长可以行政规章或具体指令的形式或授权海关官员要求提供担保或其他保证。第2款由4项组成，规定了担保的条件与形式。第3款规定了担保的取消。第4款的内容为担保的有效性。第5款则阐述了采用保证金或美国债券的方式提供担保的问题。二是《联邦政府法规汇编》第19卷第113部分。它包括总则、担保的申请与批准、担保书的规定、担保债务人与担保人、文书的制作、损害赔偿金的评估与海关担保的取消以及海关担保的条件等7个分节，较为详细地规定了海关担保的整个流程。

　　美国海关担保的适用范围包括10种，分别是：(1)进口人或报关代理人担保与归还退税担保，前者是适用最为广泛的一种担保，是一般进口与报关情况下发生的海关担保。后者针对的是因错误支付退税而发生的海关担保；(2)保税货物保管人担保，针对的是担保货物的承运人、转运人、各种保税仓库保管人、集装箱中心站经营人等提供的海关担保；(3)国际承运人担保与国际运输工具担保，前者适用的对象主要是船舶、车辆、飞机的国际承运人及无船公共承运人。后者则适用于在未经报关与支付关税的情况下，进出美国关境的国际运输工具所需要提供的海关担保；(4)对外贸易区经营人担保，它是被授权许可从事对外贸易区经营的人所提供的海关担保；(5)公共计量员担保，它是那些负责根据海关规章设定的标准与程序对装载动、植物油脂、石油、石油产品及化学产品等进行测量并加盖许可标记的人员而提供的海关担保；(6)羊毛及皮草产品标识法货物的进口担保，它是根据《1939年羊毛产品标识法》、《皮草产品标识法》，从海关监管状态下放行任何羊毛或皮草产品所需要提供的担保；(7)提单担保，申请人如果希望在向海关提交一份真实有效的提单之前，就将货物从海关监管状态下被放行时，应适用此担保；(8)扣留版权商品担保，申请人为保证美国政府及其雇员、涉嫌侵权商品的进口商或所有人，免于因海关扣留行为而造成的任何损失与伤害，应适用此担保；(9)中立担保，申请人为保证其武器装备与军需品之类的货物不会被用来针对与美国保持和平关系的任何国家、政权或人所适用的担保；(10)被判定有罪货物的法院费用担保，它适用于被海关查封的货物如果被法院判定有罪，申请人应支付所有相关费用而提供的担保。

　　(二)海关担保的担保人

　　美国海关担保担保人(the surety)分为个人担保人和公司担保人两种。通常情况下，个人充任担保人时，必须为两人，除非一个担保人就足以保证关税的征收与法律法规的有效实施。担保人应具有美国公民身份，且在美国拥有居所。已婚的妇女也可以成为个人担保人，除非海关担保交易所涉及的州的法律明确禁止。 [3]每一个担保人必须在批准该海关担保的口岸海关的辖区内拥有足够的财产。一旦口岸海关关长接受了一个个人担保，其提供的财产价值应等于或高于两倍的担保数额。

　　在实践中，担保人众多的时候是由担保公司充任。此处的担保公司就是公司担保人，但并不是任何担保公司都可以成为公司担保人，它还必须取得财政部的授权许可。每一年，财政部都会在联邦登记上公布一次“财政部第570号通告”( Treasury Department Circular 570) ，通告上将刊登经过批准可以充任担保人的担保公司的目录，目录随时以通告的方式进行更新。

　　(三)担保的数额

　　除非法律或法规另有规定，任何海关担保的数额均不得低于100美元。在计算担保数额时，1美元以内的小数部分可以忽略不计。通常情况下，持续海关担保的数额为50000美元。对于进口商而言，持续海关担保的最低数额要么是50000美元，要么是此前12个月所支付税费总额的10% ，以数值最大者为准。值得注意的是，不论是哪一种标准，最终的数额四舍五入后必须是1000美元的倍数。单一进口海关担保的数额通常不得少于进口货物价值加上所有关税、税款与费用的总和。如果这批货物由其它联邦政府机构管制或是受限制的货物，则担保的数额不得低于货物价值的三倍。

　　(四)海关担保物

　　一般情况下，美国海关担保倾向于担保人的人的担保，尤其是担保公司的担保，而担保公司通常是提供保函作为海关担保物。当然，如果法律、法规明文规定，或财政部长或海关署长 [4]依法授权发布指令，口岸海关关长也可以接受相当于担保数额的美国货币、美国政府债券(储蓄债券除外) 、美国负债证明书(United States certificates of indebtedness) 、中期债券(Treasury notes)或国库券(Treasury bills)等代替海关担保中人的担保。海关担保的义务人(含担保人与担保债务人)如果提供了上述担保物(美国货币除外)作为现金担保，就应向海关提交一份适时执行的授权委托书与协议，授权口岸海关关长或有关海关官员在其违反担保义务时，全部或部分出售现金担保物，以弥补因其违约所造成的损失。如果担保义务人提供的是美国货币时，口岸海关关长或有关海关官员可以依其授权在其违反担保义务时直接执行现金，以弥补因其违约所造成的损失。

　　二、美国海关担保的程序性规定

　　(一)申请与批准

　　1. 申请

　　美国海关担保分为单一进口海关担保( single entry bond)和持续海关担保( continuous bond)两种类型。前者针对的是单一进口货物所设置的担保。后者通常适用于那些在一年期限内，进口报关量巨大或通过几个进口口岸报关的进口人。经常进出美国海关关境的国际承运人、保税仓库的经营人也可以采用。一年的期限届满后，可以再向海关申请予以延长。对于单一进口海关担保，口岸海关关长可以要求办理某一货物进口海关事务的人提交一份书面申请。申请可以采用信函的形式，并应列明所涉货物的价值与性质。如果申请人在提交正式进口申报文件或简易申报文件时一并提供了海关担保书时，或采用正式进口申报文件进口报关时，就可以不再提交此申请。持续海关担保的申请则相对复杂。“进口人或报关代理人”持续海关担保的申请，由CBP金融办公室下辖的税收处担保组受理，口岸海关内的官员无权处理此类事务。除此之外其他持续海关担保的申请则仍由口岸海关关长受理。

　　2. 批准

　　除“进口商或报关代理人”持续海关担保外，如果申请人的海关事务发生在一个口岸，就由该口岸海关关长决定是否批准。如果涉及到一个以上的口岸，那么其中任何一个口岸的海关关长都有权作出是否批准的决定。如果某项海关担保事务牵涉到因退税不正确而需要重新返还时，就由退税办公室的官员行使决定权。

　　对提交上来的申请，口岸海关关长负责进行审查，判断填写是否正确，提供的担保是否能够起到充分的保障。所有经过批准的海关担保书应归档保存在口岸海关办公室，除非国际贸易守法处主任对口岸海关关长作出特别的书面指示。此外，包括有支付法庭诉讼费用协议内容的担保书应移交给美国政府律师。同时，涉及因退税不正确而需要重新返还的海关担保书应保存在相关的退税办公室。对于“进口商或报关代理人”持续海关担保的申请，税收处担保组将在批准之日起的10个工作日内发布正式通知。标准的程序是将被批准的海关担保书的副本传真一份给担保申请人，并给每一个担保债务人邮寄一份，最后还应向担保人提供一份副本。

　　(二)海关担保书

　　美国海关担保书就是第301号海关表格。该表格上应列明担保债务人和担保人的名称与居住地址。当担保债务人与担保人同为公司时，还必须注明公司的名称与主要营业地的地址。担保债务人也可以在担保书中列出商号及非公司分支机构的名称。在非公司性质的担保债务人或担保人提供海关担保的情况下，担保义务人的签名必须有其它两人作证，并署上各自的姓名与住址。如果这两名证人同时为担保债务人与担保人作证时，则应在担保书明确注明“同时”(as to both) 。之所以这样要求，是为了减少担保书出错的可能性，所以，如果海关担保是由公司担保债务人或公司担保人所授权的主管人员或代理人提供的话，就不再需要证人。

　　在担保书生效之前，内容可以作一定改变，但是，具体方式存在着严格的区别。对担保书进行“修改”(modification)以及在担保书的“字行间书写”(interlineation)的两种行为将意味着担保书的内容发生实质性的改变，或者说构成了对担保书内容的主要修订。而担保书的“变更”(alterations)或“删除”(erasures)包括修正印刷错误、变更地址等方面，仅是一种细微的改变，并不会导致担保书的内容发生实质性的改变或构成对担保书内容的主要修订。

　　当对担保书进行修改、字行间书写、变更或删除的行为发生在担保义务人签字之前时，担保公司的代理人或个人担保人应就同意该行为作出一份声明，并附在担保书上。如果对担保书进行变更或删除的行为发生在担保书签字之后、海关正式批准之前，担保义务人应在担保书中注明一致同意作此改变。而此时担保书不得再进行修改或在字行间书写，除非得到法规明确授权或海关署长批准，否则将被视为一份新的海关担保书。一旦担保书正式批准生效后，口岸海关关长将不会允许对其进行任何的改变，除非法规明确规定或海关署长特别指示可以那样做。

　　担保债务人提出终止担保时，应向批准该担保的口岸海关关长或退税办公室提出终止担保的书面申请。申请终止担保的日期应至少在海关或退税办公室收到此申请后的10个工作日之后。此时，申请中所列明的终止日期即为生效日期，否则此申请将在海关或退税办公室收到之日起的第10个工作日完结之时生效。如果申请中并未载明终止日期，则该终止担保应自口岸海关关长或退税办公室收到申请之日起的第10个工作日生效。

　　无论是否取得担保债务人的同意，担保人可以单方面地终止自己所承担的海关担保义务。但是，担保人必须向批准该担保的口岸海关关长或退税办公室以及担保债务人提交一份书面的通知，告知他们自己打算终止担保的意图。通知中应载明终止担保的生效日期，并采用认证邮件的方式邮寄给海关与担保债务人。通常情况下，担保人必须在终止担保生效之日前30天提交该书面通知，除非口岸海关关长或退税办公室相信少于30天也是合理可行的。

　　三、美国海关担保制度对完善我国海关担保制度的几点启示

　　(一)制定一部统一的海关担保法规是海关担保制度发展的法律基础

　　最初，海关担保制度是众多海关法律制度中的一个组成部分，但随着严密监管与贸易便利之间矛盾的日益突出，海关担保作用越来越明显，地位越来越重要，在法律法规方面的直接体现就是条文数量的膨胀，它已不可能再用区区几个条文就可以涵盖，而需要单独制定一部统一的海关担保法律法规。然而，在法律的层次上迈出这一步，目前看起来还面临着很多的障碍。因此，《美国法典》只是在第19卷第1623条用了1个条文对海关担保制度作出规定。为了弥补这个缺陷，在行政法规层次，美国在《联邦政府法规汇编》第19卷第113部分用了75个条文的篇幅对海关担保制度进一步地具体化，使其更具有可操作性。鉴于美国法律的特点，《联邦政府法规汇编》第19卷每隔1年全面修订一次，当前最新的版本是2008年4月1日版，在每次修订时，均将过去1年中所有与海关担保有关的行政法规调整进来，删除失效的内容，不仅做到及时更新，也保证了海关担保行政法规的统一性，更成为海关担保制度发展的法律基础。

　　早在1987年7月1日，我国海关就颁布实施了《中华人民共和国海关关于进出口货物申请担保的管理办法》，它也是第一个比较全面规范海关担保制度的规范性文件。其后，参照或依据该管理办法陆续制定了一些规章和规范性文件，但这些规章和规范性文件无论在内容上还是在形式上均已经严重滞后于发展的需要。为此， 2000年修订后的《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)在总结多年来海关执法实践的基础上，专门增加一个章节，用了5条的篇幅对海关担保制度作了较为详细的规定。随后颁布实施的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《海关行政处罚实施条例》) 、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《知识产权海关保护条例》) 、《中华人民共和国进出口关税条例》(以下简称《进出口关税条例》)等行政法规中也有一些涉及担保的规定。据统计，目前涉及到海关担保制度的分别有1部法律、4部行政法规、21个海关规章、4个海关总署公告及其他24个规范性文件， [5]它们共同构成了我国海关担保制度的法律渊源。由此可见，我国在法律层次的渊源与美国相似，但自法律以下则差异相当大。虽然行政法规中涉及到海关担保内容的条款数量相对较多，但各行政法规的主题各不相同，条款之间的联系性不强，从整体看显得非常零散。而在实践中，大量具有可操作性的规定来自于海关规章及其他规范性文件，它们的法律效力层次要低于法律和行政法规，这就出现一种矛盾的现象：一方面出于实际操作的考虑，必须要重视海关规章及其他规范性文件的规定；另一方面，由于海关规章及其他规范性文件数量众多，容易出现相互交叉、甚至矛盾的情况，各海关对于海关担保的理解与操作也不尽一致，在部分业务中使用了保证金、担保金、抵押金等多种名称、叫法，含义、性质不明确，且收取时有一定的随意性，容易引发行政争议，出现争议时应服从于它们的上位法——法律和行政法规的规定，而后者本身就非常原则，难以提供确定性的解决方法。这种法律渊源的现状不仅很难为我国海关担保制度的发展奠定一个坚实的法律基础，甚至还将其引入了一种混乱、矛盾的境地。解决这个问题的出路就是制定一部统一的海关担保法律法规。考虑到修改《海关法》在目前看来尚不现实，因此，可以从相对容易的行政法规层次着手，制定一部统一的海关担保法规。事实上，我国《海关法》第70条“海关事务担保管理办法，由国务院规定”也正说明了立法者在当时就已经考虑到这个问题，为海关担保制度的法规化留下了伏笔。

　　(二)在担保适用范围上，应改目前的“列举说明”与“授权条款”相结合的方式为“归纳说明”与“授权条款”相结合，同时注意限制“授权条款”无限扩大的趋势

　　海关担保的适用范围与海关担保在海关业务中的涉及面紧密相联。世界各国对此规定不尽相同。《欧洲共同体海关法典》规定海关担保发生在海关债的情况下； [6]韩国规定海关担保的适用范围只限于关税缴纳方面； [7]泰国的海关担保适用范围则要广泛的多； [8]美国海关担保适用范围总共10种，表面上看，它采取的是“列举说明”的方式，但仔细研究，“进口人或报关代理人担保”、“保税货物保管人担保”、“国际承运人担保”、“对外贸易区经营人担保”以及“公共计量员担保”强调的是担保主体，即“人”；“羊毛及皮草产品标识法货物的进口担保”、“提单担保”以及“扣留版权商品担保”针对的是“货物”；“归还退税担保”、“中立担保”以及“被判定有罪货物的法院费用担保”均只有在特定情形下才予以适用，即“特定业务”；“国际运输工具担保”则比较简单，针对的是特定范围内的运输工具。“人、货物、特定业务、运输工具”四个要素很好地涵盖了绝大部分的海关业务领域，因为无论海关业务涉及到什么环节，均脱离不了“人”与“货物”在“运输工具”介入下的参与，再辅之以“特定业务”作为补充，因此，美国海关担保适用范围的“列举说明”是虚，“归纳说明”是实，这就很好地克服了“列举说明”无法穷尽所有适用范围的根本缺陷，充分体现出了美国发达的立法技术。

　　我国《海关法》第66条第1款规定：“在确定货物的商品归类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的担保后放行”；第2款规定：“法律、行政法规对履行海关义务的担保另有规定的，从其规定”。除此之外，诸多的行政法规、海关规章及其他规范性文件均规定了多种适用范围。因此，我国采取的是“列举说明”与“授权条款”相结合的方式。从适用范围来看，我国海关担保的适用范围应该说是比较全面的，目前存在的缺陷是未能将其统一，而是分别立法，新海关法并没有涵盖所有履行海关义务的担保，原来的各类担保仍适用原规定。 [9]问题的根源在于“列举说明”的过于简单与“授权条款”的异常膨胀，两者之间的失衡给海关执法带来了日益严重的困扰。笔者建议，应改变目前的“列举说明”与“授权条款”相结合的方式为“归纳说明”与“授权条款”相结合。具体而言，在新的海关担保法规中对所有的海关担保适用范围进行整合，以海关业务环节为标准，分成通关、征税、保税、稽查、行政处罚等几个大类，从中提炼出共性加以归纳说明，同时，“授权条款”予以保留，但应对其作出一定的限制，注意限制“授权条款”无限扩大的趋势，明确根据“授权条款”规定海关担保适用情形时应遵循的一般原则，以尽量避免出现互相矛盾。

　　(三)担保人资格问题的充分细化是其实现担保能力的前提条件

　　担保人的资格是指作为一名合格担保人所必须具备的条件，包括主体能力与经济能力两个方面。我国《海关法》第67条规定：“具有履行海关担保义务能力的法人、其他组织或者公民，可以成为担保人。法律规定不得为担保人的除外”。因此，担保人的主体能力对法人和社会组织来说，应当是法律允许从事担保事务的法人和社会组织，非法律允许从事担保事务的法人和社会组织，不具有相应的主体能力。如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为他人提供担保。公民作为担保人，和从事其他法律活动一样，首先要求具有权利能力和行为能力，同时还要有承担该项担保事务相应的担保能力，即指担保人应当拥有承担担保责任的财产。 [10]由此可见，对于担保人的主体能力，虽然该条并没有直接规定，却可以从其他法律中予以弥补，但对于经济能力，到底什么情况才达到“足够”的标准却含糊不清。有人认为，担保人要有与其担保的事项相应的履行能力，例如，要为应纳税款为100万元的货物担保，就必须具有100万元以上的财产或权利，这才表明有履行能力。 [11]显然，这种理解较为片面，因为它并没有区分货物本身的性质，而仅仅局限于货物本身的价值。就美国来说，该数额通常超过被认定的关税。 [12]所以，下一步应对我国海关担保人的资格根据不同种类分别进行充分的细化，这是担保人实现其担保能力的前提条件。细化的内容大致包括法人、其他组织或者公民的国籍、数量、不同货物的财产数额标准以及特定情况下的特殊要求等。

　　(四)顺应潮流，将专业化担保公司保函纳入到海关担保物的范围之内

　　我国《海关法》第68条规定：“担保人可以以下列财产、权利提供担保：(1)人民币、可自由兑换货币；(2)汇票、本票、支票、债券、存单；(3)银行或者非银行金融机构的保函；(4)海关依法认可的其他财产权利。”除此之外，由于我国是《关于货物暂准进口的ATA报关单证册海关公约》和《货物暂准进口公约》的缔约国，对于ATA单证册项下进出口的货物，应接受ATA单证册这种特殊的担保方式以及担保协会这一特殊的第三方担保人的担保(在我国指中国国际商会) 。所以，可以说，我国海关担保人所能提供的财产和权利的范围非常广泛，不仅包括人民币等现金形式，有价证券和保函也在此之列，甚至还有对担保物所作出的兜底规定，不可谓不严密。但对比美国的实践，可以看出我国仍遗漏了专业化担保公司保函的规定。近年来，随着市场需求，各种专门从事担保业务的担保公司在我国开始出现并且发展迅猛，这类机构实行公司化运作，在经济生活中发挥了重要作用。但是，它们在性质上既不是银行，也不是非银行性质的金融机构，根据现行规定，它们所出具的保函将无法被海关接受为担保物。实际上，将专业化担保公司的保函纳入到海关担保物的范围中，不仅能够推动担保制度的细化，促进担保市场的进一步发展，反过来担保公司也得到了发展，从而逐步形成了一个良性的循环。因此，我国应明确接受专业化担保公司的保函，为进出口企业担保提供更大的选择范围。与此同时，对于专业化担保公司资质的取得、运作与监管也应有所规定，使其能真正地发挥出作用。

　　(五)弥补空白，对海关担保的基本程序作出明确规定，特定海关担保业务的程序可以通过制定规章的方式予以解决

　　无论是一般法理还是具体操作，程序对于海关担保而言的重要性一点也不亚于实体内容。这一点我们从美国海关担保程序的规定中就可以看出。例如，在担保的审批程序上，美国根据不同情况分别采取“分散审批”和“统一审批”两种模式。又如，在担保书的改变问题上，美国一方面允许申请人在担保书填制完毕后进行调整，突出了人性化，因为要求申请人保证在每一次的填制过程中完全正确，不作任何调整，不仅有违人之常情，也并不符合日益变化的海关业务的需要；另一方面，它对担保书的改变和改变的时间作了细致的分类，每一种改变以及改变时间的不同都将直接导致海关不同的处理结果，从而不致于使担保书的改变处于一种放任自流的状态，显示出了严谨的一面。

　　令人遗憾的是，我国《海关法》对海关担保的程序基本没有涉及，现有的对海关担保程序的规定绝大多数还停留在个案处理的阶段，缺乏系统性。例如，《海关对出口加工区监管的暂行办法》第37条规定“加工区之间往来的货物不能按照转关运输办理的，转入区主管海关应向收货企业收取货物等值的担保金。货物运抵转入区并经海关核对无误后，主管海关应在10个工作日内，将担保金退还企业。”显然，该条文只是对“经办海关”和“经办期限”两个问题作出规定，其他则一概忽略。针对这种弊端，笔者认为，在新的海关担保法规中应专门辟出章节对办理程序作出规定。由于各类海关业务均涉及到担保的使用，且在不同业务中有关担保办理的具体手续各不相同，因此，应首先确定海关担保办理的基本程序，特定海关担保业务的程序可以通过制定规章的方式予以解决。参照美国实践并结合我国实际，基本程序至少应包括担保的申请、审批、担保书的要求、担保的变更、担保的注销以及简易担保等内容。