陈弘毅：一国两制的法治实践：十年的回顾与反思（上）

发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网

一、前言

中华人民共和国香港特别行政区在1997年7月根据1984年签订的《中英联合声明》和1990年由中国全国人民代表大会通过的《香港特别行政区基本法》而成立，转眼间已经十年。这十年的路并不平坦，我们的旅程绝非风平浪静。事实证明，「一国两制」、「港人治港」并非是轻而易举的事，我们面对过重大的考验、严峻的挑战。在年幼的特别行政区的历史里，在《基本法》实施的过程中，出现过不少风风雨雨，不少社会上的大论争以至关于「一国两制」以及香港的「高度自治」的被背弃的指控。从1999年的「人大释法」到2003年的「七一大游行」，整个香港社会都因关于《基本法》的论争而震荡。再加上亚洲金融风暴、香港经济的持续多年的负增长、2003年「沙士」（SARS）的肆虐，港人在九七回归时对于「明天会更好」的信心和盼望一度幻灭。

值得欣慰和令人鼓舞的是，在2007年中我们准备庆祝回归十周年的时刻，我们好像已经回到风平浪静、雨过天晴的境界。举例来说，根据2007年4月27日的香港报章报道，香港大学民意研究计划在4月中的民意调查显示，「市民对中央政府的信任程度，以及对一国两制的信心，… 创下九二年及九三年有关调查以来的新高。而市民对香港及中国前途的信心，也达至九七年以来的新高。」[1]

香港回归祖国后「一国两制」的实践乃建基于《香港特别行政区基本法》，这部《基本法》是根据《中华人民共和国宪法》第31条而制定的，它既确定了香港特别行政区（作为「直辖于中央人民政府」的「一个享有高度自治权的地方行政区域」[2]）与中国中央权力机关的关系，又规定了香港特别行政区内部的政治体制、法制、人权保障、以至社会、经济等制度和政策。「一国两制」的实践是否成功，很大程度上取决于《基本法》的实施是否顺利。《香港特别行政区基本法》的制定和实施是中华人民共和国宪法史上的重要里程碑，《基本法》里面隐含着丰富的法治、宪政、人权、自治和民主的价值内涵。本文的目的，便是回顾过去十年《基本法》实施的历史进程，尤其是一些重要的案例、事件和发展，从而总结经验，进行反思。

本文以《基本法》实施的总体情况为标准，把过去十年的香港法制史分为四个阶段或时段。本文以下的四个部分便分别讨论这四个时段，然后作出总结。

二、1997－1999年：初试、碰撞与适应

1997年7月1日香港特别行政区成立后，新诞生的法律秩序便立刻受到两个关于如何理解和实施《基本法》的问题所困扰：关于「临时立法会」的合法性的问题，和关于港人在中国内地所生子女的居港权问题。在这里我们先介绍这两个问题产生的背景，然后叙述有关的诉讼及其后果。

根据与《基本法》同日通过的《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》[3]，香港特别行政区第一届立法会由选举产生，其中20人由市民分区普选产生，其余由功能团体和选举委员会选举产生。这个《决定》同时确立了所谓「直通车」的安排，即如果1995年香港立法局的选举模式符合《决定》和《基本法》，那么1995年选出的议员基本上可自动过渡成为香港特别行政区第一届立法会的议员。这个「直通车」安排是中英两国在1990年《基本法》通过之前不久通过谈判达成的共识。

1992年彭定康接任香港总督后，推出较激进的民主化的政治体制改革方案，对于这个方案所规定的1995年立法局的选举模式，中方认为是违反《基本法》和中英两国在1990年达成的共识的，遂放弃「直通车」安排，转而「另起炉灶」：在1997年先成立香港特别行政区临时立法会，成员由负责推选第一届行政长官的四百人推选委员会选举产生，然后在1998年才按照上述《决定》选举产生第一届立法会。由于《基本法》和《决定》都没有说可以设立有别于第一届立法会的临时立法会，所以香港的一些法律界和政界人士认为这个临时立法会的成立是没有法律依据的，它不是一个合法合宪的、真正享有立法权的立法机关。

至于「居港权」问题，背景则是《基本法》实施前后港人在内地所生子女的法律地位的转变。在《基本法》实施之前的殖民地时代，香港居民在中国内地所生的子女并不享有来港居留的权利，他们只能向内地的出入境管理当局申请移居香港的「单程通行证」，但通常要轮候多年才能来港定居。《基本法》第24条则规定，享有居港权的香港特别行政区「永久性居民」包括香港永久性居民「在香港以外所生的中国籍子女」，这类人士大都是在中国内地出生和长大的。

第24条的这些规定有其不清晰之处。例如，如果某人在内地出生时，其父母均非香港永久性居民或甚至未来港定居，但其父或母后来成为了香港永久性居民，那么该某人现在是否香港永久性居民？又例如，如果某人从中国内地偷渡来港或以旅游或探亲为理由来港后逾期居留，但却能向香港当局证明其符合「永久性居民」的条件，那么香港当局是否还有权把他遣返中国内地？

临时立法会在1997年7月为了实施《基本法》第24条而对原有的《入境条例》作出修订。修订后的《入境条例》对上述问题均提供了答案。《条例》规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，其出生时其父或母必须已取得香港永久性居民身份，否则该名子女不具香港永久性居民身份。至于偷渡来港者，则不可行使其居留权，因为《条例》规定，即使某名内地居民因其身为港人子女而根据《基本法》第24条享有香港永久性居民身份，他仍须先取得内地机关签发的「单程通行证」和香港入境事务处签发的「居留权证明书」，才能来港定居，否则可被遣返。但是，一些争取居港权人士认为上述规定都是违反《基本法》的，剥夺了《基本法》所赋予他们的权利，并获得法律援助提起诉讼。

香港终审法院在1999年1月29日在《吴嘉玲诉入境事务处处长》[4]和《陈锦雅诉入境事务处处长》[5]两案对上述的「临时立法会问题」和「居港权问题」作出了终局裁决。终审法院处理的是上述规定是否违宪（即违反《基本法》）的问题，涉及对《基本法》第22 及24条的解释。由于有关规定是由临时立法会制定的，所以案中也涉及临时立法会的合法性问题。终审法院裁定上述规定的部分内容是违宪和无效的。就临时立法会的合法性问题，终审法院的结论和上诉法院在1997年7月的《马维騉案》[6]的结论一样，肯定了临时立法会的合法性，但终审法院同时否定了上诉法院在《马案》中表达的观点（即香港法院无权审查中央权力机关的行为是否违反《基本法》），终审法院认为香港法院的违宪审查权的对象的范围，既包括香港立法，也包括中央权力机关就香港事务作出的立法行为。

终审法院在《吴嘉玲案》对于香港法院就北京国家权力机关的行为的违宪审查权的声明随即惹来北京方面的激烈反应,「四大护法」(四位曾任基本法起草委员会委员的著名法律学者)发表了猛烈的批评。2月26日，终审法院应律政司的要求罕有地就它1月29日的判词作出了「澄清」，表明该判词「并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力」，「也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力」[7]。

但事情还没有了结。香港政府十分关注判决对香港造成的人口压力，并在4月28日公布了评估报告：如果终审法院对《基本法》有关条文的解释是对的话，那么在未来十年内，便会有一百六十七万大陆居民有资格来香港定居[8]，香港政府认为这样大量的移民是香港社会和其经济资源所无法承受的。香港政府终于在5月21日向国务院提交报告，建议由全国人大常委会对《基本法》有关条文作出解释。人大常委会于6月26日颁布解释[9]，基本上否定了终审法院的解释，间接重新肯定《入境条例》有关条文的合宪性。但是，香港法律界和政界中不少人强烈反对这次人大释法，认为它对香港的法治、自治和司法独立造成了严重的打击[10]。

我不同意这种观点。正如香港终审法院在1999年12月的《刘港榕诉入境事务处处长》[11]案的判词中承认，根据《基本法》第158条，人大常委会确实有权在任何它认为适当的情况下颁布关于《基本法》的个别条文的解释，亦即是说，其解释权不限于香港终审法院在诉讼过程中根据第158条第3款提请人大常委会释法的情况。此外，第158条又订明，人大释法只对法院日后的判案工作有约束力，并不影响释法前终审法院已判决的案件对其当事人的结果。因此，这次人大释法只是「一国两制」下香港的新法律秩序的产物，不应视为对香港法制的破坏。当然，这并不是说人大可随意释法，过多释法必然会蚕食香港法院的司法权。总括来说，1999年的终审法院「澄清」判词事件和「人大释法」事件可以理解为回归初期初试《基本法》的实施时，香港和内地两地法制的相互碰撞并开始相互适应的表现。

三、2000－2002年：权利保障体系的阐明与巩固

现代的法治和宪政的主要目的之一是保障人权，使人民和公民社会的基本权利和自由得到国家的承认和尊重。《基本法》中不少条文——尤其是《基本法》第3章——便是关于人权保障的。香港在殖民地时代的人权保障主要建基于从英国移植过来的法治、司法独立传统和英伦普通法传统的案例法中对个人基本权利和自由（如人身自由以至财产权）的不成文（即并非以成文宪法文件提供的）保障，直至1991年，这种不成文保障的制度才改为成文保障。1991年6月，香港立法局通过了政府起草的《香港人权法案条例》[12]，把自从1976年英国已在国际法的层面引用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》，引入成为香港本地的立法，由香港法院执行其中的人权标准。

《人权法案》的制定，把香港带进违宪审查(即法院可审查立法的合宪性)的时代，香港法院开始在这方面发展香港的释宪理论和方法。例如在1991年9月的《冼有明案》[13]中，香港上诉法院首次把在外国人权法通用的「比例」原则(proportionality test)（或译为「相称」原则）引进香港：如果有关法例限制了某项（在性质上属可被限制的）宪法性权利，法院则要考虑此限制是否能被合理地证成（justified）。在这方面，法院须考虑此限制背后的目的是否正当，有关法例用以达致此目的之手段是否与此目的有合理的联系、对有关权利作出的限制是否必须、是否已尽量减轻、和是否与上述目的相称。

1997年《基本法》生效后，香港的人权保障制度不单以《香港人权法案条例》为基础，更直接建基于《基本法》。从1999年底到2002年，香港特别行政区法院在一系列案例中阐明了回归后香港的新法律秩序的权利保障体系的架构，并予以巩固。首先是1999年12月终审法院在《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》[14]﹙即所谓「国旗案」﹚案的判决。案中两被名告人在一次示威中使用了自制的、经有意损毁和涂污的中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗，结果被控触犯临时立法会在回归时制定的《国旗及国徽条例》[15]和《区旗及区徽条例》[16]中关于禁止侮辱国旗和区旗的规定[17]。被告人的抗辩理由是，这些规定违反了《基本法》、《公民权利和政治权利国际公约》﹙此《公约》根据《基本法》第39条在香港实施﹚和《香港人权法案条例》所保障的言论和表达自由原则，因而是违宪和无效的。终审法院在判词中指出，侮辱国旗的行为是在语言文字以外的表达意见的行为，故人权法中言论和表达自由原则是适用的，问题是案中被质疑的法规对表达自由的限制是否有其需要及符合「比例原则」。终审法院认为，为了保护国旗和区旗的重大象征意义而对表达自由作出某些限制，是「公共秩序」所需要的，而案中被质疑的法规对表达自由的限制并不过份——人民虽然不被允许以侮辱国旗和区旗的方式来表达其意见，但他们仍可透过其他方式表达类似的意见；因此，这样的对表达自由的限制是与其背后的正当目的相称的，没有违反比例原则。

另一宗有重大政治和社会意义的案件，是终审法院在2000年12月22日在《律政司司长诉陈华及谢群生》[18]案的判决。案中两名原告人是居于香港新界的村民，他们提出了司法审查申请，指他们所住的两个乡村关于选举村代表的安排，以他们是「非原居民」为理由排除他们的选举权和被选举权，是违反人权法和无效的。本案有广泛的宪制性意义，因香港新界的约六百个乡村中大多有类似本案的两条村的选举安排。根据香港法律[19]，新界居民有「原居民」和「非原居民」之分，原居民是指在1898年新界被租借给英国时已存在的乡村的居民经父系传下来的后代。《基本法》特别保障了这些原居民的权益[20]。终审法院指出，随着社会和人口结构的转变，新界乡村居民中的非原居民的数目已大大增加。终审法院裁定，案中被质疑的村代表选举安排是违法的，以原告人为非原居民为理由排除其选举权或被选举权，违反了《公民权利和政治权利国际公约》第25条的规定。

2001年高等法院判决的《平等机会委员会诉教育署署长》[21]一案也是值得注意的。案中被质疑为违宪的是香港政府教育署长期以来为完成小学学业的学生分配中学学位时采用的一项政策。关于全香港学生的成绩的统计显示，在小学毕业时，女生的平均成绩比同龄的男生为佳。为了平衡中学（尤其是「名校」）里男生和女生的比例，教育署在处理男、女生的成绩时根据其性别作出一些调整，结果是令相同成绩的男生和女生当中，男生入读心怡的中学的机会较女生高。平等机会委员会（本身是政府成立的机构）应一些女生家长要求入禀法院，控诉教育署这项行政措施违宪和违法。结果法院裁定，这个措施的确有违男女平等和禁止性别歧视的原则，应予废止。

以上三案所呈现的是由《基本法》第39条、《公民权利和政治权利国际公约》及《香港人权法案条例》所构成的权利保障体系，而2002年终审法院在《Bahadur诉入境事务处处长》[22]的判决则显示，即使某项权利并非载于此《公约》或《人权法案》，只要它是《基本法》明文规定的权利，便会获得法院同样积极的保障。Bahadur案所涉及的是香港居民（尤其是非永久性居民）的「旅行和出入境的自由」[23]。此外，2001年7月，终审法院在《入境事务处处长诉庄丰源》[24]的判决，是回归以来除《吴嘉玲案》外最重要的关于香港法院解释《基本法》的方法的判例，终审法院认为香港法院可沿用普通法的法律解释方法，无须揣测人大常委会会如何解释，除非人大常委会已对《基本法》有关条文正式作出解释，则香港法院必须遵从。《庄丰源案》裁定在香港特别行政区出生的中国公民，即使其父母当时并非在港合法定居，仍属香港永久性居民，享有居港权。该案判决后，内地孕妇来港产子大幅增加，到了2007年，特区政府和内地政府采取了行政措施予以限制。

[1]《信报》，2007年4月27日，页12，「港人信任中央程度创新高」；《明报》，2007年4月27日，页A12，「信任中央度飙升至新高」。

[2]《基本法》第12条。

[3]《基本法》附件二也提到这个决定。

[4]Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315。本文提到的香港法院判例均见于//legalref.judiciary.gov.hk。

[5]Chan Kam Nga v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 304。

[6]HKSAR v Ma Wai Kwan [1997] HKLRD 761。

[7][1999] 1 HKLRD 577-8﹙英文版﹚，579-580﹙中文版）。

[8]其中包括即时享有居留权的六十九万人﹙所谓「第一代」人士﹚，而当「第一代」人士移居香港及住满七年后，其现有子女﹙所谓「第二代」人士﹚九十八万人亦将有资格来港。

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