何美欢:理想的专业法学教育（上）

发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网

不得不用已被用滥了的陈词滥调：这是中国法学院最好的时刻，也是最坏的时刻。最好的时刻是指“法律热”的潮流好像还未冷却，证据之一就是法学院／系愈办愈多。虽然精英学界常常抱怨道，现在谁都能办一所法学院，但是，成为热门学科有一个好处，就是能吸引优秀学生。即使是对精英法学院来说，生源的保证也是重要的，所以，这是最好的时刻。最坏的时刻是指，一方面农村、乡镇闹律师荒，另一方面精英法学院的毕业生中，希望执业的同学不能顺理成章地走进占据高端业务的外国律师事务所（“外所”）。外所或者以将在中国招徕的业务送到纽约或香港处理，或者以引进外国律师或法律学生的方法执业。这就是说，中国法学院还不能培育出大量的高端法律人才，其产品只能囤积在中下档次。与此同时，外所大举来华，它们之间竞争激烈，为了争夺市场份额，不得不割价求售。在这个环境下，本土精英律所要冒出头来，在高端市场上占一席位，不是一件容易的事。这是执业律师所面对的严峻的情况，也是反映精英法学院失败的一面镜子。

在这种情况下，法学院应该责无旁贷地挑起培育律师这个担子，但学界仍然有一种强大的贬低专业教育的声音。与此同时，赞成培育律师的学者可能又急于求成，急于输出“制成品”，因而从事一种极低端的“专业教育”，进而愈加证明了专业教育不属于大学，精英学界应该敬而远之的观点。这样下去，能培育高端律师的中国法学院只有难产。

在拙作《论当代中国的普通法教育》[i]（以下简称《普通法教育》）中，笔者论证了专业法学教育是而且应该是“学术性的”、“博雅的”（liberal），而中国法学院应该从事这样的专业法学教育。本文在该书的基础上讨论理想的专业法学教育。本文分为三部分。第一部分综述法律执业的含义，第二部分讨论专业教育的含义及陷阱，第三部分提出一个专业法学的基本课程。

一、法律执业的含义

关于法律执业的含义，笔者在《普通法教育》中已作出了比较详尽的讨论，本文不拟重复。为了本文的完整性，也为了给讨论本文所倡议的课程奠定基础，本节略略综述法律执业含义的若干命题。

其一，精英律师执业[ii]内容包含大量原创性的工作。

一般人往往认为律师的主要业务就是出庭辩护或者处理纠纷，而这些业务只需要机械地适用法律。但是美国从1870年到1920年间发展的大律师事务所（“大律所”）执业模式现在已成为“世界标准”。[iii]这个标准要求律师从事防御性法律服务，而大律所的优势在于策略性运用法律的能力、推动法律改革的能力。当然，这是美国法律人对美国精英律师执业内容的论述。因为没有中国精英律师执业的内容的实证研究，只能凭经验推论说中国精英律师执业的内容只会更深奥，因为跨境的业务，在经济转型中的业务只会使律师的任务变得更复杂，更难执行。例如，如何在没有抵押法的情况下进行及执行抵押，在没有破产法的情况下执行抵押贷款，在没有公司法的情况下到境外上市等等，这些都是原创性的工作，没有对理论及现实进行持续深入的思考，它们是无法完成的。

其二，法律全球化要求中国发展本土的精英律师业。

对大律所可以作出各种批评，例如它们只服务于富有的人，又如它们导致美国律师业出现了道德危机，然而，是否应该以此推论说中国不应该建立大律所呢？关于道德危机，这个美国的问题与中国关系不大，[iv]本文不拟讨论。而关于前者，大律所确实只服务于富有的人，但是水能覆舟，也能载舟。即使我们更关注穷人或弱势群体，这也不是否定大律所执业模式的理由，因为这个模式的优点完全可以为公共利益服务。这个模式的优势在于：它利用规模效益提供优质服务，它具创意地运用法律，它以营业管理方法管理律所。“零售的”公共利益法律服务（public interest lawyering）对个别律师可以提供精神上的满足感，对个别客户可以提供保护，但单干的律师资源有限，可协助的客户人数有限，他更没有时间精力继续研究，他掌握的法律知识及技能只会退化。但是如果这些律师组织起来，以大律所模式执业，一方面，可以协助的人数会变得更多，另一方面，律师可以专化，可以进修，可以进行“试探式”诉讼（test case）或推动舆论修改法律，最终对弱势群体的保护可以起到更大的作用。所以不应该以一种负面的视角去看大律所模式本身。

况且，不管人们对美国大律所的看法如何，它们正在不可阻挡地入主世界各地，它们支配着全球的法律市场。中国急切需要掌握它们的技艺。

其三，非精英执业也有一定的法律含量。

英美对非精英律师执业的研究不多。仅有的研究显示即使非精英律师也不是机械地执行一般的、毋须智力的事务。法律含量较低的事务早已下放给律师助理办理。[v]我们没有对中国非精英律师执业内容的实证研究，也许今天的非精英律师执业内容与法律沾不上关系，但是只要中国继续走向法治，执业的法律内容就必然会增加，而对律师的法学修养的要求也必然会提高。

二、专业法学教育的含义

同样，笔者在《普通法教育》中已对专业法学教育的含义作了比较详尽的讨论，本文不拟重复。本节首先陈述专业法学教育的目标及其应有内容，然后针对中国法学教育的弱点讨论四个问题：技能的培育、学习能力的培育、法学教育的分工、专业法学教学的方法。

（一）专业法学教育的目标及其应有内容

如果律师需要原创性，需要思考能力，专业法学教育就应该培育能思考的人才。这根本就是任何一种教育的意义，如著名教育家迈耶（Mayer）先生说，“我们应该教授学生如何思考，〔而不是〕教授他们思考什么。”[vi]这不仅是学院派的意见，任何执业律师都会同意，成为成功律师的先决条件是拥有广泛的，不限于某特定情景的，可按情景需要而转移的技能。[vii]因此，以培育精英律师为目的的法学专业教育应该提供智能技能（intellectual skills）的培育，具体内容应包括以下知识传授及技能训练（先后次序不以重要性排列）：

（1）对实体法的足够知识；

（2）认定法律问题和就法律问题构建有效和中肯切题的论证的能力；

（3）明智地运用一切资料进行研究的能力；

（4）明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力；

（5）分析和阐明抽象概念的能力；

（6）识别简单的逻辑上和统计上的错误的能力

（7）书写和讲述清楚简明的汉语的能力；

（8）积极学习的能力；

（9）认定和核实任何与法律问题相关的事实的能力；

（10）分析事实和就被争议的事实构建或批评某论证的能力；

（11）对法律实务和程序的足够知识；

（12）具效率地适用法律的能力，即解决问题的能力。

以上的清单是综合英美业界的要求及执业律师认为其需要的技能得出的结果。[viii]

（二）技能的培育

讨论中国法学教育首先要讨论技能，因为技能的培育是专业法学教育的核心，而中国法学教育的严重缺陷就是技能培育的全方位缺席。读者可能认为全方位过于夸张，因为近些年来，有部份法学院引进了案例教学、诊所教学等课程，但下文将论证这些课程并不能培育专业法学教育的核心技能，而法学界似乎还没有意识到这个问题。从文献上看来，赞成者[ix]与反对者[x]都将专业法学教育简单地等同于“律师技巧课程”、“案例课程”、诊所教育等。因此，在制定真正的专业法学教育方案之前，必须理清：技能与知识的区别、智能技能与实务技能的区别。

1.知识与技能的区别

要说明这个区别，得借助布卢母分类学。[xi]布卢母分类学将学习的认知过程分为六个组成部份：知识、理解、适用、分析、归纳、评价。除知识外，其它五项都属于技能。这些名词的科学定义收在附录一。这里列举一些适用于法学学习的具体例子：

知识：学生能陈述，比如，物权的定义、过失诉讼的要件、自然法的理论。

理解：学生能用自己的文字表述，比如，《公司法》某一条文的含义。如果被告知《公司法》某一条文适用，他可以举例解释该适用及适用的后果。

适用：在未被告知的情况下，学生能找出适用的规则，然后将它适用于有关事实，得出结果。

分析：学生能够识别给定文章的未言的假定并加以检查；能够识别因果关系；能够察觉到作者的目的、观点、思想和感情特征。

归纳：学生能够就涉及多个部门法的纠纷，如合同法、侵权法、财产法、亲属法，提出一个解决方案。

评价：学生能够找出给定作者在给定文章中的逻辑错误或不同文章中不相符的地方；能够认定并评价某一法条对社会造成的影响。

如果按照上述的清单检视中国法学生的认知，可以说法学生只达到知识和某程度的理解的水平，缺少对法律其它更高层次的了解。实务界一般投诉毕业生们“高分低能”。从毕业生求救的通讯看来，这种投诉是指法学生不懂得适用法律，接到任务时，不能从满脑子的法律知识中找出适当的内容加以适用。实务界往往就此认为法学生只懂理论，不懂实务。事实不然，法学生不懂的是理论，即他只懂得背诵理论而不懂得活用理论。这可说是技能的缺失，实务的不能。但说到底，是对理论真正的了解的缺失。

另一方面，老师们对学生的毕业论文的投诉就是投诉学生们不懂得分析、归纳和评价法律，只会陈述法条和复述别人的观点，不懂得识别及组织不同的观点来形成新观点。这明显是对理论的了解的缺失。

对于这些学生，我们同时可以说他受到的教育在理论方面（即对理论的了解）和技能方面（即理解、适用、分析、归纳、评价法律理论）都有欠缺。弥补这个缺陷应该从加强学生对理论的了解着手，但是很多针对“高分低能”的情况而提出的改革建议却错误地从加强“实务”课程着手，[xii]这是因为他们未能将不同的技能区分开来。

2.智能技能与实务技能的区别

笔者认为律师需具备的技能可分为智能技能和实务技能。智能技能是指使用符号的能力，是一种程序上的认知（procedural knowledge）。如果说知识（knowledge）是知道什么（knowing what），智能技能（intellectual skills）就是“知道怎样”（knowing how）。在法律专业的范围里，这个“知道怎样”不是指“知道如何与人打交道”，而是指知道如何使用“符号”，即载着法律概念及规条的文字，[xiii]也就是布卢母分类学的二至六层认知过程。

智能技能与实务技能的区别从英国律师业开列的技能清单可以清楚看出。英国律师公会于1988年发表的改革报告中列出24项律师需要掌握的技能。列在首端的12项已在上文列出，其后的12项可称为实务技能，如下：

（1）草拟法律文件的能力；

（2）在不同场合发表有力的口头或书面论证的能力；

（3）对专业及道德标准有足够的知识；

（4）在不同场合与客户进行有效沟通的能力，例如

（a）协助客户明白法律以及法律问题；

（b）与备受困扰的客户交往；

（c）了解客户的不同经济、教育、社会背景，及

（d）了解少数文化的特殊需要；

（5）在引导客户提供资料的同时与他建立良好关系的能力；

（6）协助客户明白可供的选择以便他作出明智的选择的能力；

（7）与客户对手或其代表进行有效的谈判的能力；

（8）衡量何时应该将客户转介给法律专业以外的专业人士，向客户提出建议而无损于客户对其信心的能力；

（9）协助客户控制常常伴随着民事或刑事法律程序的强烈情绪的能力；

（10）向客户以非法律术语的语言提出建议，而尽可能避免煽动当事人之间的反感的能力；

（11）与牵涉在同一案件或领域的其它专业人士合作的能力，及

（12）对有效组织及管理技能的足够知识，包括现代技术的使用。[xiv]

以上12项技能涉及法律，但它们的核心是处理业务中的人际关系。这一点在对待客户的“临床态度”（第16、17、18、20、21、22项）或办公室管理的技能（第24项）上相当明显。在诸如草拟法律文件（第13项）或谈判（第19项）等方面，人的因素表面上看比较淡化，而事实上这种工作需要更丰富的人生阅历。青年律师谈合同的时候最常犯的错误是企图将合同弄得一清二楚，殊不知，法律文件好像人生一样，也是难得糊涂，只有糊涂才能成事。而何时何事糊涂，只能是经验之谈。

处理符号的能力，即智能技能，是处理这种业务的必要但不充份的条件。智能技能加上处理人际关系的能力，即实务技能，才能成事。两种技能是可以区分的，两种技能的不同培育方法留在最后一小节里讨论。

（三）学习能力的培育

1.“终身学习”的思维

上文专业法学教育应有内容第八项，积极学习的能力，也是中国法学教育的一个盲点。海外教育界提出的一个口号是“终身学习”，当然在实践中，很多时尚的课程都是泡沫，不值一晒。因此，盲点也不无用处，但是完全欠缺“终身学习”的思维是一个更严重的问题。

之所以说“终身学习”的思维是中国法学教育的盲点，是因为笔者听过一种反对本科课程教授其它学科的意见，其认为法学是极其渊博的，穷七年的时间也学习不完，因此不能分出时间学习其它学科。这种理念的前提是法学院应该将所教授的法律内容最大化，但这是值得商榷的。法学确实是渊博的，不仅七年学习不完，终身也学习不完。因此，学院里的教育任务不应是将一切现存内容传授给学生，而是装备他日后终身自学。如朱苏力教授说，法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身的通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”。[xv]可惜的是，法学界好像还未达到这一共识。

2.扎实的知识、技能基础

为自学目的而言，一个扎实的知识、技能基础是最好的法学教育。上文已指出中国法学教育在智能技能方面的缺陷。在知识方面，中国法学教育存在着两种缺陷。一是基础性不足，二是覆盖面不广。

基础知识的欠缺是师生互动造成的。一方面，同学们忽视扎实根基的重要性。他们（甚至一些没有执业经验的教授们[xvi]）往往追求最新的，最“前沿的”知识，而不屑学习基础知识。例如，没有学习好公司法、合同法、财产法，没有学习过证券法的同学却选读证券期货法。他只可能从这个课程学习到一堆术语，一堆期货的名称，现有简单的期货内容，但精英律师执业所需的改造、创造新期货的技能，肯定与他无缘。

为甚么会出现这种现象呢？除了对知识的非理性渴求外，这种行为可能是建立在对知识、其运用及其价值的误解上。当同学发现在现实生活里，他很难直接原装使用在法学院学到的法律概念，同时又发现现实生活里有很多在法学院里没有接触过的新事物的时候，他可能会得出法律知识不重要，或者法学院应该教授最新知识的结论。其实，法律知识是很少有“原装”、直接使用的。如果问题这样简单，它根本就不会出现在律师面前，出现在他面前的问题需要运用不同的法律单元的组合来解决，而解决问题的能力就是找出并组合适用不同的单元。有一肚子的法条但找不到适用的是学习（教学）不到家的现象，而不是知识无用的例子。

关于新问题，以为新问题需要新知识来解决的想法，其前提仍然是认为知识可以直接套入并解决问题的误解。在实务上，碰到新问题时，最重要的是对它进行基本结构分析，即回到最原始、最古老的基本原则。当然，有时新问题要求将目前的法律解构，然后再重构新规则，即制造新知识，但这种工作要求律师对原有的法律，特别是基本原则，有透彻的认识。关键仍然是扎实的基础知识。

基础知识比任何“前沿性的”东西更重要，在校时“前沿”的东西，到毕业时或许已经过时了，没有基本性的知识学过或没有学过都没有太大关系。然而，学生对“前沿”知识的非理性追求，也多少影响着教学。教师们未能抱“非不能也，实不为也”的态度来拒绝“前沿”的泡沬课程，却让“前沿”课程占据了基础课程的位置。

此外，法学教育仍然受到历史上的过早过细的专化倾向影响。虽然有些法学本科课程已在名义上废除了专业，但在实践上仍然保留着“方向”及“课程组”。结果就是“偏食”或盲点。然而，今天的法律环境复杂，任何一个问题都涉及多个“专业”。没有全面基础知识的毕业生如何能从各专业的法律中抽出可适用的规则来解决问题呢？法学院所提供的基础知识教育在广度、深度上都有欠缺。

3.学习的方法

此外，法学课程普遍缺乏培育学习方法的思维。教育家发现对学习与认知的发展有重大影响的是“超越”认知（metacognition），这种认知是专家与非专家，成功学习者与非成功学习者的区别。[xvii]“超越”认知的定义有些含糊。有人将它定义为“思考思考的能力”，即自知及自律的能力，能够对本身的活动进行反省，进而加以控制的能力。也有人将它定义为对认知的认知。[xviii]在学习方面，可以定义为学习学习的能力。具有这种能力的学生能够了解本身的能力范围、注意本身的理解程度、分配时间与精力、纠正学习上的失误。[xix]掌握这种能力的学生学习得更成功，这似乎是不言而喻的，也是被证实的。[xx]

那么，教师的任务就是培育这种能力，[xxi]激励学生使用这种能力。[xxii]这也是教学任务中最艰难的一环。知道并不一定做得到，但最少教师应该心存这个任务，应该提供环境让（甚至强迫）学生探索出本身的学习方法，不应该过分迁就学生走快捷方式的要求，不应该轻易或过分“答疑”。

（四）法学教育的分工

法学教育是一件艰巨、复杂的事业。按照现代化的要求，理应出现分工的情况。本节讨论两种并行的分工方法。

1.精英教育与非精英教育的分工

（1）不同的入行途径

中国大专院校现在提供很多不同的法律课程，大学里的法学院只是其中一个供应方。同时，法学学位不是参加司法考试的先决条件，因此公民有各种各样的进入法律行业的途径。

对这种形势，有意见认为应该取缔大学法学院学位课程以外的途径，将全国的法学教育统一起来。[xxiii]笔者认为问题不在于课种繁多。众多的入行途径有它不可替代的优点。其一，它方便了上向流动能动性（upward mobility），为那些不能在中学毕业后在大学里逗留四到七年的人提供一个入行的途径，这种方法对维护社会公平乃至安定，对丰富律师业的人才都有好处。其二，它可以满足社会对法律服务的不同层次的要求。在复杂的社会里，法律服务可分为多个不同层次的领域。在某些地区，某些领域，人们需要的法律服务比较简单，律师毋须经过七年的大学教育也可以提供，多途径的入行制度就能让一些希望从事法律服务，但又没有机会或能力接受七年大学教育的人得以执业。如果将全国教育统一起来，这种服务需求就可能得不到满足，或因为受过教育的人不愿提供这种服务，或因为他们收费过高，需要服务的人负担不起。因此，课种繁多不是问题。

问题在于多种入行途径未能分工，大学法学院，甚至精英法学院，无法体现出其优势，这是法学院的尴尬。最能说明这个问题的现象就是司法考试的合格率。自从2002开始举办统一的司法考试以来，三年的合格率分别为7.9%、11.1%、12.3%，平均为10%。[xxiv]这是相当低的合格率。

司法考试合格率低可以有很多原因，如人为抑制律师人数的措施、考核设计不当、考生水平低。在中国急需律师的环境里，应该不存在抑制律师人数的动机。那么，是考核设计还是考生水平方面出了问题呢？在考生水平方面，又会是什么问题呢？考生水平低不一定是坏事，这可能是一个宽入严出的政策所致，即应考资格低，让大量的人参加考试，但考试要求严格，合格率自然变得低了。这种低合格率有可取之处，也就是方便上向流动能动性，让更多“平民”有当上律师的机会。明显的例子就是美国加尼福利亚州和纽约州。这两个州的律师资格考试的合格率低是有名的。2004年，在加州七月的考试，[xxv]首次应考生的合格率是63%，在纽约的首次应考生的合格率是77%。[xxvi]加州的详细资料（2003年）[xxvii]证实存闻，即大部份的不合格考生都是夜校生、自修生。大学法学院的毕业生的合格率相当高：

首次应考

法学院种类
考生人数
合格
合格率

加州，美国律师公会认可
3307
2365
69.5

加州以外，美国律师公会认可
1084
711
65.6

〔未分配〕*
599
236
39.4

加州认可
281
72
25.6

加州未认可
47
7
14.9

函授
45
13
28.9

学徒制
1
0
0

*没有将这组考生分类是因为他们是毕业超过一年后才参加考试的，当中有些已经是另一个州的律师。

加州还有一组资料显示每所法学院的毕业生的成绩，按照美国新闻公司的排名，在加尼福利亚州的排在全国首20名的法学院的毕业生首次合格率是88.8%，其它在加尼福利亚州的美国律师公会认可的法学院的毕业生的合格率为66.6%，在加尼福利亚州以外的排在全国头20名的法学院的毕业生合格率为81.54%，其它法学院的合格率为50.27%。

以上的资料显示，美国法学院毕业生比非法学院毕业生占优势，精英法学院相对于非精英法学院也体现了它们的优势。与此同时，其它的入行途径提供了上向流动性，各种入行途径有各自的功能，组成一个成功的分工制度。

反观中国，法学院，特别是重点法学院的尴尬就突显出来了。笔者找不到公开的资料展示各法学院学生与非法学院考生的成绩，但是这些资料肯定存在。轶闻称，官方不愿意公布这些资料，因为其对重点法学院会造成不良影响。法学界的解释似乎是，法学院所教授的（理论）内容太深奥，法学生不能适应简陋的司法考试，因而吃亏了。从美国的资料看，这个理由很难站得住脚。美国精英法学院只教授理论不教授法律，这是公认的，但是它的毕业生可以在短时间内恶补法条后通过考试，即法学院装备好学生，他们能够迅速地掌握﹑运用新材料。中国精英法学院毕业生身经百战，在恶补后不能顺利通过司法考试，很难以学生水平过高来解释。中国法学院毕业生的司法考试合格率不高，这个现象说明要么考核设计出了问题，要么法学教育出了问题。若是前者，法学院有义务与司法部沟通改良试题，若是后者，法学院更有义务正视问题，寻求解决办法。

（2）精英课种与非精英课种

如前所述，课种繁多不是问题。问题是各种课种的目标不明。就以大学的法学本科、法学硕士、法律硕士学位课程为例，外人很难看出它们之间有甚么区别。法律硕士与法学硕士的入学程度难以区分。当然，法律硕士学生没有学习过法律，但是也有些法学硕士生没有学习过法律。如果说，法学硕士是培养研究型的人才，本科及法律硕士是培养实务型的人才的话，毕业生的出路显示这种区别不当，因为所有毕业生大多数集中于实务岗位，包括法学硕士毕业生。与此同时，直接由法律硕士考博的也大有人在。

再检视三个学位的课程，课程名称一致并不奇怪，但课程内容的差别却难以体现出不同课种的道理所在。

此外，虽然中国法学院分重点法学院与非重点法学院，但它们所设的课种、课程也是大同小异的。这种现象显然与律师业高度的分工不协调。长期研究法学教育的加拿大约克大学前校长，阿尔图法学教授倡议将对非精英律师的要求降低，对精英律师的要求提高。他说：“关键是，其前途属于截然不同的专业角色的律师不应该得到一个统一的，没有区别的，随机性的对其专业任务的准备”。[xxviii]

课种不分的恶果是明显的，就是高不成，低不就。为了迁就能力差的学生，课程内容不得设得太高。其结果就是，一方面，“优秀学生不仅失去在竞争压力下产生的进取心，也失去了本来可以获得的更高水平的教育”。[xxix]另一方面，能力低的将来从事低端事务的学生所受到的智能教育是超过其业务需要的，但又缺乏他所需要的实务教育。

综上，中国应该保留现存的各种入行途径，而任由法学院本身形成各自的特点，特别是容许重点法学院创新，成为真正的精英法学院。

2.学院与执业界的分工

回顾律师需具备的技能，最自然的分工是法学院负责智能技能的培育，执业界负责实务技能的培育。这也是本文的建议，理由有二：

其一，执业界是教授实务技能的更好人选。如前所述，实务技能尽管也涉及法律，但更多的是涉及人情世故。实务技能只能在生活中学习，最好的教师不是在象牙塔的教授们而是在战（市）场上的执业界。这是英美学界、业界的共识。[xxx]（美国确实也有声音要求法学院教授实务技能，下文会加以讨论。）

其二，即使法学院的教师都是具备丰富执业经验的现役律师，在法学院教授实务技能也是不妥的。这样做等于否定法学院的存在理由，是不符合效率的做法。众所周知，美国法学教育原来是学徒制，法学生追随执业律师，所受的教育是低端的模仿式教育。美国推行专业学院教育之初，并没有法律后盾。法学院教育是自愿的，法学院以市场的力量吸引到学生，而法学院所提供的，学徒式教育不能提供的，就是法律理论、思考的教育。[xxxi]如果开设一所法学院，又在法学院里进行学徒式教育，便是多此一举，浪费资源。

所以，应该问一问，今天是否需要法律理论、思考教育。答案是肯定的。实践的最佳指导是理论。执业内容愈复杂，法律理论愈重要。因此，美国主流的意见仍然是正确的，法学院应该着重智能的培育，只须生产毛坯，它的任务只是“保证当学生离开母校时，他对法律的主要范畴的结构有扎实的基础，他有能力在这个基础上按照他执业的要求继续发展”。[xxxii]业界应该承担义务进行加工，使这些毕业生成为称职的律师。[xxxiii]当然，这需要各方充分合作。[xxxiv]

那么，美国的另类声音又是甚么呢？对中国有甚么启示呢？对美国法学院的批评从未间断过。要从中汲取教训，应该区分至少两类批评。一类批评者属于高端执业者，他们指责法学院不再教授研究方法[xxxv]或法律推理方法，[xxxvi]以至法学毕业生不能很快地投入工作。应该看到，这类批评并不要求法学院教授实务技能，他们抱怨的是法学院没有做好智能技能培育的工作。

另一类批评者则明确要求法学院提供实务技能训练，其要求不无道理。这是因为美国执业准入制没有实习的要求，也就是说，法学生五月毕业，七月参加执业资格考试。通过后八月就可以走马上任，或者甚至开所。对于加盟大律所的学生来说，没有实习阶段只有好处，因为大律所自然会提供培训，[xxxvii]又不能因为新来者只是“实习生”而降低待遇。但是，对于加盟小律所或自己开业的学生来说，欠缺实务技能对其本人或其隶属的律所都是不利的。但是加设实习阶段也不一定是个好的解决办法，因为一方面小律所没有足够资源提供培训。另一方面，学生希望可以立即赚钱。因此，就出现了对法学院提供实务技能训练的要求。[xxxviii]

反观中国，中国法律规定必须实习一段时期才能独立执业。[xxxix]所以，在制度设计上已经要求执业界参与培训，高端执业界可以而且应该担负义务。但是低端业界同样欠缺提供培训的资源，以致要求“实习生”立即投产。这样的学生，如果在校时没有学习实务技能，他本人、其隶属的律所及其客户都会遭受伤害。

如何解决以上问题呢？笔者建议首先将法学院分为精英法学院、非精英法学院（暂不讨论由谁如何区分）。非精英法学院应该引进一定份量的实务技能培训，精英法学院应该集中资源提供智能技能培育及法律知识传授。如果大量的精英法学毕业生不能在毕业后一段合理时间内成为称职的执业律师，我们可能需要改革法学院的教学方法，但不应该置换它的教学内容，教授一些可以而且可以更好地在律所中学习的东西。

（五）专业法学教育的方法

上文强调技能的培育是因为中国法学教育欠缺这方面的意识，但是专业法学教育并不仅限于技能的培育，即使是智能技能。专业法学教育应该培育有能力的律师，而能力等于“知识＋技能”。[xl]以下讨论两者的教学方法。

1.技能的培育方法

上文提及技能培育在中国法学教育的全方位缺席，其主要原因是教学目标及方法不当。中国有各式各样的课种，但是不同课种的课程却大同小异，重要的原因在于它们的强大共通点，就是它们都旨在传授知识。当然，不同的课程，不同的老师的侧重点会有不同，有些课程着重法条，有些课程加入了案例，有些课程着重理论，但是无一例外，它们都是传授知识的课程，它们之间的区别仅在于知识的内容。

可能因为教授们没有区分智能技能和实务技能，他们一般没有需要培育智能技能的意识，以为只要将法律理论（包括其本人或其他人的评论）讲清楚，学生熟读后就会自然而然地懂得怎样适用。过去，在大学生本身智商极高、社会节奏比较慢的年代，“熟读唐诗三百首”的方法可能是对的。但是，在大学教育普及的年代，在时间迫人的年代，如果希望学生在短短数年间掌握分析、适用法律理论等技能，就必须进行技能培育。

从培育技能的角度看，法学院的教学方式──讲课是不当的。教育学的共识是讲课不能培养技能，唯一的培育方法是让学生在教师介入的情况下不断地练习。[xli]笔者常常举的例子有，如果希望学会游泳，除了入水练习外，没有其它途径。不愿意入水的人（如本人），无论他多么努力聆听关于游泳的讲课，多么努力做笔记，多么成功地考笔试，他也不会懂得如何游泳。

虽然游泳是体能技能，但其道理同样适用于智能技能的学习，而最容易说明问题的就是数学的学习。此外，可以用逻辑学课程为例说明。中国大多数法学生都修读过逻辑学，都知道三段论，然而这个认知只限于在“知识”层面上，即他能复述三段论的定义、构造等。他对逻辑学的认识不足以让他识别简单的逻辑错误。他不懂得构造、解构三段论，他不懂得从小前提和结论推导出大前提并加以检查。复述三段论的定义等是知识，构造、解构三段论是技能。知识可以用讲课传授，技能只能从练习中学习，法学院的讲课教学方法根本不能教授技能。

技能培育的唯一方法就是练习。因此，法学院必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会。因为精英法学院关注的是智能技能，即符号的运用，练习的材料仍然是文本。练习的含义是在没有告知学生前，让他自己去做，而从做的过程中领悟出希望他学习的内容。希望他理解文本，就先让他说出（口头或书面）他理解的是什么。希望他懂得适用法律，就给他一些虚构案情，让他寻找适用法律并加以解决。[xlii]希望他懂得评价法律，不能告诉他老师或其它学者的评价，这只是灌输评论知识，必须让他从文本中自己发现材料之间的联系，自己作出推断、释义和评价等等。[xliii]

但仅仅练习是不够的，甚至是有害的，这是因为个人保留的知识是他本人产生的，[xliv]如果学生在练习时发生理解错误，他就会学习到错误的东西。这种错误一旦形成是很难纠正的。[xlv]因此，技能培育要求校方不仅提供给学生练习的机会，还必须提供教师实时[xlvi]指出错误，给学生重新再做的机会。[xlvii]

此外，学生需要的练习机会不是一次两次而是无数次。学习技能需要做的是不断的练习，直到一项技能达到自动化的程度。[xlviii]

技能的培育方法对教育资源提出在量和质两方面极高的要求。量的要求容易明白。为了培育技能，课堂上的方法必须是讨论的方法而不是讲课的方法，[xlix]而讨论课要求小组教学。[l]这就自然提高校方的薪津开支。

质的要求源于技能练习的风险。一方面，练习作为学习方法的优点在于它能延长记忆力，[li]并且能够转移。[lii]另一方面，如果学生在练习过程中犯错而得不到纠正，这个错误会自我复制，漫延“终身”。因此，培育技能对老师本身的能力要求极高。考虑到在学生起始学习技能的关键时刻错误学习的严重性，教师必须有深厚的理论底蕴，师源可能是精英法学院的精英毕业生或具丰富精英执业经验的律师。

以上都是在设计中国法学教育方案时应该注意的地方，即需要重视练习技能的需要，更需要注意教授技能的教师的智能能力，避免重蹈美国的覆辙。[liii]

2.知识及其传授

应该指出，知识作为手段和目的都具有价值。作为手段，知识是学习智能技能的必要条件。例如，如果希望学习适用法律，学生必须先有一定数量的法条在他的记忆中，适用技能才有用武之地：即从记忆中挑选合适的法律套入给定的事实，得出答案。[liv]作为目的，知识本身具有价值。任何专家都需要有一个庞大的组织良好的数据库：“思考的习惯不能代替对有关课题的丰富知识”。[lv]

教授知识的最具效率的方法就是讲课。因此，“对大学清一色的使用讲课方法表示诋毁，这是有理的。但是，全面诋毁大学使用讲课方法肯定不合理”。[lvi]法学院应该有意识地利用讲课方式。在学生已经掌握了法学的智能技能后，再使用练习的方法学习其它课程是低效的方法，因为通过这种方式得到的知识量很少。[lvii]在这种情况下，应该改用讲课方法以使学生在最少的时间内到最大量的知识。

但是，在保留讲课作为部份课程的教授方法的同时，应该承认讲课方法的局限，除了它不能培养更高层次的技能外，它也不能保证学生会学习到正确的知识。这是因为学生学习到的不是教师所说的，而是学生本人所听到的，而他听到的是经过他本身释义的。他再将对老师的话的释义构建入他的心理图式加以保留。[lviii]那么，他构造并保留错误的知识的风险就存在。因此，讲课应该以小组辅导班作为补充，在这些辅导班上，学生对材料的理解至少可以得到查核和纠正。

3.诊所教育等模式

上文提到，赞成专业教育的法学学人往往提倡在传统课程外开设不同的“律师技巧”课程。那些教授诸如谈判、法律书写等属实务技巧的课程，按照以上的论证，应该更好地在实习阶段学习，本节不拟再讨论。本节探讨三种特别容易引起误解的课程：案例教学、模拟法庭、诊所教育。这三种课程都有特殊价值，但都不能弥补中国法学教育所欠缺的智能技能培育。

（1）案例教育

在课程中引用案例有很多优点。首先，案例的生动性和趣味性会激发学生的兴趣。其次，具体的例证对学生理解抽象的原则有所帮助。因此，在几乎任何学科的讲课中，教师都会举例说明。但是，应该指出，这种“案例教学”方法不能培育高层次的布卢母技能，如适用、分析、归纳、评价法律。

将上述的“案例教学”误解为专业法学教育的起因可能在于对哈佛模式的英语表述：case method。Case method指的不仅是学习的内容，即案例，还包括教授的方法，即所谓的苏格拉底方法。这种方法要求学生自己领悟出案例的内容，教师只是从旁引导。[lix]这种case method确实可以培育较高层次的布卢母技能，包括适用、分析、评价等技能。而以讲解方式教授案例不是真正的案例教学。

从文献上、观察上看来，中国近些日子引入的“案例教学”似乎更近似于“例证”教学，它不是真正的案例教学。例如，有学者这样描述中国的“案例教学”：“教学实践中，无论授课对象是硕士生还是本科生，在给学生讨论案例前，应先给他们讲述案例将要涉及到的有关知识，让他们先有这方面的理论，然后再结合案例进行分析，从而加深对理论的理解，并学会实际使用。”[lx]即使更注重技术的意见也表述了由教师评述的观点。[lxi]因此，不应该将中国实践中的“案例教学”等同于智能技能培育。

（2）模拟法庭

作为教学方法，模拟法庭的优点首先也是引发学生的学习兴趣。其次，作为学生活动，模拟法庭比赛能让学生学习组织活动，团结合作。这些都是不容忽视的优点。但作为培育智能技能的方法，在实践中模拟法庭教学有以下的缺点。

首先，模拟法庭要求的技能是复杂的智能技能。教育学的教诲是：“智能技能的重要特征是学习任何一种技能之前必先学习更简单的技能。”[lxii]学习简单的技能不是指能背诵规则，而是能够不加思索地使用该技能，以便头脑有空间学习（或使用）更复杂的技能。[lxiii]因此，在使用模拟法庭教学方法之前应该有一系列的学习，[lxiv]学习好案例、制定法、文献的理解、适用、分析、归纳、评价的技能，再以模拟法庭的方法学习将个别组成单元的技能一并使用。但是，在中国的实践，模拟法庭方法往往是在没有建设好基础前就使用，对于没有基础知识及技能的学生，要勉强在短时间内论证一个复杂的问题，他只能采取快捷方式恶补，这样的方法学习到的法律内容不会久留，因此对学生没有长远好处。更坏的是这种方法如果得到鼓励会养成坏习惯，而这种坏习惯会保留下来，遗害一生。

其二，即使学生在参与模拟法庭之前已掌握基本的知识及技能，模拟法庭作为学习方法也存在着问题。这是因为它所需要的时间使然，高年级的学生无暇参与，参与者大多数是低年级的学生，他们如果掌握了一些基础知识及技能，这也是初级阶段。在这个阶段他应该学习客观地综合使用法律解决问题，但模拟法庭却要求他偏向一方地使用。这也是一种恶劣的学习模式。[lxv]

其三，上文指出，技能培育需要练习，但不能仅仅由学生练习，而是必须在教师引导下练习，否则学生就会学到并且保留错误的内容。在中国的实践中，模拟法庭往往是以学生比赛的模式进行的。这种情况让办学者面对两难的情景。一是，如果任由学生自己练习，就会导致错误学习（及比赛失利）的结果。二是，如果委派教师引导学生，就会示范不道德行为。实际情况是，校方求胜求荣的心态使然，太多的教师过度的参与，使得学生既学习不到技能，又学习到不道德行为。

其四，作为教学方法，模拟法庭应该着重推理，但是在实践中，模拟法庭比赛往往是以英语进行的，从比赛结果看，分不出胜出者是以英语还是法律技能胜出。这就出现两个问题。一是英语能力低的学生，无论他的法律智能技能多么优越，他也不能参与。二是英语能力高的学生可能会高估了本身的法律能力，不愿意花时间去学习更高层次的法律技能。两种学生都失去了学习机会。

其五，即使克服了上述问题，一次模拟聆讯耗时甚多，学生不能有多次练习。因此，作为智能技能培育，模拟法庭能起到的作用不大。

总之，模拟法庭作为学生活动有它的优点，但作为技能培育方法却存在着多种缺点，应该谨慎限制使用。

（3）诊所教学

中国的诊所教学由美国福特基会从2000年9月起在中国10所高校资助举办，[lxvi]它明显是从美国移植过来的。因此，本节先回顾美国的理论及实践，才讨论移植到中国的诊所教育是否能达到起始的良好愿望。

诊所教学的概念可以追溯到弗兰克（Jerome Frank）教授建议的“律师学校”，[lxvii]但它的实践主要起源于对1960年代的学生运动的反应。它的经典模式结合四个要素：一、它向客户提供服务、二、学生代理相当大量的，虽然范围比较狭隘的实际案件；三、该学生对代理的程序及结果担负主要的专业责任；四、该学生与诊所老师形成一个个别的教学关系，关系的中心是学生的诊所经验。[lxviii]

诊所教学的目的可以分为四类：技能培训、法律服务的提供、社会教育、专业责任感的培养。[lxix]在美国的实践中，提供法律服务的目标可以被剔除。表面上，这个观点值得商榷。传统的计划将学生分派到现存的法律援助处工作（称外派模式external model）。表面上看来，诊所教学事实上提供了法律服务，为甚么说法律服务的目标可以剔除呢？这是因为法律服务的提供不能仅看学生是否提供了若干服务，而是要看学生的供给是否是个净供给。学生作为供应方有两个缺点。一是学制的安排，假期、考试都影响到学生可用于诊所的时间。学生不能保证在特别需要的时间投入工作，这种员工本身就对工作流程造成干扰。第二是不管学生是否能干，诊所教学的理论要求学生由律师指导。这就对法律援助处的律师本身的工作造成了干扰，而因为学生在诊所逗留的时间不会超过一年，律师们对指导工作提不起劲。所以，很难得出学生的参与对法律援助有净贡献的结论。[lxx]

至于其它三个目标，各自都受到过质疑，最致命的是，它们三者是互相衡突的目标，芝加哥大学法学院关于诊所教育的研讨会指出：

如果希望向学生介绍小额钱债诉讼的技巧，课程可设在特定法庭。但这样会削弱专业责任感的培养，因为学生只会接触到一个狭隘的范畴，而律师／客户的关系只会集中于一个特定的目标：如何取得胜利。同样，如果希望教授与客户面谈的技能，就应该将学生放在一个人流多的地方，比如一个大的法律援助中心，让他们集中处理接见工作。这样，他们就能接触到各式各样的问题及客户，但是他们只能从一个狭隘的专业角度与客户建立关系。如果希望学生从诊所学习中意识到社会问题，这就要求将学生置于一个开放的不为律师／客户关系所约束的环境，让学生接触到社区的真正状况，出席区议会、参与区内的非法律事务，甚至在区内生活等。[lxxi]

那么，如果我们将目标限制于，比方说，技能训练，诊所教育是否有用呢？应该指出，诊所教育如果教授技能，它教授的更多是实务技能。这就带来了问题。如果诊所教学学习期长，人们不禁要问，为甚么不干脆缩短课程，让学生早日投入真正的执业生涯呢？[lxxii]如果诊所教学学习期短，学生能学习到什么呢？不要忘记，如同一般技能，实务技能也需要练习。如果在一个学期里，学生仅接待了一两个客户，他从中能学习到的实务技能实在很少。

至于社会教育，也有人质疑美国的诊所教育是否能够达到这个目标。[lxxiii]关于培养专业责任感，这个目标含糊不清。可以有两个铨释：一是培养法学生为弱小群众服务的精神，二是让学生体会律师的各种角色。我们同样可以质疑诊所教育是否是达到这一目标的最好方法。[lxxiv]

此外，如果希望达到教育兼服务的目标，诊所教育需要的成本极高。加州有一个服务范围很小（为已被判有罪的服刑中的罪犯平反）的诊所课程。它要求一名全职具备十年或以上法学教学经验的行政经理、一名全职具有二十年或以上法学教学经验的教授、两名律师、两名行政职员及数名学生助管、数间办公室，为指导一个12名学生的小组服务。[lxxv]即使该计划确实收效，也值得一问，其成本与效益是否成比例？是否有比较便宜的办法？

因为在真实环境中进行的诊所教育难以收效，有些法学院转向内设诊所（internal model）或模拟诊所（simulation）。内设诊所为真正的客户提供服务，上文提及的问题在一定程度上同样存在。模拟诊所就是教师向一组学生提供一些案情，要求一个解决方案。但是，这个解决方案不是用一般培育适用法律技能的方法，即阅读与思考得出的，而是由学生按照指定的角色进行交涉、交换证据等方法，共同达到一个结果。这种课程对资源的要求极高。从以下一个“简单的”模拟诊所的描述可以看到这种课程的要求高出一般院校能承担的范围。斯坦福法学院和密西根大学法院曾开办一个模拟诊所课程，举办者说：

作为一个诊所课程，它是比较简单的。它是一个研讨班，有10名学生，需要一位指导员、一个模拟法庭、能够同幕处理两组场景的音象器材和人员。[lxxvi]

十分可惜，笔者没有找到关于比较复杂的模拟诊所课程的资料，不能让大家开开眼界，看看一门法学课程可以贵到哪个程度。

到了1980年代末期，一般意见认为，实证研究显示，传统的诊所教育没能一贯地起到教育的作用。[lxxvii]鉴于它的成本，它陷入了－落。[lxxviii]这是否是诊所教育的终极状态呢？目前还看不清楚，这是因为1990年代有了一个“复苏”。

1987年，明尼苏达州最高法院大法官沃尔（Rosalie Wahl）女士以美国律师公会教育委员会主席身份重新燃点了诊所教育的热情。次年成立了调研小组研究律师需要的技能、素质。[lxxix]由于诊所教育的教师大力的推动及参与，该调研小组于1992年发表的报告──《麦克特报告》（MacCrate Report）倡议重视诊所教育。[lxxx]之后，诊所教学教员组织起来，积极推动落实《报告》的原则性内容，成功地争取到美国律师公会通过若干规定，如提升诊所教师的地位，向所有学生提供接受专业技能训练的机会，通过内设或外派诊所提供（但不必向所有学生提供）真正的客户或情景的执业经验。[lxxxi]一时间，关于诊所教育的论文铺天盖地的袭人而来。

10年后，明显的改变是诊所教师的政治力量变得壮大了。[lxxxii]但是《麦克特报告》对法学教育的影响却比较隐晦，就是有些法学院设立了诊所教学课程，这些也是它们原来已经设立的。[lxxxiii]况且，精英法学院似还未加入鼓吹诊所教育的行列。当然，它们也设有诊所，它们的学生仍然参与，但谁也不会认为可以从诊所课程学会当律师的技巧。

笔者认为培养学生作为人（不仅是律师）对社会的责任感是1960年代的诊所教育的最大贡献。当时的诊所工作是真正的义务工作，学生没有待遇，也没有学分，风吹雨打地每周到诊所里值班。这种童子军式教育对人的成长总是有好处的。

回到诊所教学移植到中国的问题。首先，因为中国大学已设有社会实践课程，诊所教学毋须为这个目标设立。其次，关于培养专业责任感，中国的实践显示，学生承担的工作不多，值班的次数少，又挣得到学分，诊所教育已掺进了相当功利成份，培养社会责任的目标也比较难达到。这就仅余下提供技能训练的目的，上文的质疑同样适用。

4.小结

本节论证了，专业法学教育必须由传授知识及培育智能技能的课程组成，两者的教学方法不同。智能技能培育需要提供给学生大量的在教师引导下的练习机会。中国法学院普遍不使用这个方法，因而中国法学教育缺乏专业法学教育的核心。本节也论证了，近些年来引进的案例教学等方法虽然有其优点，但它们都不足以培育智能技能。因此，中国法学教育不能以修补的方式改革，而必须进行全方位的教学方法改革。

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