陈弘毅：一国两制的法治实践：十年的回顾与反思（下）

发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网

四、2003－2004年：第23条的震荡

2002年9月，刚成立不久的（由董建华连任行政长官的）第二届特区政府推出《实施基本法第23条谘询文件》，香港特别行政区的法制史、政治史和社会史进入重大转折时期。其实自从1997年《基本法》生效以来，第23条何时与如何实施，已是一个举世瞩目和政治敏感的议题。第23条规定，「香港特别行政区应自行立法禁止」若干危害国家安全的犯罪行为，包括叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆、窃取国家机密等。在中国内地，关于这些「危害国家安全罪」（1997年前称为「反革命罪」）的刑法向来十分严厉，故港人的忧虑是第23条的实施会造成香港的人权和自由的大倒退。

《谘询文件》在社会上引起广泛的讨论和批评，政府在谘询期届满后，对《谘询文件》中的建议作出了调整（基本上是作出从宽的修订或「让步」），并在2003年2月向立法会提交《国家安全（立法条文）条例草案》（国安条例）。这部草案是一部「蓝纸草案」，即是说它正式启动了立法程序；政府拒绝了不少法律界、政界和社会人士的要求——即在启动立法程序之前先公布一份「白纸草案」（即还未提交立法会的法律草案），就草案中的具体条文谘询公众意见。2003年春天，「沙士」在香港爆发，整个社会忙于抗疫，国安条例在立法会的进程并未受到市民的关注。

到了6月，瘟疫已过，关于国安条例的争议进入高峰，「民主派」的政党、政界人士和法律界人士（包括「第23条关注组」）强烈反对条例草案中一些被指为过于严厉、压迫人权的条文，在传媒广泛报道和社会中反对国安条例的公民社会力量积极动员的情况下，香港在回归6周年的纪念日——2003年7月1日——爆发了估计有五十万以上市民参与的大游行，这应算是回归10年来香港最重要的历史性事件[1]。七一大游行可理解为港人对1997年后香港的经济每况愈下和对董建华政府的管治无方的积怨的大爆发，但毫无疑问，《基本法》第23条立法事件是关键性的导火线和催化剂。

七一大游行后，政府对国安条例的内容作出了「三大让步」，但仍坚持原定的立法时间表，即要在7月中通过这条例。反对者不接受这个「让步」，坚持要在7月9日——立法会将最后辩论国安条例草案的日子——发动群众包围立法会。7月6日晚，自由党主席兼行政会议成员田北俊先生宣布自由党不支持政府在未来几天内仓促立法的做法、并退出行政会议。这意味着政府在立法会将掌握不到过半数票以通过立法。董建华先生立刻宣布搁置立法。

平心而论，国安条例草案的内容大部分是合情合理的，它没有把中国内地的各种「危害国家安全罪」引进香港，而是在参照国际人权标准和外国的有关法律的基础上，为香港特别行政区「度身订造」一套国家安全法，并且对原来港英殖民时代的（并在1997后仍然存在的、相当严厉的）有关法律作出从宽的修订（例如收窄原有的「煽动叛乱罪」的范围）。另一方面，国安条例草案的某些条文确实有极大争议性及令人担心内地的国安标准是否会伸延到香港，因为根据草案的规定，如有香港的社团从属于中国内地的社团，而后者在内地因危害国家安全而被取缔，则这个香港的社团也可能被香港当局取缔（此条文从草案中的剔除是上述「三大让步」的其中之一）[2]。

七一大游行后，「民主派」的势力大增，他们成功组织了多次有数以万计市民参与的集会游行，要求在2007年（第三届特首选举年）和2008年（第四届立法会选举年）「双普选」的呼声不绝于耳。「双普选」的诉求的法理依据是《基本法》本身的一些条文，因为它一方面确立了香港特别行政区根据其「实际情况」「循序渐进」地发展民主，「最终」达至行政长官和立法会全部议员的普选；它另一方面又表明，2007年以后特首和立法会的选举办法可以修改至不同于2007年以前。面对特区政局「失控」以至「民主派」通过双普选「夺权」的威胁，中央政府终于在2004年4月通过人大常委会第二次解释《基本法》和对选举问题作出相关决定[3]，遏止了这场民主运动[4]。中央这次行动的法理依据是，香港特别行政区的高度自治权不包括改变现行政治体制和选举制度的权力，关于香港政治体制的改革的主导权属于中央，中央有权全程（包括在启动政改时、而非只在最后的「批准」或「备案」阶段）参与。这个理解与香港「民主派」和一些法律界人士对「自治」和《基本法》的理解有所不同，他们对第二次释法再次猛烈抨击。

五、2005－2007年：司法权的积极行使

第二次释法后一年，香港「民主派」和一些法律界人士与中央再度交锋，并导致人大常委会的第三次释法。事缘董建华先生于2005年春突然辞职，关于其继任人的任期问题引起争议。香港一些法律界人士指出，《基本法》明确规定特首任期为5年，并无区分因上一任特首任期届满和辞职而选出新特首的情况，这也是香港原有法律的规定[5]。但特区政府与中央磋商后向立法会提出立法修订建议，把因原特首辞职而再选出的新特首的任期规定为前任特首的剩余任期。「民主派」反对这个修订草案，认为有关任期规定乃基于政治考虑并违反《基本法》，更有个别议员向法院提起司法复核之诉，要求法院宣布该草案违宪。特区政府乃提请人大常委会释法。常委会在4月终于再度释法，确立「剩余任期」之说，理由是负责选举特首的选举委员会的任期也是5年，而且《基本法》预设了在2007年选出第三届的特首[6]。

2005－07年作为回归十年法治实践的最后阶段，除了出现第三次释法之外，其主要特征是特区权利保障体系的进一步巩固和法院的角色的进一步强化、司法权的更积极行使。有关的案例不少，最值得留意的有以下三个。

2005年7月，终审法院在《梁国雄诉香港特别行政区》[7]案中裁定，《公安条例》中要求主办集会或游行的团体事先通知警方（否则构成刑事罪行）的规定没有违宪。但该条例的其中一个规定是，警方在接到通知后有权以“ordre public”(这个法文词语连同它的英语版本“public order”皆见于《公民权利和政治权利国际公约》第21条（关于集会自由），并照搬到香港的《公安条例》之中)为理由禁止有关集会游行或对它施加限制；终审法院认为，这个规定是违宪和无效的，因为“ordre public”这个概念覆盖的范围太大，而且意思含糊，未能符合法律明确性原则。《公安条例》的另一规定是，警方可以“public order”（公众秩序——意指维持治安，防止暴乱）、公共安全或国家安全为理由，禁止集会游行或对其施加限制；终审法院裁定这个规定没有违宪。但与此同时，终审法院又强调，警方作出的任何关于禁止集会游行或对其施加限制的决定，均可在诉讼中受到司法审查，如法院裁定该决定不符合比例原则，该决定便会被推翻。

关于《基本法》所明文保障的「通讯秘密」和人权法保障的私隐权方面，自从2005年起，香港法院在两宗案件中开始质疑执法机关采用秘密监察手段(例如偷听和对嫌疑人的言行偷偷录音、录映)以调查案件是否合宪，最终导致高等法院在2006年2月的《梁国雄诉香港特别行政区行政长官》案中[8]，裁定现行的关于截听电话的法例及关于其他秘密监察行动的行政指令均属违宪，并在香港法制史上首次给予政府六个月的宽限期，以修改法例，而非像以往的违宪审查判例那样，即时宣判违宪的法规为无效。这个创新性的做法，是香港法院积极行使其违宪审查权并颁发司法补救的工作上的重大突破，它在案件上诉到终审法院时得到该法院的肯定[9]。终审法院也同意给政府和立法机关六个月的时间去修改有关法律，但和下级法院不同的是，终审法院拒绝颁令宣告有关法律在这六个月内仍然有效，它只颁令说对有关法律的违宪宣告不即时生效，而是六个月后（从原讼庭的判决日期起计算）才生效。意思是如果政府在这六个月内倚赖有关法律作出任何行动，行动虽不算违反法院在本案的颁令，但有关的其他法律风险须由政府承担。

最后，在《梁威廉诉律政司司长》[10]一案里，一位少年男同性恋者以性别歧视（包括性倾向歧视）、平等权、私隐权受到侵犯为理由，对现行刑法的一些条文提出司法复核、违宪审查之诉。被挑战的主要条文规定，两男士（在双方同意下）发生肛交，如其中一人（或两者）低于21岁，则两人均犯了严重罪行。高等法院上诉庭同意原讼庭的判决，即此规定违宪而无效，因为它对男同性恋者有歧视性：根据香港法律，异性恋者（在双方同意下）发生性行为，只要双方都年满16岁，便不构成犯罪。法院认为，政府在案中未有提供足够的论据，以说明这些法律对异性恋者和男同性恋者的不平等对待是合理的、能够证成的。在本案中，法院动用其违宪审查权推翻的立法，属于社会伦理道德的范畴，判决在社会中引起一些非议。但是，以违宪审查方式保障人权的制度的其中一个重要功能，是防止少数人的基本权利受到代表大多数人的立法机关的立法的侵犯；从这个角度看，《梁威廉案》是有积极意义的。

六、结论

「一国两制」是中华人民共和国史无前例的新事物，也是香港在英国殖民统治终结后的新时代、大时代。所谓「实践是检验真理的唯一标准」，经过过去十年的实践，邓小平等上一代中国领导人设计的「一国两制」、「港人治港」的构想是否行得通，有目共睹。我认为总体来说，这十年的实践是成功的，而所有曾为此事业作出过贡献的人士，不分党派、不分左中右，都值得引以为荣。邓小平先生在1984年说：「要相信香港的中国人能治理好香港。… 凡是中华儿女，不管穿什么服装，不管是什么立场，起码都有中华民族的自豪感。香港人也是有这种民族自豪感的。香港人是能治理好香港的，要有这个自信心。」[11]这十年来，我们便是凭着这样的自豪感和自信心，面对挑战、克服困难、共同建设这个我们心爱的城市、这个幼嫩的特别行政区的。

从法治和宪政实践的角度看，我认为这十年经验可作以下四点总结。首先，香港特别行政区在「一国两制」的框架下和《基本法》的基础上的自治、法治、人权和自由都得到相当成功的实现。不单是港人本身、即使是国际上也普遍承认，北京的中央政府十分尊重香港特别行政区的高度自治权，没有干预特区政府的决策或施政。香港的行政执法、独立司法和廉政制度健全，回归前原有的法治传统继续发挥其活力。正如中英《联合声明》所承诺，回归后港人的生活方式不变，香港的人权和自由水平绝对没有像一些人在1997年前担心的在回归后经历倒退。

第二，全国人大常委会三度解释《基本法》和《基本法》第23条立法事件确实是回归以来在法制领域以至整个社会引起争议和震荡的最重要事件。上文已叙述了这些事件的来龙去脉，从中可以看到，人大释法是香港特别行政区法律秩序本身的一部分，三次释法背后都有其理据，并非中央权力机关任意行使其权力或破坏香港的法治或自治。香港法院在一般案件的诉讼过程中适用和解释《基本法》和其他香港法律的权力并没有受到干扰、剥夺或减损。至于第23条立法，其用意并非削减港人原有的人权和自由，这次立法之所以引起这么大的恐慌和社会动荡，主要应归咎于特区政府当时处理手法的失当——例如没有以白纸草案先作谘询、坚持仓促完成立法程序、与社会大众沟通不足等。

第三，香港特别行政区法院在十年来充分发挥了它作为香港的法治、宪政、人权和自由的监护者的角色，其重要性、积极性和活跃程度与回归前相比，有增无减。我在十年前曾写道[12]：「在九七过渡后，香港法院在香港法制以至政制中的功能将有增无减，… 1997年后的香港法院有宽阔的空间去发展香港的法律… 。香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道，一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们法定的管辖权，藉以维护法治和权利保障等原则；另一方面，不采取过高的姿态，以避免法院的角色过于政治化」。从香港法院过去十年的重要判例（包括本文没有机会介绍的判例）[13]来看，法院的确成功地掌握了此中庸之道，在面对中央权力机关时，不卑不亢，在处理香港内部人权与社会整体利益的平衡时，既不过于激进也不过于保守，恰到好处。

第四，回归十年以后，香港和中国内地两地法制的联系仍相当松散，虽然《基本法》为两地的司法互助提供了基础，但香港和内地的司法互助的密切程度仍低于香港与一些外国的司法互助水平，主要由于两地法制的差距比香港与一些其他国家法制上的差距更大。举例来说，至今为止，香港和内地之间还未有关于刑事逃犯引渡或移交的协议。至于在民商事案件中两地法院的判决的相互承认和执行方面，两地在2006年达成一个适用范围相当有限的协议，准备在2007年立法实施。此外，2006年10月全国人大常委会通过决定，为新建的香港深圳西部通道在深圳方口岸实施「一地两检」（即香港的出入境和海关部门官员可在深圳境内的边境地带按香港法律行使职权）提供法律依据，据此香港立法会在2007年4月通过了有关立法[14]，这可视为两地法制衔接面的创新之举。可以期待，两地法制之间的合作在未来将进一步增加。

香港是中华人民共和国的一个窗口，在回归以前，这个窗口作用在经济上尤其重要。回归以后，香港的法律和政治制度成为了中国的法律和政治制度的一部分，香港的法治、宪政、人权和自由如何实践、何去何从，不单是对港人的考验，更是对中国及其政权的考验。但愿国人能从「一国两制」下香港的法治实践中吸取法治和宪政的资源，但愿我国的法治和宪政事业蒸蒸日上，走向更美好的明天！

[1]参见陈韬文（编）：《七一解读》（香港：明报出版社，2004年）。

[2]参见Fu Hualing et al. (eds), National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny (Hong Kong: Hong Kong University Press, 2005)。

[3]参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法及相关文件》（同注9），页95-106。

[4]参见明报编辑部（编）：《爱国论争》（香港：明报出版社，2004年）。

[5]见《行政长官选举条例》。

[6]参见《中华人民共和国香港特别行政区基本法及相关文件》（同注9），页107-114。

[7]Leung Kwok Hung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229。

[8]Leung Kwok Hung v Chief Executive of the HKSAR (HCAL 107/2005; 2006年2月9日)。

[9]Koo Sze Yiu v Chief Executive of the HKSAR [2006] 3 HKLRD 455（Koo 和Leung 乃同一件案件的不同名称，Koo 和Leung 均为此案的原告）。

[10]Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211（CACV 317/2005）。

[11]《邓小平论「一国两制」》（香港：三联书店，2004年），页13。

[12]「九七回归的法学反思」，《二十一世纪》总第41期，1997年6月，页138，149-50

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