境外成熟市场规制基金从业人员买卖证券的法律制度及其启示与借鉴

 

　　一、唐建、王黎敏“老鼠仓”事件的基本情况

 

　　（一）唐建“老鼠仓”事件的基本情况

 

　　2006年3月，唐建任职上投摩根基金管理公司研究员兼阿尔法基金经理助理，在执行职务活动，向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的过程中，使用自己控制的中信建投证券上海福山路营业部（以下简称福山路营业部）“唐金龙”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，并在其后连续买卖该股。期间，唐建还利用职务权限，多次查询上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息，充分掌握了该基金的投资情况。截至2006年4月6日全部卖出前，“唐金龙”证券账户累计买入“新疆众和”股票60，903股，累计买入金额76.49万元；全部卖出所得金额105.45万元，获利28.96万元。此外，2006年4月至5月，唐建还利用福山路营业部“唐金龙”资金账户下挂的“李成军”证券账户、东方证券上海浦东南路营业部“李成军”证券账户连续买卖“新疆众和”股票的机会，为自己及他人非法获利123.76万元。

 

　　中国证监会经调查审理后认为，在证券投资基金活动中，投资者出于对基金管理人的信任，将资金委托给基金管理人进行证券投资；基金管理人受人之托，为基金份额持有人的利益管理、运用基金财产。基金管理人与基金份额持有人之间是一种信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实义务，必须恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，不得从事利益冲突的行为，不得将自身利益置于基金财产和基金份额持有人的利益之上，更不得在执行职务或办理业务过程中利用所处地位或优势牟取私利。忠实勤勉、诚实守信、避免利益冲突，不仅是基金从业人员基本的执业准则，更是基金行业的立业之本。唐建作为上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，一方面履行公司赋予的职责，参与基金财产的投资和管理，另一方面又凭借职务便利，利用非公开的基金投资信息，为自己及他人利益买卖相同股票并获利，构成了严重的利益冲突行为，违背了基金从业人员的法定义务，是一种典型的背信行为，应当受到制裁。

 

　　唐建的上述行为违反了《证券投资基金法》第十八条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第四十三条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第九十七条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第一百九十九条所述违反法律规定参与股票交易的行为。 [①]根据唐建违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第九十七条、《证券法》第一百九十九条之规定，中国证监会决定对唐建作出以下行政处罚决定：一是取消唐建基金从业资格；二是没收唐建违法所得152.72万元，并处50万元罚款。此外，中国证监会还认定唐建为市场禁入者，自宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

 

　　（二）王黎敏“老鼠仓”事件的基本情况

 

　　经中国证监会查明，王黎敏任职南方基金管理公司期间，操作“王法林”账户买卖“太钢不锈”和“柳钢股份”股票，为该账户非法获利1，509，407元。具体情况如下：

 

　　王黎敏通过网上交易方式，直接操作其父王法林在华泰证券常州和平南路营业部（以下简称和平南路营业部）开立的“王法林”账户买卖“太钢不锈”和“柳钢股份”股票。其中，2006年8月8日操作“王法林”账户买入146，000股“太钢不锈”股票，2007年2月6日操作“王法林”账户卖出146，000股“太钢不锈”股票，盈利1，543，287元；2007年2月27日操作“王法林”账户买入30，800股“柳钢股份”股票，同年3月21日操作“王法林”账户卖出30，800股“柳钢股份”股票，亏损33，880元。以上共获利1，509，407元。根据2006年3月至2007年5月南方基金公司基金金元、基金宝元公布的2006年1至4季度报告以及2007年1季度报告披露的“投资组合报告─期末按市值占基金资产净值比例大小排序的前十名股票明细”，“太钢不锈”股票一直是基金金元投资排名前三位且重仓持有的股票；“太钢不锈”股票是基金宝元投资排名前五位且重仓持有的股票；“柳钢股份”股票是基金宝元投资排名第六位的股票。

 

　　与唐建案一样，中国证监会经调查审理后认为，，在证券投资基金活动中，基金管理人受人之托，为基金份额持有人的利益管理、运用基金财产，基金管理人与基金份额持有人之间是一种信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实、避免利益冲突的法定义务。王黎敏作为基金经理，在从事基金投资时理应谨慎勤勉，恪尽职守，严格信守自己对基金及基金份额持有人的忠实义务，不得为私人利益从事与其所管理的基金财产及基金份额持有人利益相冲突的行为。但是，王黎敏在进行职务投资活动时又为私人利益进行相同股票的买卖，是一种严重的利益冲突行为，有违其忠实、勤勉义务，应当承担相应的法律责任。

 

　　王黎敏的上述行为违反了《证券投资基金法》第十八条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第四十三条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第九十七条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第一百九十九条所述违反法律规定参与股票交易的行为。根据王黎敏违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第九十七条、《证券法》第一百九十九条之规定，中国证监会决定对唐建作出以下行政处罚决定：一是取消王黎敏基金从业资格；二是没收王黎敏违法所得1，509，407元，并处50万元罚款。此外，中国证监会还认定王黎敏为市场禁入者，自宣布决定之日起，7年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

 

　　二、境外成熟市场规制基金从业人员买卖证券的法律制度

 

　　纵观成熟市场国家和地区的相关立法和监管政策，对基金从业人员买卖证券的规制模式大致可分为法律管制模式和自律管制模式两种。美国是法律管制模式的集大成者，从上世纪30年代以来，美国就基金从业人员买卖证券行为建立了从成文法到判例法的一整套完善的法律监管制度。换言之，美国是当今成熟市场中规制基金从业人员买卖证券的法律制度最为完善的国家。 [②]

 

　　除美国采用法律管制模式外，其他成熟市场国家和地区一般采用自律管制模式，对基金从业人员买卖证券没有予以特别的重视，没有在成文法中专门对其作出明确规制，而主要由基金管理公司依据民法、刑法、代理法、信托法、证券法等相关机制对基金从业人员个人交易行为进行约束，法律制裁方式主要限于事后惩罚（民事、刑事或行政责任）。 [③]

 

　　不管是法律管制模式还是自律管制模式，其法律法规均没有明文禁止基金从业人员买卖证券。

 

　　（一）美国规制基金从业人员买卖证券的法律制度

 

　　1、美国规制基金从业人员买卖证券的法律框架和价值取向

 

　　（1）法律框架

 

　　美国规制基金从业人员买卖证券的法律框架可分为四个层级和体系：

 

　　①第一体系。第一体系是主体立法，主要包括《1940年投资公司法》（The Investment Company Act of 1940，ICA）和《1940年投资顾问法》（The Investment Advisers Act of 1940，IAA）。《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》是两个直接对共同基金进行监管的法律，构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的主体。另外，美国证券交易委员会（以下简称SEC）根据基金从业人员买卖证券出现的新情况，对这两个法律提出了许多修正案和新规则，也可以列入这两个法律的附属范畴。

 

　　例如，1970年美国国会在修订《1940年投资公司法》时增加了第17（j）条， [④]授权SEC制定规则，对基金从业人员买卖证券中的违法行为进行界定，并规定必要、合理的监管措施，包括要求基金管理公司制定职业道德准则。

 

　　为加强对基金从业人员买卖证券行为的法律规制，SEC在1980年发布了Rule17j-1，Rule17j-1没有对基金从业人员买卖证券行为做出统一限制和禁止，而只要求投资公司 [⑤]及其投资顾问、主承销商作为第一线监督者，自行决定是否限制交易，自行建立相应程序防范欺诈、欺骗或操纵性行为，为此，SEC解释到：基金管理公司员工和机构设置各式各样，因此，是否及如何对基金管理公司关联人行为做出职业操守上的限制，不可能一概而论。作为一项公共政策，SEC相信，这一问题最好首先留给基金管理公司董事会根据自身情况解决。 [⑥]

 

　　②第二体系。第二体系是基本大法，主要包括《1933年证券法》（Securities Act Of 1933）和《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）。《1933年证券法》和《1934年证券交易法》构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的第二体系，这两项法律对反证券欺诈与基金股份发行的资格认证和交易作出了详细规定。

 

　　③第三体系。第三体系是州蓝天法。根据《1940年投资公司法》，美国的共同基金都采取了公司制形式，因此，各州公司法也适用于在该州注册的共同基金。另外，1996年之前各州的蓝天法对基金股份的发行进行详细的规定，蓝天法对共同基金的监管发挥着重要的作用。在处理与经纪—交易商关联的基金股份欺诈案件和基金从业人员欺诈行为时，各州仍然有调查和强制实施的权力。各州的法律构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的第三个层次。

 

　　④第四体系。第四体系是相关判例。作为典型的英美法系国家，美国的基金法律还包括许多判例法，由已发生的基金法律诉讼判例组成。事实上，成文法主要是规定禁止基金从业人员从事违法行为，判例法则是规定因基金从业人员买卖证券发生诉讼后应如何判决。这些判例法构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的第四个层次。

 

　　（2）价值取向

 

　　对于基金从业人员 [⑦]买卖证券，美国法律法规没有明文禁止， [⑧]同时主要着眼于防范内幕交易和利益冲突，并兼顾防范其它可能存在的问题，核心规制思路是要求基金公司为防范尚未公开的重大信息的滥用和避免利益冲突而制定政策、实施监控，由公司承担一线监督职责，其根本目的与宗旨在于充分保护投资者（基金持有人）的合法权益。

 

　　从上述美国规制基金从业人员买卖证券立法的价值取向与宗旨看，美国国会和SEC在立法中始终贯彻了以下四条主线：①对基金从业人员买卖证券行为，重在“疏”和规范，而不能简单地采取“堵”和严格禁止的措施。②要对基金管理公司雇员的证券买卖行为进行有效监管，需要基金管理公司自身进行强有力的一线监督。③要有效发挥基金管理公司的监督作用，需要由基金管理公司根据自身情况灵活地限制其雇员的个人投资行为，并制定实施程序。④应努力实现从注重监管基金从业人员个人向充分利用基金管理公司监管实现监管目的监管思路的转变。

 

　　2、美国规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

 

　　（1）基金管理公司内部监控制度

 

　　SEC认为，对基金从业人员个人证券交易的日常性监管工作主要由基金管理公司而不是SEC来承担，其原因有两点：其一，SEC无力独自承担这种繁重的日常监管工作，而通过自律机制可以将监管责任有效地分散到各个基金管理公司身上；其二，相对于SEC，基金管理公司承担日常监督更加方便。 [⑨]

 

　　为此，SEC在Rule17j-1中明确要求基金管理公司建立完善的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。具体而言，基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容：

 

　　①制定关于雇员买卖证券的行为守则（codes of ethics）和防止雇员滥用非公开信息的书面程序

 

　　Rule17j-1要求基金管理公司制定关于雇员买卖证券的行为守则和防止雇员滥用非公开信息的书面程序。

 

　　在这一过程中，SEC强化了基金管理公司董事会的监督职责。一是基金管理公司董事会只有在确信该公司及其投资顾问、主承销商的行为守则能够切实防范内部人 [⑩]从事各种违法行为的前提下，才能批准该等行为守则（包括重大修改）。二是董事会在批准投资顾问、主承销商的行为守则之后，才能接受其服务。三是在批准之前，基金管理公司及其投资顾问、主承销商应当向基金管理公司董事会证明其已经采取必要、合理的程序防范违反行为守则的行为，在批准后必须勤勉尽责地执行行为守则。四是基金管理公司及其投资顾问、主承销商必须至少每年向基金管理公司董事会提交一次报告，说明行为守则或程序的执行运作情况，比如违反行为守则的重大行为及其处理情况。

 

　　②督促、监督雇员遵守行为守则和书面程序

 

　　比如，要求内部人向基金及其投资顾问、主承销商提交首次持股报告、年度持股报告和季度交易报告，管理层或合规人员要按照公司内部程序对报告进行审查。基金及其投资顾问、主承销商要明确内部人的范围，将报告义务通知到每一名内部人。

 

　　③审核雇员的个人证券交易

 

　　基金管理公司应监视其雇员的证券交易，尤其是有关部门可以要求其雇员对证券交易进行“事前清仓”（Preclearance），或至少报告所有雇员在某只证券上的交易情况，以便监视潜在的信息滥用。例如，如果一名雇员在另一家机构有经纪业务账户，应当要求其向基金管理公司的监督人提供该账户报表和确认的复印件。同样，基金管理公司可以要求其雇员披露在任何公众性公司中担任董事、管理人员或作为持有10%股份股东的情况。

 

　　基金管理公司还应有定期审核雇员交易情况的工作程序。一般来说，这些工作程序包括对经纪业务确认书和会计报表的审核，并把它们与在“限制目录”（Restricted list）和“观察目录”（Watch list）中的证券交易相比较，检查是否能够找出其中不正常的交易情况。

 

　　此外，基金管理公司也应要求参与基金组合投资管理的人员在直接或间接购买首次公开发行或者定向发行的证券之前，必须事先经公司及其投资顾问审查并获得批准。

 

　　④保存雇员的相关记录及资料

 

　　基金管理公司及其投资顾问、主承销商必须在规定年限内（通常6年）保存有关资料，包括雇员买卖证券的行为守则、违反行为守则的记录及对违反行为守则行为采取的措施，内部人报告（包括经纪商交易确认单和对账单），内部人名单、雇员交易记录等。基金管理公司或投资顾问按照上述（3）做出批准或不予批准的决定的，还必须保存每个决定及其理由。

 

　　（2）禁止利益冲突交易制度

 

　　证券投资基金从业人员作为基金或基金持有人的被信任者，负有忠实义务，即基金从业人员应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，将后者的利益置于自身利益之上，而不得图谋自己利益或图利他人。证券投资基金从业人员的忠实义务的核心内容是利益冲突交易之禁止，因此，利益冲突交易受到了美国相关立法和监管政策的严厉规制。

 

　　根据基金从业人员在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以分为如下几种：①同时交易。即当基金从业人员已经持有某一证券时，该基金从业人员企图影响基金买入、持有或卖出该证券以使自己获利，或者当基金正在买入、准备买入或正在考虑买入某一证券时，基金从业人员个人买入同一证券。②本人交易。即基金从业人员与基金开展交易，基金从业人员与基金互为交易的双方。此是一种广义的自我交易。③共同交易。与本人交易相同的是基金从业人员在此种交易中是以本人身份出现的。与本人交易不同的是在共同交易中基金从业人员与基金处于交易的同一方而不是对方。④代理交易。在这种交易中，基金是交易的一方，而基金从业人员则以基金的代理人身份参与。在下面本文将就对这几种不同类型的利益冲突交易的法律规制情况分而述之。

 

　　①同时交易之规制

 

　　禁止同时交易的规定是管制基金从业人员个人交易行为的核心准则。具体而言，基金从业人员同时交易行为在下面两种情况下可能导致利益冲突。

 

　　A.当基金从业人员已经持有某一证券时，该基金从业人员企图影响基金买入、持有或卖出该证券以使自己获利， [11]即基金经理等内幕人员试图影响基金投资于其个人所持有的证券。 [12]在Chancellor案 [13]中，一位基金经理购买了一家拟上市公司的发起人股，并事先得到了公司总律师的批准，而且当他购买时，这只股票对于基金来讲并不是一个合适的投资对象。其后当这家公司上市时，根据这位基金经理的建议，投资顾问为基金购买了这家公司的股票。尽管这位基金经理在该公司首次公开发行（IPO）的数月后才出售自己持有的股份，而且Chancellor的客户在这笔IPO购买中获利，SEC裁定仍然认为，当这位基金经理建议基金购买自己已持有的证券时，他有义务向雇主报告由此产生的利益冲突。这种冲突的一个解决方法就是，由非利害关系人士，例如另一位基金经理或这位基金经理的上司，根据客户的投资目标和可供使用的资金来决定是否采纳该项建议。如果非利害关系人士赞同基金经理的建议，那么投资顾问公司应该确定一个合适的期限，在基金购买期间或之后的一段时期内，禁止基金经理出售其个人持有的这种股票，从而彻底消除利益冲突影响。 [14]

 

　　B.当基金正在买入、准备买入或正在考虑买入某一证券时，基金从业人员个人买入同一证券。基金个人买入行为可能会抬高该证券交易价格，提高基金投资成本，从而构成对基金的欺诈行为，因此法律要求基金管理公司禁止这种形式的同时交易（卖出情形亦存在类似的利益冲突）。这种情况较第一种情况更为常见，大多数基金管理公司的内控制度都对这种行为作出了规定。

 

　　②本人交易之规制

 

　　在本人交易和共同交易中，基金从业人员均以本人身份参与交易，但在本人交易中基金从业人员与基金分别为交易的对方，在共同交易中基金从业人员与基金处于交易的同一方，共同与第三方进行交易。本人交易亦可能导致基金从业人员与基金之间的利益冲突。

 

　　本人交易是比较典型的利益冲突交易，因此，美国《1940年投资公司法》第17（a）条以及《1940年投资顾问法》第206（3）条一般性禁止本人交易。

 

　　《1940年投资公司法》第17（a）条规定：“注册投资公司 [第12（d）（3）条（A）分项和（B）分项所述性质的公司除外]的关联人、发起人或主承销商或上述任何人的关联人不得以本人身份进行下列活动，否则即为违法：（1）知情地向该等注册公司或该公司控制的任何公司出售任何证券或财产，但该销售仅涉及以下证券者除外；（A）以买方为发行人的证券，（B）以卖方为发行人、作为向卖方证券持有人进行一般公开发行组成部分的证券，或（C）存放于单位投资信托公司的受托人的证券或单位投资信托公司存放于分期支付计划的证券；（2）知情地从该等注册公司或受其控制的另一公司购买证券或其它财产（以卖方为发行人的证券除外）；（3）从该等注册公司或受其控制的另一公司（除非拆借人受放贷人控制）借入资金或其它财产，但第21（b）条允许的除外；或（4）违反委员会经与联邦银行监管机构（同《联邦存款保险法》第3条中的定义）协商并考虑该机构的观点后规定或颁布的与保护投资者一致的规则、条例或命令，向该等注册公司或受其控制的另一公司贷放资金或其它财产”。

 

　　《1940年投资顾问法》第206（3）条规定：“任何投资顾问通过使用邮递或州际手段或工具直接或间接从事以下行为，均属违法：……（3）为其自身账户作为本人知情地与客户进行证券买卖，或作为该等客户之外其它人的经纪人，为该等客户的账户知情地实施证券买卖，但在完成这种交易之前，并不以书面形式向客户披露其交易身份，也未获得客户同意。若经纪商或交易商在该等交易方面不充当投资顾问，则本项禁止性规定不适用于与该经纪商或交易商客户之间进行的任何交易”。

 

　　鉴于《1940年投资公司法》第17（a）条范围过于广泛，SEC根据第6（c）条授权制定了Rule17a-7，规定某些类型的本人交易免于受第17（a）条限制，亦不必向SEC申请豁免。

 

　　根据Rule17a-7，对于基金与基金管理公司的关联人士之间的本人交易若满足如下7项条件则允许进行：A.证券的卖方收到的唯一对价必须是现金；B.交易价格必须是“独立现行市场价格”（independent current market price ，该规则对此有定义）；C.不必支付佣金；D.该交易必须符合基金政策；E.基金管理公司的董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；F.董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；G.基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。 [15]其实质就是在交易内容合法的情况下，交易价格公平合理，不得损害基金持有人利益，同时发挥董事会的审查监督作用。

 

　　③共同交易之规制

 

　　共同交易（joint transaction）是指，基金的关联人士（即第一层关联人士），或基金内部人的关联人士（即第二层关联人士）与基金共同参与一笔交易，并且在交易中所处地位相同（即均为卖方或均为买方）。共同交易实质上也就是个人交易与基金交易重叠的情形。一方面，关联人士以本人身份参与交易，另一方面，他又以基金的代理人身份参与同一交易，因而共同交易无疑会导致利益冲突，这也是代理法所禁止的情形。

 

　　美国《1940年投资公司法》第17（d）条规定，“一家已注册投资公司的关联人士、主承销商或前两者的关联人士不得以本人身份进行如下交易，否则即为违法：在交易中，这家公司或受它控制的另一家公司与上述人员共同参与并且公司承担连带责任，这种交易违背了SEC旨在限制或阻止这家公司在不利条件下参与交易的规则”。

 

　　对于第17（d）条中的“共同参与”，美国法院和SEC对其范围采取较为宽泛的解释，只要基金从业人员与基金在该交易中具有共同利益即可。对于“共同利益”，有关判例认为：在基金从业人员获得利益和基金进行某项交易这两个事实之间，只要存在间接、偶然的联系即可。共同利益不意味着同时利益，基金从业人员的获益可发生在基金进行交易之前、之中、之后。在共同交易中，基金从业人员的利益与基金的利益可以同质亦可异质。在实践中，基金从业人员往往并非与基金采取同一时间的同一行为而获利，而是在一系列复杂交易中，滥用权力为自己谋私利。美国判例法对共同利益的界定突破了制定法的字面含义，刺穿了基金从业人员在共同交易中谋取自己私利的本质，因而具一定的科学性。

 

　　第17（d）条作为有关利益冲突的“全能性”条款，（“catch-all”provision），并非自我执行条款（self executing provision），亦没有禁止任何特定行为，而是一个允许SEC制定相应规则以禁止某些共同交易行为或为某些共同交易行为确立标准的授权条款（enabling provision）。SEC已根据第17（d）条制定了三个规则，其中最重要的是Rule 17d-1。 [16]该规则要求所有涉及第一层或第二层关联人士的共同交易必须得到SEC事先批准，否则一律禁止。在《1940年投资公司法》通过后的最初十七年间，SEC极少禁止共同交易；在1957年Rule 17d-1制定后，SEC广泛禁止共同交易；近年来，只要共同交易（主要指共同证券投资）符合确保基金公平参与的几项条件，SEC一般对其予以豁免。这些条件为：A.要求基金与基金管理人或其关联人士同时以同样价格购买（或出售）同类证券；B.这种交易应由基金的独立董事审查或批准。

 

　　④代理交易之规制

 

　　所谓代理交易（agency transaction），是指基金从业人员担任基金证券交易的经纪商或者担任基金发行的主承销商等情况下的交易。 [17]由于代理交易可能导致基金从业人员与基金之间的利益冲突，美国《1940年投资公司法》对代理交易采取了原则禁止，特殊情况例外的立场。

 

　　《1940年投资公司法》第10（b）条规定：“注册投资公司不得：（1）雇用其任何董事、高管或员工，或其关联人作为正常的经纪商，除非该公司多数董事不是此等经纪商或不是此等经纪商的关联人；（2）利用该公司的任何董事、高管或员工或此等人的利害关系人作为该公司发行证券的主承销商，除非该注册公司多数董事不是此等主承销商或此等主承销商的利害关系人；（3）拥有投资银行家、或投资银行家的关联人作为董事、高管或员工，除非该注册公司董事会中的多数董事不是投资银行家或投资银行家的关联人。就本项而言，不能仅仅因为某人是第12（d）（3）条（A）分项和（B）分项所述性质公司的关联人，将该人视为投资银行家的关联人”。

 

　　同时，为防止基金从业人员向基金倾销滞销的其他公司的证券，《1940年投资公司法》第10（f）条一般性地禁止基金从业人员作为交易对方的代理人（证券承销商）的代理交易。但为了不影响正常、公平的非利益冲突交易，SEC根据该法的授权对基金与基金从业人员作为承销商之间的代理交易在一定条件下予以豁免。简单来讲，豁免条件是：A.所发行的证券必须是根据《1933年证券法》注册的证券、合格市政证券、合格海外发行证券。这些证券通常需要对外披露大量信息，信息透明度高，基金从业人员利用这种证券进行损害基金持有人利益的关联交易的概率较小。B.基金必须在承销期开始的第一天结束前购买，购买价格不得高于其它购买者支付的价格。与其它具有可比性的承销商业务相比，主承销的佣金、价差或利润必须公平合理。C.该证券的发行方式必须是包销。D.这种代理交易的操作程序及其修改必须得到基金管理公司董事会和独立董事的多数批准，基金管理公司董事至少每季应对上述交易进行检查。E.这种交易每半年以Form N-SAR形式向SEC报告。豁免条件的初衷主要是从信息公开和交易公平的角度来规范，减少禁止性规定对正常、公平的非利益冲突交易的遏制。

 

　　此外，《1940年投资公司法》第17（e）（2）条禁止基金管理人及其关联人士以经纪人身份为该公司或受它控制的另一家公司出售证券并收取超额的佣金、服务费或其他报酬。由于基金每年都要买卖大量的证券，在如何选择基金组合资产的经纪商，以及如何在各经纪商之间分配经纪业务等问题上共同基金与投资管理人之间存在严重的利益冲突，一方面基金管理人及其关联人士可能利用其作为共同基金的受托管理人和担任证券经纪商的双重身份而收取过高的交易佣金，另一方面亦可能通过进行一些不必要的频繁交易，人为地为其关联经纪商创造佣金收入。基于此，该条专门对关联人士担任投资公司或受它控制的另一家公司的经纪商的情况进行了规范，根据该条的规定，法律并不禁止投资公司的管理人及其关联人士担任基金的经纪商并收取佣金、服务费及其他报酬，但禁止其利用其特殊身份获取超过合理限度的利益，从而损害基金投资者的利益。如证券在证券交易所出售，投资顾问及其关联人士担任经纪商所获取的报酬超过了经纪人在通常情况下得到的佣金，或者如证券在二级市场上推销，超过销售价格的2%，以及在其他情况下超过证券出售价或购买价的1%，就构成了非法的超额收益。规则 17e-1对此作了进一步细化的规定，根据SEC的解释，如果与其他在可比较的时间内从事相似证券买卖的经纪商所接受的佣金、费用及其他报酬相比较，所接受或将接受的佣金、费用及其他报酬是合理及公平的，佣金、费用及其他报酬将被视为没有超过通常或习惯的经纪佣金，并且投资公司的董事会（包括多数非关联的董事）已经采取合理设计的程序以确保此类佣金、费用或其他报酬符合上述标准。此外，董事会至少每季度对上一个季度所执行的所有交易都进行审查，以确保其所有交易均依据该程序执行。

 

　　应该说，《1940年投资公司法》第17（e）（2）条所规范的利益冲突交易对投资者的利益是否构成损害还存在一个较为客观的评判标准，此类交易相对来说还较为容易识别，而在实践中，大量发生的还是基金投资管理人及其关联人士通过经纪业务获取其他方面的好处，如将经纪业务的分派与基金股份的销售结合起来，投资管理人与经纪商之间的利益分享安排、软美元交易等。由于这类行为较为隐蔽，监管难度则相对较大。如SEC在1998年对共同基金行业的软美元交易进行调查时发现，许多投资顾问都通过软美元交易获取非研究的服务， 和物质，包括使用软美元支付办公室和设备租金，移动电话费，使用软美元支付雇员的薪水，使用软美元支付推荐客户及营销费用，使用软美元支付法律费用，旅馆、汽车以及安装电话的费用，未注册的对冲基金投资顾问使用软美元为个人旅游、娱乐、室内装修、以及建筑费用等。在2003年SEC对共同基金经纪业务所进行的一项调查中发现，使用经纪佣金以促进基金股份的销售在那些依靠经纪商销售基金股份的公司之间非常普遍，最为典型的安排是投资顾问分配基金组合证券的交易给销售经纪商，销售经纪商代表基金执行这些交易，并且将其所接受到的一部分佣金贷记给基金以支付与分销相关的服务。基金的经纪业务是基金的资产，必须为基金的利益而运用。将基金的经纪业务的分配与提供的物质和服务联系起来，以及将经纪业务用于分销基金股份的方式涉及到不可管理的利益冲突，而这些行为极有可能损害基金及基金股东的利益。长期以来，SEC及其法院主要是通过规定基金管理人在为基金执行证券交易时，应该履行最佳执行（best execution）的义务来对这些利益冲突交易进行规制，同时要求投资顾问进行详尽的信息披露。然而，监管部门的调查发现，尽管投资管理人都会对这些涉及利益冲突交易信息进行披露，但在绝大多数的情况下信息披露并不充分，监管部门也由此对信息披露制度在规制基金关联交易中的作用产生了怀疑。因此，SEC在2004年10月14日发布了《禁止使用经纪佣金资助基金股份销售》，修改了允许运用基金资产支付与销售相关的费用的12b-1规则，完全禁止投资顾问在为基金选择经纪商及在经纪商之间分配经纪业务时将基金股份的销售作为考虑的一个因素。在美国参议员Peter G. Fitzgerald提交的《2004年共同基金改革法案》中更是建议直接禁止投资顾问从事上述几类利益冲突交易。

 

　　（3）内幕交易禁止制度

 

　　与许多活跃的市场参与者一样，基金从业人员经常有机会接触到尚未公开披露的重大信息，即内幕信息。为了防止基金管理人及其雇员或联营者利用内幕信息进行内幕交易，美国国会在《1940年投资顾问法》中增加了第204A条，要求基金管理人采取政策和措施保守信息机密并防止可能发生的内幕交易。

 

　　第204A条规定：“第204条项下的每一投资顾问应考虑其作为投资顾问的业务性质，制定、维护并执行各种合理设计的书面政策和程序，防止该投资顾问或与其关联的人 [18]违反本法、《1934年证券交易法》或其项下制定的规则或条例，滥用重大非公开信息。SEC在认为对维护公共利益或保护投资者必要或适当时，应通过规则或条例，要求合理制定具体的政策或程序，防止违反本法或《1934年证券交易法》（或其项下的规则或条例），滥用重大非公开信息”。

 

　　相应地，美国《1988年内幕交易和证券欺诈法》也有制定相应政策和程序的要求。该法第21A（a）条规定，某人（如基金公司雇员）违反法律规定，利用所拥有的尚未公开的重大信息买卖证券，或者传播该等信息，则其控制人（如基金管理公司）应当承担责任，责任以100万美元或获利/减损所得的三倍中更高者为准。同时，根据第21（b）条规定，控制人要承担责任，前提是SEC能够证明，控制人明知或因重大过失而不知受控制人可能实施违法行为，没有采取合理措施予以阻止，或者由于控制人没有建立、维持或执行《1934年证券交易法》第15（f）条所要求的程序，从而主要导致了该等违法行为。

 

　　《1934年证券交易法》第10（b）条、 [19]SEC据此制定的10b5-1规则 [20]禁止利用尚未公开的重大信息从事内幕交易和其他欺诈行为。根据《1940年投资顾问法》第204A条的规定，这些规定也适用于基金从业人员，违反该等规定的，SEC可以酌情依法通过相应程序给予行政处罚，或移送司法部门追究刑事责任。

 

　　此外，《1940年投资公司法》第30（h）条规定：“每一直接或间接属于以注册封闭式公司为发行人的任何类别发行在外证券（短期票据除外）10%以上受益所有权人，或属于该公司的高管、董事、顾问委员会成员、投资顾问或该投资顾问关联人的人，在其从事该公司任何证券（短期票据除外）交易中，应承担《1934年证券交易法》第16条就某些权益证券对某些受益所有权人、董事和员工施加的相同责任和义务”。

 

　　根据该条规定，对作为基金管理公司关联人的基金从业人员应履行的义务有两项，一是持股报告和披露义务，二是禁止从事短线交易。

 

　　①持股报告和披露义务

 

　　《1934年证券交易法》第16 （a）条对公司主要股东、董事、高级管理人员持有公司股票及权益变动规定了报告和披露义务。直接或间接持有超过公司10％股份的股东、公司董事、高级管理人员，需根据证管会的要求提交备案登记申请。申请时间要求为：公司股票在证券交易所注册登记之日或根据第12 （g）条申请的注册登记生效之日；成为直接或间接持有超过公司10％股份的股东、公司董事、高级管理人员之日起10日内；上述权益所有人发生变动或持有公司证券的份额发生变动之日起2个工作日内。

 

　　②禁止从事短线交易

 

　　为了避免公司实际控制人、董事、高级管理人员等公司内部人利用其特殊身份进行非法内幕交易，《1934年证券交易法》第16 （b）条还对前述相关人员的短线交易（shortswing trading）作了法律上的限制。该条款规定：前述人员在少于6个月的期限内通过买卖或换股协议方式交易公司股票或其他证券获得的利益，除非有关交易是因之前的债务抵销所发生，都应当归于公司。如果前述人员在买入后持有超过6个月或卖出后超过6个月不再买入，就不适用这一针对短线交易的限制。此处还赋予公司提起归人权诉讼及其他小股东代位诉讼的权利，诉讼时效为两年。

 

　　（4）个人交易信息报告和披露制度

 

　　Rule17j-1要求披露的基金从业人员个人交易报告主要有三类，第一类是首次持股报告，必须在该人成为“接近人士”（access person，内部人）之后10天内提交，包括的内容主要包括接近人士拥有的股份权益和数量等。第二类为年度持股报告。第三类为季度交易报告，基金从业人员在每个季度结束后10日内将该季度内发生的个人交易向雇主报告。季度报告的内容包括：①交易日期、证券名称和数量；②取得或处置方式；③成交价格；④执行交易的经纪商、交易商或银行名称。

 

　　对于违反个人交易信息报告要求的行为，不仅内部人应负法律责任，而且基金管理公司亦应负相应责任，这主要表现在两个方面：①SEC非常重视及时报告的重要性，强调公司应采取相应措施杜绝延迟报告甚至不报告的行为，即公司有责任维护季度报告制度。在First Investors案 [21]中，SEC认为，内部人违反Rule17j-1（b）的行为与公司故意缺乏合理的谨慎（reasonable diligence）和相应内部控制程序有关，因此公司亦应对上述违法行为负责并受到相应处罚。②公司不仅应从形式上维护个人交易信息报告制度，而且应从实质上保证该制度的有效实施，即公司不仅应要求内部人依法及时交纳报告，而且应对报告中可能违规的行为进行审查。SEC的有关裁决表明，公司如果没有审查报告或者审查得不充分，那么就应对其中违法行为负相应责任。在Roger Honour案 [22]中，基金从业人员的多次个人交易均已构成利益冲突，并且这些交易在季度报告中都有所反映，但其雇主Alliance公司没有发觉这些违法行为，SEC指控该公司失职并对其予以处罚。

 

　　（5）违规处罚制度

 

　　对于违反有关法律、规则买卖证券的基金从业人员，美国规定了严厉的处罚制度。

 

　　《1940年投资公司法》第36条规定，“SEC有权在合众国适当的地区法院或任何准州或受合众国管辖的任何地方的合众国法院提起诉讼，主张认定某一以下述一种或多种身份任职或行为的人在诉讼开始前5年内已经从事或将要从事任何构成违反职业诚信义务、涉及以下列身份进行的与其任职所在或行为所代表的注册投资公司有关的个人不当行为的行为或做法：（1）作为高管、董事、任何顾问委员会的成员、投资顾问或存放人；或（2）作为主承销商（如该注册投资公司是一家开放式公司、单位投资信托公司或面额凭证公司）。如果上述指控认定成立，法院在适当考虑保护投资者并实施本法第1（b）条所宣布政策后，可以永久或临时禁止上述人士以上述任何一种或所有身份行事，并可对其给予依据具体情况属于合理、适当的禁制救济或其它救济”。

 

　　此外，《1940年投资顾问法》第217条规定，“任何人 [23]故意违反本法或者SEC根据其授权颁布的任何规则、条例或者命令的任何规定，一经定罪，即应处以不超过1万美元的罚金，不超过5年的监禁，或者两罚并处”。

 

　　3、2003年美国“基金黑幕”发生后的最新立法与监管动向

 

　　2003年9月3日，美国纽约州检察长史皮泽向公众宣布，四家著名的共同基金公司涉嫌与对冲基金金丝雀公司（Canary Capital Partners）在1999年至2003年之间进行非法交易，损害了其他投资者的利益。因此，人们开始重新审视这个以“60年来无丑闻”而自豪的行业的发展之路。随后，美国检察部门、SEC、媒体等一齐发力，将矛头对准了基金业。接踵而来的调查、起诉和判决，使美国版的“基金黑幕”浮出水面。

 

　　2003年10月28日，美国第五大共同基金公司——普特奈姆投资基金的两名前基金从业人员Kamshad和Scott被指控从事证券欺诈活动，在波士顿联邦地区法院遭到起诉。次日，斯皮策表示，将对另一家拥有40余亿美元资产的共同基金公司——斯特朗共同基金采取法律行动，声称该公司的创始人兼董事长理查德·斯特朗从事了不正当的交易活动。11月2日，理查德·斯特朗被迫辞职，并承认个人参与了不正当的交易活动。11月3日，普特奈姆投资基金首席执行官劳伦斯·拉瑟辞职；同日，斯皮策对参议院发表讲话，要求违规交易的共同基金赔偿投资者的损失。11月4日，斯皮策会见美SEC官员，双方就协调调查共同基金行业问题的行动展开了进一步讨论。11月10日，安联资本管理控股公司（Alliance Capital Management）的两名高级主管也因涉嫌违规交易而被迫辞职。

 

　　这次以盘后交易（late-trading）和择时交易（market-timing）为主要特征的美国共同基金丑闻，在美国乃至全球金融界引起了强烈反响。美国的立法、司法、行政机构及证券、基金业自律组织，从各自的角度检讨共同基金制度设计的有效性，提出完善基金治理的措施。

 

　　针对安然式的财务丑闻，美国立法机构迅速做出反应，通过了《2002年萨班斯—奥克斯利法》，这使安然和安达信之类的事情更加难以重演；针对共同基金丑闻，美国立法机构又相继于2003年和2004年分别提出《共同基金诚信与费用透明法案》和《2004年共同基金改革法案》等。与此同时，美国众议院开支法案拨给SEC2004财年的预算大约相当于丑闻出现前的两倍，使监管机构有了更充足的财力行使其各项职能。

 

　　《2004年共同基金改革法案》被先锋基金的创始人和基金业的专家博格勒称为“使基金持有人真正归位的黄金标准”，美国消费者协会认为《2004年共同基金改革法案》“将通过挤尽超额费用的水分，而使共同基金持有人每年节省上百亿美元”。《2004年共同基金改革法案》的重点，是在证券法的框架下提高共同基金的治理和监管，强化基金公司董事和投资顾问的职业诚信义务， [24]简化基金费用，整治基金从业人员及相关雇员的不当交易，并消除那些驱使费用上涨的隐性交易，最终通过对市场能量的释放，将投资者利益置于行业发展的首位。

 

　　此外，自2003年2月初新任美国SEC主席唐纳森（William H. Donaldson）上任以来，SEC采取了一系列措施加强对基金从业人员买卖证券和对共同基金的监管，以挽救投资者摇摇欲坠的信心，这段期间也被广泛认为是1934年SEC成立以来最具革命性的改革时期。据统计，从2003年9月到2004年10月的短短13个月时间内，SEC实施了51宗同共同基金丑闻有关的执行案例，没收了9亿美元的非法所得并处以了7.3亿美元的罚款。

 

　　在此次SEC加强对基金从业人员买卖证券的监管措施中，提高基金从业人员证券交易信息披露的广度、频率和准确性也成为工作中的重点。SEC认为这些举措将增加基金的透明度，规范基金从业人员证券买卖行为，降低投资者对基金公司的不信任。

 

　　（二）英国规制基金从业人员买卖证券的法律制度

 

　　1、英国规制基金从业人员买卖证券的法律框架

 

　　如上所述，在对基金从业人员买卖证券的法律规制模式上，英国采用了与美国法律管制模式有别的自律管制模式，没有在成文法中专门对其作出明确规制，而主要由基金管理公司依据民法、刑法、信托法、证券法等相关机制对基金从业人员个人交易行为进行约束，法律制裁方式主要限于事后惩罚。具体而言，英国规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：

 

　　（1）《2000年受托人法》

 

　　信托法是英国法中一颗最璀璨的明珠，也是英国对世界法律的最大贡献之一。英国作为现代投资基金的发祥地，其古老而又有生命力的信托法，是其基金法律制度的基础，也是英国有关证券投资基金成文法的根本理念和适用基础。英国有关信托的最新成文法为《2000年受托人法》， [25]其中有关受托人的信赖义务 [26]对于基金从业人员同样适用，并成为基金从业人员买卖证券时应该遵循的首要准则。

 

　　（2）《2000年金融市场与服务法》

 

　　《2000年金融市场与服务法》（Financial Services and Markets Act 2000 ，FSMA），2000年6月颁布，2001年生效，确认了金融监管体制改革，实行统一金融监管，该法构造了英国金融业新的监管框架， [27]也带来了英国投资基金业的一系列革新。《2000年金融市场与服务法》是英国历史上最重要的一部分金融服务的法律，它取代此前制定的一系列用于监管金融业的法律、法规，如1986年《金融服务法》、1979年《信用协会法》、1982年《保险公司法》、1987年《银行法》等，从而成为英国金融业的一部基本法。该法第十七部分专门对集合投资计划（即投资基金）进行规范。此外，《金融服务和市场法》将内幕交易行为列为市场失当行为之一，禁止包括基金从业人员在内的市场参与者从事内幕交易。

 

　　（3）《1993年刑事审判法》与《1994年内幕交易法令》

 

　　《1993年刑事审判法》第5章“内幕交易”从十二个方面对内幕交易做出了规定，包括：犯罪、抗辩、所适用的证券类型、证券交易、内幕信息、内幕人、对信息公开的理解、专业中介机构的范围、起诉与处罚、内幕交易罪的地域规定。

 

　　《1994年内幕交易法令》对《1993年刑事审判法》中的相关修改有两个方面：一是对于“证券”的范围进行了扩大解释，规定所谓的证券包括任何证券，即在欧盟内部的任何国家上市或被允许进入进行交易的证券，或其价格的形成受官方市场的法律规范约束的证券，以及与交易凭证（depositary receipt）有关的权利、选择权或期货都属于证券范围；另外就是进一步要求内幕信息必须是特定化和准确的，如果是一般宽泛的、不具体的信息不认为是内幕信息。

 

　　基金从业人员在买卖证券时必须遵循《1993年刑事审判法》和《1994年内幕交易法令》的规定，不得从事内幕交易行为。

 

　　（4）相关判例

 

　　作为典型的英美法系国家，英国有各种涉及基金和基金从业人员个人证券交易的判例，是英国基金法的实际体现和应用。

 

　　总之，英国规制基金从业人员买卖证券的法律框架的特点可以归结为：以古老的信托法理念为基础，以自律为基本内容，以制定法为基本依据，以判例法为基本体现。规制基金从业人员买卖证券法律制度的核心是职业诚信义务与不得从事内幕交易义务；体现在英国《2000年受托人法》、《2000年金融市场与服务法》、《1994年内幕交易法令》与《1993年刑事审判法》在内的制定法及条例、判例和自律规则中。

 

　　2、英国规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

 

　　（1）基金从业人员买卖证券时必须履行信赖义务

 

　　英国有关受托人义务最早是由判例法来确立的。英国由于有历史悠久和应用广泛的衡平法和信托法体系，大量的判例支持证券投资信托的管理人及其雇员应当对持有人负有信赖义务。

 

　　2000年11月23日，英国上议院有关《2000年受托人法》的注释获得皇家批准。按照上议院大法官办公室有关该法的注释11之规定，受托人的法定信赖义务不仅包括普通法的注意义务，并与受托人的现有基本义务相互补充，包括避免利益冲突等忠实义务和信托条款规定等。目前，英国基金管理行业从业人员当讨论到可能触及法规、乃至那些灰色地带的行为与活动问题时，一般都以是否违背受托人信赖义务为基本衡量标准。受托人信赖义务不仅是规制基金从业人员买卖证券法律制度的基石，也形成了基金行业和基金管理公司的基本文化。

 

　　英国FSA在其最近发布的《获核准之基金从业人员基本义务准则》（Statements of Principle and Code of Practice for Approved Persons，APER）中将基金从业人员的信赖义务细化为以下七项准则：（1）获核准之从业人员应本忠实诚信原则执行职务，在从事个人证券交易时，应该避免利益冲突交易。（2）获核准之从业人员应本善良管理人之注意义务执行职务。（3）获核准之从业人员执行业务时应遵守适当的市场行为准则。（4）获核准之从业人员应以开放合作的态度与FSA 及其它主管机关互动，妥适揭露相关信息。（5）担任有重大影响力职务之经核准从业人员应采取合理步骤确认所负责职务有系统运行并得有效控制。（6）担任有重大影响力职务之经核准从业人员应以善良管理人注意，勤勉尽责执行所负责职务。（7）担任有重大影响力职务之经核准从业人员应采取合理步骤确认所执行业务符合相关规范与标准。

 

　　此外，英国FSA还要求基金管理公司发生以下事件时，必须立即通知FSA：（1）知悉雇员对客户有诈欺行为；（2）怀疑雇员执业中或者个人证券交易中可能涉及严重违法行为；（3）知悉任何人（ 无论是否为雇员）可能犯下或意欲进行诈欺行为。

 

　　（2）禁止基金从业人员从事内幕交易

 

　　基金从业人员作为证券市场的参与者，在从事个人证券交易时，应该必须遵循《1993年刑事审判法》和《1994年内幕交易法令》及《2000年金融市场与服务法》的有关内幕交易规定，不得从事内幕交易行为。

 

　　①内幕交易行为的种类

 

　　英国1993年《刑事审判法》第52条的规定，内幕交易行为包括以下两种：①在英国官方市场的证券交易中，内幕人获取内幕信息后进行交易；②内幕信息的知悉者，违背了自己的职业规则向他人披露该信息，或鼓动他人利用该信息进行证券交易，无论他人是否知晓该信息属于内幕信息。

 

　　②对内幕交易行为的处罚

 

　　在英国治安法庭（Magistrate’s Court）遭受内幕交易指控的行为人将被处予最高额不超过5000英镑的罚金，单处或并处6个月以下的监禁；在巡回刑事法院（Crown Court）受诉的行为人则将被处予罚金，单处或并处7年以下的监禁。

 

　　（三）德国规制基金从业人员买卖证券的法律制度

 

　　1、德国规制基金从业人员买卖证券的法律框架

 

　　与美国及英国两国基金产业悠久历史相比较，德国基金产业发展历史显得非常短。如要追溯起来，德国第一支共同基金系由Allgemeine Deutsche Investment GmbH于1949年所推出。目前，德国规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：

 

　　（1）《有价证券交易法》

 

　　德国证券市场产生于16世纪，到现在已有四百多年历史，但德国政府对证券市场进行监管的历史尚不久远。在1994年以前，德国证券市场具有以下三个特点：一是没有建立统一的证券法体系，证券法无论是在实践上还是在法理上都从未被认为是一个统一的、独立的法律部门，有关证券的法律规定散见在民事、商事、金融等多种法律之中；二是没有一个对证券市场进行监管的中央性机构，各个州行使着对证券市场的监管权，法律规定的监管在全国难以得到统一和协调；三是自律管理是市场管理的基本形式，市场运作、风险控制和投资者保护等方面的规范大部分属于自律管理性质，不具有法律约束力。因此，德国证券市场的监管以前一直受到国内外的批评，它给市场参与者所提供的保护是与其证券市场的发展程度不相称的。

 

　　为促进金融市场发展，优化金融市场功能，增强国际竞争能力，德国于1994年6月26日颁布了《关于证券交易和修改交易所法律规定及证券法律规定的法律》，即《第二部金融市场促进法案》。该法案的核心组成部分是颁布实施德国第一部《有价证券交易法》。

 

　　1994年7月26日，德国正式通过《有价证券交易法》。该法在第三章专门规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。2004年10月28日，德国对《有价证券交易法》进行了修改。 [28]

 

　　因此，《有价证券交易法》已经成为德国规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的基础性和主体性法律。

 

　　（2）其他法律、规则

 

　　除《有价证券交易法》以外，德国与规制基金从业人员买卖证券有关的法律还有《德国商法典》（German Commercial Code）、《德国民法典》（German Civil Code）、2004年1月1日通过的《投资现代化法案》以及德国基金公会（BVI）发布的《基金从业行为准则》（BVI Rules of Conduct）等法律、规则。

 

　　例如，基金管理公司必须要求员工勤奋谨慎，履行忠实义务，这些事项规定在《德国商法典》中；基金从业人员的资格及限制的原则规定在《德国民法典》中；《投资现代化法案》第120 条规定，负责对冲式组合基金（Fund of Hedge Funds）投资决策从业人员除须具备一般资格外， 尚须足够经验、实际知识来从事相关基金操作与管理。

 

　　2、德国规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

 

　　（1）基金从业人员买卖证券时必须履行信赖义务

 

　　德国《有价证券交易法》规定，基金管理公司及其雇员对基金及基金持有人负有忠实义务，不得从事利益冲突交易行为。

 

　　《有价证券交易法》第31条规定：“（1）投资服务企业应：①以必备的专业知识、谨慎及勤勉地为客户的利益而提供投资服务和投资附加服务。②避免可能产生的利益冲突，并确保在利益冲突不可避免时以恰当地保护客户利益为前提执行指令。

 

　　（2）投资服务企业还应：①要求它们的客户就其对拟成为投资服务或投资附加服务的标的所具有的交易经验或知识、其进行所追求的目标及其财务状况予以详细说明，②在确有保护客户利益的必要，并考虑到拟进行的交易类型和规模的情况下，向客户提供所有相关的信息”。

 

　　《有价证券交易法》第32条规定：“（2）禁止以独资企业方式运营的投资服务企业的业主，其他投资服务企业中经法律或合伙协议或公司章程授权经营并代表企业的人，以及受委托从事金融工具交易、金融分析或投资咨询的投资服务企业的雇员：①在本条第（1）款第1句所指的情况下，建议投资服务企业的客户购买或出售证券、货币市场凭证或衍生品，或者为使证券、货币市场凭证或衍生品的价格导向投资服务企业自营交易或代表第三方利益所希望的特定方向而建议客户进行购买或出售；②基于从投资服务企业客户购买或出售有关证券、货币市场凭证或衍生品的指令中所获得的信息，完成可能对委托人造成损害的自营交易或代表第三方利益的交易”。

 

　　此外，《有价证券交易法》第34条还规定，基金管理公司必须在规定年限内（保存有关资料。对于客户和雇员的证券交易指令和记录，应自其产生之日起至少保留六年。对于记录的保留，《商法典》第257条（3）款和第（5）款应相应地适用。

 

　　（2）禁止基金从业人员从事内幕交易

 

　　德国一贯反对禁止内幕交易。但随着美国首开禁止内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，禁止内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对禁止内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的《内幕交易指令》。并于1994年7月26日通过《有价证券交易法》，该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为，还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。

 

　　， ①内幕交易行为的种类

 

　　《有价证券交易法》第14条规定，禁止包括基金从业人员在内的内幕人员从事以下行为：①利用其所得知的内幕信息以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕证券；②未经授权将内幕信息告知他人或是让他人使用；③基于其所得知的内幕信息建议他人购买或转让内幕证券。

 

　　②对内幕交易行为的处罚

 

　　德国联邦证券交易监管局是证券法的主要执行机构，在进行涉嫌内幕交易的调查过程中，监管局有权要求相关市场参与者提供相关文件或信息。但监管局并没有提起刑事诉讼的权力，它只能把涉嫌刑事犯罪的证据提交给公诉机关，由其提起刑事诉讼。然而，监管局有权针对违反证券法的行为发布行政命令，以减轻内幕交易所造成的伤害。

 

　　德国的立法者选择以刑事责任作为惩治内幕交易的支柱，对内幕交易德国法律最高可处五年监禁和相关罚金。虽然德国法律并没有明文规定允许由股东提起内幕交易的私人诉讼，但实践中已有法院受理私人提起的内幕交易损害赔偿诉讼。 [29]

 

　　（四）日本规制基金从业人员买卖证券的法律制度

 

　　1、日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架

 

　　日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：

 

　　（1）《金融商品交易法》

 

　　2006年6月7日，日本第164次国会（常会）通过了《部分改正证券交易法等的法律》和《伴随<部分改正证券交易法等的法律>实施而整备相关法律之法律》，并于同年6月14日公布。

 

　　日本国会通过这两部法律废止了四部法律，并对十一部法律作了修改。 [30]其中包括废止《金融期货法》等，将相关规定整合到证交法；将《证券交易法》更名为《金融商品交易法》。

 

　　《金融商品交易法》已从2007年9月30日起全面实施，日本通过循序渐进的办法全面实现了从《证券交易法》到《金融商品交易法》的过渡。

 

　　《金融商品交易法》的两个显著特点，一个是适应对象的扩大，在规范的对象之中，包括证券投资基金、商品基金、电影基金、赛马基金等，房地产基金虽然没有被纳入《金融商品交易法》的适用范围，但是对房地产基金采取了与《金融商品交易法》相同的规制原则，对相应的行为规范也进行了明确的规定。在信息披露中，临时报告书这种制度是非常重要的，在这次《金融商品交易法》立法当中也被作为一个重点的制度确认了下来。另外一个是加大了对内幕交易等证券欺诈行为的处罚力度。

 

　　因此，《金融商品交易法》已经成为日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的基础性法律。

 

　　（2）《证券投资信托及投资法人法》

 

　　日本的信托制度是从美国引进的。1948年7月日本证券交易监查委员会仿效美国《1940年投资公司法》制定了《证券投资公司法》。1951年6月，日本的《证券投资信托法》公布并实施，奠定了日本现行投资信托的法律基础。

 

　　1967年10月，为了恢复投资者信心，加强基金运作的安全与稳定，日本政府对《证券投资信托法》进行修改。此次修改的主要内容有：导入了基金管理公司对受益人的忠实义务， 并对基金管理公司的忠实义务作出比较详细的规定， 制定了禁止基金管理公司与“特定利害关系人”——即基金管理公司雇员等关联人士之间的关联交易的具体行为准则，严格制止关联方的利益输送等行为等。1998年，《证券投资信托法》更名为《证券投资信托及证券投资法人法》，引入公司型基金和私募基金。2000年日本又一次对投资信托制度进行了重大修改，将集合投资方案区分为资产流动化型方案和资产运用型方案。2006年6月，日本再一次对《证券投资信托及证券投资法人法》进行了更新和完善，以做到与同时出台的《金融商品交易法》的协调一致。

 

　　目前，《证券投资信托及证券投资法人法》已经成为日本规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的主体性法律。

 

　　2、日本规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

 

　　（1）禁止利益冲突交易制度

 

　　1951年日本国会通过的《证券投资信托法》对基金从业人员的信赖义务未做出明确规定。在《证券投资信托法》修正以前，委托公司（即基金管理公司）及其雇员的义务和责任如何，争论颇多。证券业界认为基金管理公司及其雇员对受益人仅负有道义上的责任而并无法律上义务。但是学术界认为基金管理公司及其雇员接受报酬，如果没有法律上的义务和责任显属不公。经过多次讨论，终于在1967年才增订第17条，规定基金管理公司及其雇员对基金持有人负有忠实义务，不得从事利益冲突交易行为。

 

　　日本《证券投资信托及证券投资法人法》对基金从业人员利益冲突交易的规范，可分为原则性规范和特殊性规范。前者即《证券投资信托及证券投资法人法》第17条第1项规定基金管理公司及其雇员的忠实义务，即基金管理公司及其雇员为信托财产应用指示时，应以受益人利益为惟一考量，不得有违反受益人利益之情形的利益冲突交易，也不得为自己或第三人利益为运用之指示。后者即该法第17条第2项关于禁止利益冲突交易的规定，根据交易主体与基金的关联程度不同（即发生利益冲突的可能性不同），《证券投资信托及证券投资法人法》对相应的利益冲突交易采取不同的立法政策，由紧到松可分为如下三类：（1）绝对禁止的利益冲突交易，即基金与基金管理公司及其特定关联人士（包括董事和主要股东）之间的证券交易或证券借贷（指前者向后者的单向贷出）。（2）有条件禁止的利益冲突交易。对于同一基金管理公司管理下的两个基金之间的交易，该法授权大藏省确定禁止条件，即禁止基金之间进行不公平交易或操纵市场交易。（3）有条件限制本人交易。对于除前二种以外的本人交易，只有“那些对保护受益者不利及有害于正当运用信托财产且经大藏省令规定的行为”，该法才予禁止。

 

　　此外，日本《关于证券投资信托之委托公司行为准则大藏省令》第4条还规定，禁止委托公司（基金管理公司）向受托公司发出交易指令，在信托财产与该委托公司的利益相关人的财产，或信托财产与利益相关人运用或发出运用指令之财产之间，以与通常交易条件相异且有损害交易的公正之嫌的条件进行交易。根据同条的解释，所谓“利益相关人”包括以下三类人士：（1）该法人等的原任高级管理人（系指董事和监查董事，含理事、监事及其他相当此类职务者）或雇员，以及现任高级管理者或雇员担任该委托公司的高级管理人，且持有该委托公司的股票者（仅限附带议决权之股票）（2）委托公司和受托公司的母法人等。（3）委托公司和受托公司的子法人等。

 

　　（2）禁止内幕交易制度

 

　　日本有关证券交易法律一向来是严格禁止包括基金从业人员在内的所有市场参与主体从事内幕交易的。在以前的日本《证券交易法》中，对内幕交易处以三年以下有期徒刑或三百万日元以下罚金或两项并罚（法人两罚制三亿日元以下），而《金融商品交易法》则提高到五年以下有期徒刑或五百万日元以下罚金或两项并罚（法人两罚制五亿日元以下），强化了对内幕交易的处罚力度。

 

　　近来日本发生了一起有关基金从业人员因内幕交易被查处的著名案例—村上世彰（Yoshiaki Murakami）案。

 

　　2007年7月19日，被控在日本放送（Nippon Broadcasting System Inc.）股票交易中涉嫌内幕交易而违反《证券交易法》的日本著名基金经理—“村上基金”（MAC Asset Management）前法人代表村上世彰在东京地方法院接受一审判决。法院判处其有期徒刑两年，并处罚金300万日元（约合18.6万元人民币），同时还将追缴11.49亿日元。

 

　　根据判决，村上世彰在2004年11月8日召开的会议上，从活力门公司前社长堀江贵文（因另一项违反《证券交易法》的罪名一审获刑，已提起上诉）获得活力门将大量购买日本放送股票的内幕消息，随后购买了约193万股日本放送的股票，并在高价时抛售。村上基金从中赚取了约30亿日元，而村上本人也获利至少1.5亿日元。

 

　　2006年6月5日，东京地方检察院特别搜查部以涉嫌违反《证券交易法》为由，逮捕了“村上基金”的法人代表村上世彰。

 

　　今年48岁的村上世彰曾是日本资本市场风头最健的人物之一。他于1999年成立村上基金，启动资金40亿日元。在不到七年的时间内，资金规模已扩张到超过4000亿日元。借2000年1月发起的首宗日本公司敌意收购案，村上基金一举奠定了其市场地位。村上世彰与活力门公司掌门人堀江贵文和乐天公司首席执行官三木谷浩史曾被日本媒体誉为“并购三剑客”，他自己更是日本股坛的一个“神话”，还因大力呼吁股东权益而在日本金融界名声大噪。

 

　　日本证券交易监督委员会自1992年成立以来，共查处了47起内幕交易案件。但是在法院判决中，对被告进行实际服刑判决的很少，大部分是判决罚金或带有缓刑条件的徒刑。对于村上的判决是非常例外的实际服刑判决，而且追缴金也史无前例。

 

　　（五）我国香港地区规制基金从业人员买卖证券的法律制度

 

　　1、香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架

 

　　香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架主要包括以下几方面：

 

　　（1）《证券及期货条例》

 

　　香港地区的证券立法最早见于1974年3月1日起生效的《证券条例》和《保障投资者条例》。此后，香港立法会又陆续制定了《证券及期货事务监察委员会条例》、《证券交易所合并条例》、《公司条例》、《证券（内幕交易）条例》、《证券（公开权益）条例》、《证券（结算所）条例》等十多个条例。

 

　　1999年3月，香港特区政府发布《证券及期货市场改革的政策性文件》，提出证券及期货市场改革计划，其核心内容之一即是整合所有涉及证券监管的法例，形成《证券及期货条例》草案，提交立法会审议。2002年3月13日，新的法例由立法会通过，定名为《证券及期货条例》，并于2003年4月1日生效。这次新法例的制定实际上具有法典编纂的性质，即将过去陆续颁布的十几个相关条例整合在一起，形成一部统一的证券期货法典。

 

　　对于基金从业人员买卖证券，《证券及期货条例》没有明文禁止，而是授权给每个基金管理公司自己进行制定有关内部政策进行决定，但是，《证券及期货条例》禁止一切内幕交易行为，并规定了严格的法律责任。

 

　　因此，《证券及期货条例》已经成为香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的基础性法律。

 

　　（2）《基金经理操守准则》

 

　　为加强对基金从业人员买卖证券等行为的法律规制，香港证券及期货事务监察委员会（以下简称香港证监会）依据《证券及期货条例》（第571章）的规定，于2003年4月发布了《基金经理操守准则》，其中第二部分“私人账户的交易”专门对基金管理公司雇员买卖证券进行了规范。

 

　　因此，《基金经理操守准则》已经成为香港规制基金从业人员买卖证券的法律框架中的主体性规则。

 

　　2、香港规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

 

　　（1）基金管理公司内部监控制度

 

　　香港证监会在《基金经理操守准则》2.1.1条、第2.1.2条中明确要求基金管理公司建立完善的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。具体而言，基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容：

 

　　①基金管理公司应确保其与基金从业人员所订立的雇佣合约包括以下内部规则或条文：

 

　　A.基金从业人员须在加入基金从业人员时及以后最少每年一次，披露其当时持有的证券及衍生工具。

 

　　B.基金从业人员在替其私人账户进行买卖前，须从专责合规主任或其它由高级管理层所指定的人士取得书面批准。有关批准的有效期不得超过5个交易日。

 

　　C.基金从业人员须持有其所有私人投资项目最少30日，但事前获得专责合规主任或其它由高级管理层所指定的人士书面批准提早出售者除外。

 

　　D.基金从业人员必须遵守以下其中一项规定：（i）与该基金管理公司或一名关连人士开立私人账户，并且在进行所有买卖时均须透过该法团落盘；或 （ii） 取得专责合规主任批准，方可在外间经纪行开立账户，以及应确保由他们进行的私人交易的记录及结单的副本，均呈交予专责合规主任。

 

　　②基金管理公司应维持适当程序，以区别基金从业人员的私人交易与其它交易，及确保有关交易经适当程序批准，并有充足的审计线索，可追查有关批准及交易。

 

　　③基金管理公司应明确界定雇员或公司从客户或其它业务上有接触的人士收受礼物、回佣、实物利益或非金钱利益等的准则。有关准则应说明在何种情况下可以接受上述利益，以及在何种情况下应要获得批准。 [31]

 

　　④基金管理公司应制定有效的程序，确保当公司或其雇员在与客户的交易中有利害关系时，有关事实能够在执行有关买卖前向该客户披露。

 

　　（2）禁止利益冲突交易制度

 

　　《基金经理操守准则》2.1.1条、第2.1.3条明确规定禁止利益冲突交易。

 

　　①基金从业人员为本身进行交易时，必须优先处理客户的买卖盘，及避免出现利益冲突。

 

　　②基金从业人员在替其私人账户进行买卖时，应该遵守以下规定：

 

　　A.如基金从业人员打算进行若干投资交易，而基金管理公司在当天亦同时有该证券的买卖盘等待执行，则在基金管理公司的买卖盘未被执行或撤回之前，基金从业人员不得买入或卖出该项投资；

 

　　B.如基金从业人员知道有客户即将进行交易，则基金从业人员不得在替客户买卖某项投资前后1日内，以私人账户买入或卖出该项投资；

 

　　C.如基金从业人员知道一项即将提出的建议，则在基金管理公司推介某项投资前后1日内，基金从业人员不得以私人账户买入或卖出该项投资。 [32]

 

　　③基金管理公司应该禁止其雇员从事以下行为：

 

　　A.与客户进行交叉盘交易。

 

　　B.卖空任何由基金管理公司推介予客户买入的证券。

 

　　C.参与提供予基金管理公司的客户或其有关连人士的首次公开招股。

 

　　D.利用其职权，使自己或任何其它人士获得首次公开招股中所分配的新股。

 

　　E.将其私人交易的交收，延迟至有关市场的非正常交收时间进行。 [33]

 

　　（3）禁止内幕交易制度

 

　　香港有关证券交易法律一向来是严格禁止包括基金从业人员在内的所有市场参与主体从事内幕交易的。

 

　　2007年9月，在内幕交易审裁处基础上成立的市场失当行为审裁处正式运作，这是根据2003年《证券及期货条例》成立的独立司法机构，处理包括内幕交易、虚假交易、操控价格、操纵证券市场、披露虚假资料等证券市场上的违规行为。

 

　　作为规范香港证券及期货市场的基本法律，《证券及期货条例》已将内幕交易列为刑事罪行，实施民事及刑事双轨制裁，加重了对内幕交易的处罚。对内幕交易，市场失当行为审裁处可施加多种民事制裁。至于更为严厉的刑事处罚，将在提出刑事起诉后，由刑事法庭作出判决。若起诉成功，违规者一经定罪，最高可被判处入狱10 年或罚款1000万港元。

 

　　除此之外，基金从业人员如果参与内幕交易，还可能面对其它投资者的巨额赔偿诉讼。《证券及期货条例》明确赋予遭受损失人士追讨赔偿的民事诉讼权，这使那些因内幕交易而蒙受金钱损失的人，在程序上较容易提起民事诉讼。参与内幕交易的人将很可能要支付巨额赔偿，从而大幅提高违规成本。

 

　　三、对完善我国规制基金从业人员买卖证券法律制度的启示与借鉴

 

　　由上可见，美国、香港等成熟市场国家和地区均建立了比较完善的规制基金从业人员买卖证券的法律制度，并且取得了良好的效果。因此，为加强对投资者合法权益的保护，维护我国证券市场的正常秩序，建议借鉴境外成熟市场的经验，完善我国的相关立法和监管制度。

 

　　（一）转变规制基金从业人员买卖证券的理念和思路

 

　　我国《证券法》第四十三条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让”。《股票发行与交易管理暂行条例》第三十九条规定：“证券业从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或者间接持有、买卖股票，但是买卖经批准发行的投资基金证券除外”；第八十一条规定：“本条例下列用语的含义：……（十八）“证券业从业人员”是指从事证券发行、交易及其他相关业务的机构的工作人员”。由此可见，我国的相关立法对于基金从业人员买卖股票简单地采取“堵”和严格禁止的思路。然而。在此种规制理念与思路下，效果差强人意，去年以来相继出现的唐建、王黎敏“老鼠仓”事件便是很好的证明。

 

　　因此，建议我国有关立法和监管机构借鉴美国、香港等成熟市场国家和地区的先进理念和思路，适时转变对于基金从业人员买卖证券的规制理念与思路。质言之，对基金从业人员买卖证券行为，应从原来简单地采取“堵”和严格禁止的思路，转变到重在“疏”和规范的思路上来。

 

　　具体而言，建议采取以下几方面的措施：

 

　　1、适时修改《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，废除禁止基金从业人员买卖股票的规定。

 

　　2、主要着眼于防范内幕交易和利益冲突，并兼顾防范其它可能存在的问题，构建规制基金从业人员买卖证券的具体制度。 [34]

 

　　3、要求基金管理公司为防范尚未公开的重大信息的滥用和避免利益冲突而制定政策、实施监控，由基金管理公司承担一线监督职责，其根本目的与宗旨在于充分保护投资者（基金持有人）的合法权益。

 

　　4、监管机构要努力实现从注重监管基金从业人员个人向充分利用基金管理公司监管实现监管目的监管思路的转变。

 

　　（二）构建规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

 

　　我国在适时修改《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，废除禁止基金从业人员买卖股票的规定的同时，应借鉴美国、香港等境外成熟市场的经验，构建规制基金从业人员买卖证券的完善的法律制度。

 

　　1、建立健全基金管理公司内部监控制度

 

　　前已述及，我国证券监管机构要努力实现从注重监管基金从业人员个人向充分利用基金管理公司监管实现监管目的监管思路的转变。也就是说，对基金从业人员个人证券交易的日常性监管工作主要由基金管理公司而不是证券监管机构来承担。美国SEC曾在Rule17j-1中就明确要求基金管理公司建立完善的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。

 

　　因此，建议我国证券监管机构借鉴美国SEC Rule17j-1的相关规定，尽快发布相关指引或者办法，要求基金管理公司建立完善的有关基金从业人员个人证券交易的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。具体而言，基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容：（1）制定关于雇员买卖证券的行为守则（codes of ethics）和防止雇员滥用非公开信息的书面程序。（2）制定督促、监督雇员遵守行为守则、书面程序以及个人证券交易的申报制度。（3）审核雇员的个人证券交易。（4）保存雇员的相关记录及资料。

 

　　2、建立健全基金从业人员利益冲突交易禁止制度

 

　　基金从业人员作为基金或基金持有人的被信任者，负有忠实义务，即基金从业人员应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，将后者的利益置于自身利益之上，而不得图谋自己利益或图利他人。基金从业人员的忠实义务的核心内容是利益冲突交易之禁止。去年以来相继出现的唐建、王黎敏“老鼠仓”事件，实际上就是一种典型的利益冲突交易行为，严重损害了基金持有人的利益和扰乱了证券市场秩序。

 

　　因此，建议我国尽快建立健全基金从业人员利益冲突交易禁止制度：首先，借鉴美国《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》有关禁止利益冲突交易的规定，立法机构尽快修改《证券投资基金法》，在其中增加或者细化有关利益冲突交易禁止的条款。其次，借鉴美国SEC的相关规则的规定，证券监管机构尽快出台有关禁止利益冲突交易的指引或者办法，对基金从业人员的同时交易、本人交易、共同交易、代理交易等利益冲突交易行为严加规制，以堵住“老鼠仓”事件发生的制度漏洞。

 

　　3、构建对基金从业人员违规买卖证券的行政、民事、刑事三位一体的法律责任追究机制

 

　　民事责任、行政责任、刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工，各有侧重，构成完整的责任体系。在对证券违法犯罪行为的制裁中，民事责任、行政责任和刑事责任各自起着不可或缺的作用。行政责任是对违反证券市场管理秩序行为的惩戒，重在纠正行为人的不当行为，恢复正常的交易环境；民事责任重在消除证券违法行为的损害后果，使侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系得以恢复原状，使投资者的利益得到救济；而刑事责任则重在打击和遏制证券犯罪行为，剥夺其进一步实施犯罪的条件。而且证券犯罪的刑事责任往往是较重的一种责任，如根据美国2002年《萨班斯法》的规定，公司虚假财务报告的刑罚与持枪抢劫犯罪相当。

 

　　目前，王黎敏、唐建等均没有被追究民事、刑事法律责任。基金从业人员违规买卖证券的法律责任追究机制的缺位，让违法违规的基金从业人员难以受到法律的制裁，损害了广大投资者的合法权益。因此，应尽快构建行政、民事、刑事三位一体的法律责任追究机制。

 

　　（1）行政责任追究机制

 

　　如上所述，《证券投资基金法》、《证券法》已对基金从业人员违法违规买卖证券规定了具体的行政责任。因此，对违法违规买卖证券的基金从业人员，证券监管机构应严格依照《证券投资基金法》、《证券法》等法律、法规、规章的规定，课以罚款、市场禁入等行政处罚，决不姑息养奸。

 

　　（2）民事责任追究机制

 

　　虽然《证券投资基金法》第83条原则规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任，基金投资者似乎可以依据该条追究基金管理人及其关联方从事利益冲突交易损害投资者利益行为的法律责任，但现阶段，我国各级法院仅受理证券市场上因虚假陈述侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件，且此类案件还须经中国证监会及法院作出的生效裁决认定其实施了违法行为。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。因而，在现阶段我国各级法院基本上将基金从业人员从事利益冲突交易损害投资者利益的案件拒之门外。缺少民事法律责任的“法律”，对行为人的约束力是极为微弱的。 [35]

 

　　对于基金从业人员的违法证券交易，建立一套完整的事前和事中的监控体系固然十分重要，而赋予基金持有人诉权，在基金从业人员从事利益冲突交易，损害投资者利益时，法院对利益受到损害的基金持有人提供救济，则对基金从业人员构成更加强有力的约束。为方便基金持有人行使诉权，建议适时引入集团诉讼和公益诉讼制度，在发现基金从业人员违反信赖义务，从事利益冲突交易时，任何一个基金持有人及监管部门可以代表基金持有人向法院提起诉讼。同时，在举证责任分配时，建议实行举证责任倒置，引入“推定过错原则”，以降低诉讼成本。即当发现基金从业人员的证券交易对基金持有人利益造成损害时，推定基金从业人员存在过错，负有对基金持有人的民事赔偿责任，除非其举证证明自身无过错。

 

　　（3）刑事责任追究机制

 

　　2008年3月27日和4月8日，中国证监会分别对王黎敏、唐建案作出行政处罚决定和市场禁入决定。然而，这样的处理结果无法让广大基民满意，他们认为，对“老鼠仓”应当严刑峻法。对此，中国证监会有关部门负责人解释说，基金“老鼠仓”是一种“背信行为”，但对王黎敏、唐建的查处仅止于行政处罚，是因为我国《刑法》没有明确规定这类“背信行为”构成犯罪，按照罪刑法定原则，所以无法移交司法机关追究其刑事责任，这不能不说是我国刑法上的一大缺陷。

 

　　反观美国等西方国家，都把“老鼠仓”事件归属于刑事犯罪范畴。因为“老鼠仓”一旦伤及投资者信心，就容易引发赎回潮，加剧市场波动，并可能危害社会稳定。犯罪者不仅要被没收所得，被处以巨额罚款，还要承担刑事责任，被依法判处有期徒刑甚至被判处终身监禁。 [36]

 

　　可喜的是，立法机关已经意识到上述问题的严重性并已修改相关立法。2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议了《刑法修正案（七）》。

 

　　《刑法修正案（七）》第二条规定：将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

 

　　增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” [37]

 

 

【作者简介】
邱永红，男，法学博士、高级经济师；现就职于深圳证券交易所，任法律部副总监；兼任中国国际经济法学会理事、中国法学会证券法学研究会理事、深圳仲裁委员会证券仲裁员、深圳证券交易所上市委员会委员、纪律处分委员会委员等职务。

【注释】