从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心（下）

　　二、对我国建立证券监管和解制度的必要性与法律可行性分析

　　（一）对我国建立证券监管和解制度的必要性分析

　　1、建立证券监管和解制度是后股改时代证券市场监管新形势的迫切要求

　　随着股权分置改革的完成，我国资本市场进入后股改时代。在全流通的市场环境下，新的证券违法犯罪行为层出不穷，同时一些原有的证券违法犯罪行为可能呈现出新的特点，证券市场监管将面临新的复杂形势和严峻挑战，迫切需要我们创新监管手段，引入证券监管和解制度。

　　首先，上市公司监管面临新挑战。随着市场改革和制度创新的推进，后股改时代的公司监管面临着大股东角色变化、管理层激励制度实施、公司并购活跃、股改承诺和信息披露新动向带来的挑战。从大股东监管看，后股改时代上市公司大股东将作为新的投资者群体进入二级市场，大股东利益将更多地与股价拴在一起，由此可能引发公司大股东非法集中持股等违规动机和出售股份的套现行为。从管理层激励监管看，后股改时代将会有越来越多的公司实施管理层激励计划。不管采取何种激励方式，都在客观上促成管理层操纵利润的违法违规动机。从公司并购监管看，后股改时代公司并购将日益活跃，有可能为内幕交易提供土壤。并购中还可能发生收购人无实力、不诚信，原控股股东掏空上市公司后金蝉脱壳等突出问题。从信息披露监管看，后股改时代上市公司有可能出现选择性信息披露的新动向，严重损害中小股东的利益。

　　其次，投资者行为和市场交易监管面临新挑战。从机构投资者监管看，随着机构投资者发展的多元化，不同类型投资者的投资理念、交易行为、盈利模式和操作方法将呈现多样性特征，其违法违规的交易特点和方法也将表现出千差万别。此外，随着市场环境的好转，部分机构投资者非法集中持股问题有可能“死灰复燃”。从市场交易监管看，内幕交易、市场操纵和利益输送在后股改时代会以新的形式和手法出现。表现为：股改期间部分公司有可能利用并购重组与股改组合运作之机进行内幕交易，这一问题在股改后期可能更为严重；股改后上市公司及其具有持股优势的大股东和高管人员，可能产生利用信息不对称进行内幕交易的动机和条件；股改后大股东利益与股价的密切联系增加了大股东利用粉饰报表、虚假披露等手段进行市场操纵的可能性，大股东与机构投资者合谋进行市场操纵和利益输送的可能性也在增加；随着融资融券制度的实施和其他金融衍生产品的推出，内幕交易的手法可能更具多样性和隐蔽性。

　　最后，市场创新带来监管新挑战。后股改时代，市场创新活动将更加活跃，一些在原有制度框架下不被允许的制度有望突破并实施，如融资融券制度等，可能改变投资者盈利模式和行为方式，导致违法违规行为出现新的特点。此外，少数市场参与者可能利用新制度漏洞和风险盲点进行市场操纵、内幕交易和利益输送。

　　和解制度对于证券监管机构的意义主要在于效率，即有助于有限监管资源的最大化运用，使监管人员有时间和精力投入更多、更重要案件的调查和处理。在证券市场监管面临上述诸多严峻挑战的情况下，由于人员、资金等资源的限制，我国证券监管机构必须选择重大的、恶劣的、原则性的、具有示范意义的案件进行重点调查和惩处。这也就意味着我国迫切需要创新监管手段，引入美、英等成熟市场的证券监管和解制度，以应对后股改时代层出不穷、纷繁复杂的证券违法、违规、不当行为。

　　2、建立证券监管和解制度是有效化解证券市场矛盾，构建和谐社会的内在需要

　　《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出，构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务。为构建社会主义和谐社会做贡献，证券监管机构责无旁贷。

　　在我国证券市场的过往监管实践中，证券执法机制存在一些问题，如执法方式过于刚性，执法手段单一，监管机构对于监管对象只有处罚或不处罚两种选择，没有其它中间的状态，不利于和谐社会的建设。而证券监管和解是证券监管机构经与行政相对人协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此作出和解决定。它属于行政和解在证券监管中的运用，本质上是一种行政合同（又称为行政契约）。行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段，引进了公民参与国家行政的新途径。它的广泛使用，将会减少证券监管机构对行政相对人进行单方命令的行政处理，以协商的方式提出要求和义务，便于相对人理解、接受和赞同，减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，从而有利于有效化解证券市场矛盾，构建和谐社会。同时，由于证券监管和解决定是一种非强制性的双方行政行为，体现了契约自由原则，具有一般合同的基本属性，即合意，因此，证券监管和解决定虽然属于行政复议和行政诉讼的受理范围，但理论上不应适用行政复议、诉讼法基于行政优先权而加重行政机关义务的规定，如证券监管机构对行政行为合法性负举证责任等，而且可参照适用合同法、民事诉讼法基于当事人诉讼地位平等的有关规定，这无疑将大大降低证券监管机构的应诉成本和败诉风险。可见，相对于行政处罚等对抗性监管执法程序证券监管和解不仅有利于降低监管成本和监管风险（既包括监管执法环节，也包括事后的行政复议、诉讼环节）、有效利用监管资源，具有提高监管效率的经济性；而且贯穿其中的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性、促进政府与相对方之间的良性互动、鼓励一种“通过合意的治理”，推动和谐社会的构建，都具有重要意义。

　　3、建立证券监管和解制度有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题

　　在证明标准方面，美国和英国基本上都是执行民事诉讼中的最低证据标准，即“证据优势标准”或“盖然性权衡”标准；在举证责任方面，虽然国外大部分国家均规定应由行政机关承担违规行为成立的举证责任，但某些国家和地区的立法就证明责任问题实行了举证责任倒置，如香港对“洗售”和“相对委托”犯意的举证责任倒置。比较而言，我国相关法律法规对行政处罚案件中监管机构举证责任的规定更为严格。如我国《行政诉讼法》第32条规定了行政诉讼的证据规则为被告对其所作出的具体行政行为的合法性负有全部举证责任，即行政机关主张当事人有行政违法行为并应当受到处罚，则行政主体应当承担举证责任。这些对证券监管机构的调查、违法行为的认定造成了很大的困难；而且，一旦涉诉，也使得监管机构面临在法院诉讼中败诉的现实可能性。引进监管和解制度，可以大大减轻监管部门在证据提供和认定方面的压力，降低监管执法成本，最大限度地避免因调查追诉徒劳无功而造成的监管资源浪费。

　　4、建立证券监管和解制度有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题

　　许多证券违法行为涉及金额巨大，依法应处高额罚没款，但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因，罚没款的催缴执行十分困难。通过和解，证券监管机构可以要求相对人必须先将其同意支付的和解金（罚款）存入指定账户，才考虑与其和解，还可向人民法院申请强制执行，从而大大降低和解决定的执行成本，确保监管效果，促进市场的规范发展。

　　（二）对我国建立证券监管和解制度的法律可行性分析

　　1、行政法法理上的探究

　　我国建立证券监管和解制度在法律上是否可行，首当其冲的是要探究其是否具有行政法法理基础和符合行政法的基本原则。具体而言，主要要厘清以下几个问题。

　　（1）证券监管和解是否违背“依法行政”原则问题

　　从法治主义的基本要求看，政府权力的活动必须遵守法律。如果法律已经为行政权活动设定了规则，行政权必须按照这些规则而进行活动。从这个“依法行政”角度而言，行政过程应当是一个规则统治的过程。行政过程中似乎不存在行政机关与私方当事人“讨价还价”的余地。行政权既是一种“权利”，同时又是一种“职责”。与私法上主体所拥有的权利不同，行政权不得被行政机关随意处分，否则就构成权力滥用或者不作为的违法。行政和解的批评者认为，这一法治主义框架对行政权活动的要求，意味着对通过协商妥协、处分权利而达至合意的和解适用于行政过程的否定。

　　确实，如果仅从“丁是丁，卯是卯”的形式主义法治要求来看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分确实可能带来合法性问题。但是形式主义法治的一个根本问题在于它忘记了，或者说不愿面对，行政过程中一个基本的事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。

　　在美国行政法中，自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节，而且还表现为“指控自由裁量”（prosecutory discretion）—即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围，以及“选择性执法”（selective law enforcement）。指控自由裁量权和选择性执法之所以存在，主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性，决定了执法者始终会面临“心有余而力不足”的情境。面对有限资源的事实，如何配置这些资源，就属于行政机关的自由裁量，属于一种行政技术（expertie）。行政过程中自由裁量的广泛存在与行使，表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实，那么，与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“以权利制约权力”。对证券监管机构而言，建立在通过对话、协商方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。由此看来，证券监管过程中和解的适用，可以构成对法治主义的一个重要补充。

　　诚然，证券监管和解程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。但是应当看到，证券监管和解的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在“依法行政”原则和法律规则的指引下而运行的。证券监管机构与当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益和效率的追逐；有效的对话和交涉必须以对包括“依法行政” 原则在内的现有法律原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的证券监管和解，是法治主义题中应有之义。

　　（2）证券监管公权力与当事人私权利能否在“平等自愿”的基础上达成合意问题

　　如果法治主义并不排斥和解的适用，那么，在“证券监管公权力—个体私权利”作为基本关系的证券监管过程中，合意的获得可能吗？的确，由于证券监管公权力相对于个体私权利而言处于强势地位，这一担心无疑是必要的。有质量的“合意”需要当事人在充分意思自治基础上通过真诚对话与妥协才有可能。如果证券监管机构以强权为后盾或者威胁，合意有可能成为一种“强制的自愿”。

　　然而，我们认为，这样的担忧只是提出了如何对证券监管和解的适用进行监督，如何为个体提供充分法律救济的问题，而不是排除和解在证券监管过程中的适用。

　　首先，和解只是提供了一种（额外的）通过合意解决纠纷的途径，而不是取代各种正式的行政程序。因此，如果个体受到来自证券监管机构的压制或强制，他们可以转而寻求通过正式程序而对这种行为进行“抵制”。正式行政程序和司法审查的存在，对证券监管机构在和解程序中可能的权力滥用构成一种潜在的控制，这有助于增加证券监管机构与个体当事人追求合意的努力。

　　其次，由于在和解的适用受到法律原则和规则的指导，证券监管机构并不会“漫天要价”；相反，通过争议各方当事人的有效沟通，可以为合意的获得提供条件。

　　最后，证券监管机构的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而这是为法律原则所禁止的。其实，即便在民事纠纷领域，争议各方当事人之间的地位也并非完全平等，而是存在作资源、信息、情势等方面的差异，但只要存在着相应的法律原则和规则，纠纷的解决过程就不会变成“弱肉强食”的游戏。

　　（3）证券监管公权力与当事人私权利的妥协是否会损及公共利益问题

　　对证券监管中适用和解的另外一个疑虑是：以妥协合意为基础的和解是否构成对公共利益的威胁？我们认为，就证券监管而言，通过妥协合意方式的公权力行使，并不会构成对公共利益的颠覆。首先，法治主义背景下的证券监管和解并不是随心所欲的，必须以不损及公共利益为基本前提。例如，香港证监会就明确规定，只有在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下，藉协议而就纪律处分程序达成和解。其次，在行政执法资源有限性的条件下，证券监管机构在某个个案中所进行的妥协或者让步，并不能与牺牲公共利益划等号；最后，正式行政程序的较高成本，不仅制约着证券监管机构，也制约着私方当事人，因此一个理性的当事人也不大可能怀着“损公肥私”的预期而进行博弈。基于这些理由，公共利益考虑并不必然排斥和解在证券监管中的适用。

　　基于上述，我们认为，证券监管和解并不违背“依法行政”原则，证券监管公权力与当事人私权利能够在“平等自愿”的基础上达成合意，证券监管公权力与当事人私权利的妥协不会损及公共利益。因此，就行政法法理而言，我国建立证券监管和解制度是可行的。

　　2、现行法律、政策上的剖析

　　（1）《行政诉讼法》方面

　　从现行法律看，《行政诉讼法》禁止在行政诉讼中适用调解，但并未禁止在执法过程中和行政诉讼中达成和解。相反，近来我国各级人民法院的司法实践大力支持和倡导行政诉讼中的和解，为我国证券监管在行政诉讼阶段进行和解扫除法律障碍。

　　①最高人民法院的实践

　　近年来，最高人民法院多次提出要“加大行政案件协调和解工作力度”，并积极开展有关行政诉讼和解司法解释的制订工作。2006年11月28日至29日，最高人民法院行政诉讼和解司法解释起草研讨会在浙江省台州市三门县召开，会上，与会的行政法专家和学者就行政诉讼和解的司法解释名称、制度制定的紧迫性、必要性、实践中的做法、实施和解制度可能带来的社会影响等问题进行了深入、广泛的研讨；并对行政诉讼和解的完善途径、完善程序及文字、形式等方面的细节问题提出了具体的意见和建议。可以预见，最高人民法院关于行政诉讼和解的司法解释将会在不久的将来颁行。

　　②广东省高级人民法院的实践

　　2006年12月25日，广东省高级人民法院发布了《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见（试行）》，在全国率先探索行政诉讼案件审理的创新机制，以处理连年上升的官民之间的特殊纠纷案件。

　　根据《行政诉讼法》的相关规定，行政诉讼不适用于调解。受这一法律“瓶颈”的限制，不少民告官官司往往在判决后，形成“官了民不了”、“案结事未解”的局面，原被告不易接受败诉的结果，争议无法从根本上平息。为此，广东省高院依据最高人民法院“加大行政案件协调和解工作力度”的精神，大胆创新行政案件审理的新机制，力求用“协调和解”办法定纷止争。

　　按照广东省高院这份最新下发的《意见》，法院在审理民告官案件过程中，可通过组织协商等方式促使当事人各方达成和解，以原告撤回起诉等方式依法妥善解决行政争议。在主持协调和解活动时，法院可以邀请有利于促使和解达成的“第三方”参与协调，和解协议的内容也可以超出诉讼请求。

　　（2）《行政处罚法》方面

　　《行政处罚法》第五条明确规定了行政处罚的教育原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”监管和解有利于提高监管资源利用效率，使证券监管机构揭发出更多的证券违法行为，能够起到与行政处罚同样、甚至更佳的教育效果。提供了法律路径。

　　（3）《国务院全面推进依法行政实施纲要》方面

　　国务院于2004年3月22日发布了《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发 [2004]10号，以下简称《纲要》），确立了建设法治政府的目标，明确规定了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施。《纲要》的规定不仅对我国建立证券监管和解制度具有重要指导意义，还为建立证券监管和解制度提供了政策支持和法律路径。

　　首先，建立证券监管和解制度，是在《纲要》提出的 “提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式” 的指导思想下，解决《纲要》指出的当期依法行政中存在的一个主要问题，即“行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍”的有效途径。

　　其次，建立证券监管和解制度，符合《纲要》提出的 “合理行政”的基本要求，即“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”

　　最后，建立证券监管和解制度，符合国务院办公厅《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》（国办发〔2004〕24号）提出的落实任务的要求之一，即“注重制度建设，以创新的精神做好工作。抓紧制定和完善《纲要》的配套政策措施，形成有利于全面推进依法行政、建设法治政府的制度环境。对依法行政面临的新情况、新问题要及时进行调查研究，分析对策，提出切实可行的政策措施。对全面推进依法行政中形成的经验要及时总结，不断推进依法行政的理论创新、制度创新、机制创新和方法创新。”

　　三、借鉴境外成熟市场的成功经验，构建我国证券监管和解制度

　　（一）我国证券监管和解制度总体法律框架的构建

　　1、法律层面

　　（1）尽快出台《行政程序法》，并在其中设专章对行政合同与行政和解作详细规定

　　在美国，SEC与其他联邦政府部门一样，其实施监管和解的合法性来源于《1946年联邦行政程序法》、《1996年行政争议解决法》、《1998年行政争议替代解决法》。与SEC相似，我国台湾地区金管会进行监管和解的法律依据是适用于所有行政机关的《台湾地区行政程序法》（2001年12月修订）。该法在第三章“行政契约”中明确规定了与行政和解相关的一般原则、形式要求、生效条件、法律效力等。

　　近年来，我国已先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等一系列重要法律，社会主义行政法律体系的框架已经初步形成。但是，带有行政基本法性质的《行政程序法》至今空缺，且上述法律中均未对行政合同与行政和解作出规定。可喜的是，制定《行政程序法》已列入十届全国人大常委会的立法规划，全国人大常委会法制工作委员会已经开始征求意见，进行立法调研，启动了具体的立法工作。

　　为了给包括证券监管和解在内的行政和解提供充分的法律依据，建议借鉴美国和台湾地区的相关立法，尽快出台《行政程序法》，并在其中设专章对行政合同与行政和解作详细规定。

　　（2）适时修改《证券法》，在其中增加对国务院证券监督管理机构进行监管和解的授权性规定

　　香港2003年4月1日起生效《证券及期货条例》明确赋予了香港证监会监管和解的职权，使得香港证监会近年来可以放手通过和解协议来达到其监管目的。据统计，2005－2006年度内，香港证监会与67名人士／商号达成和解，占香港证监会纪律处分的所有人士／商号的68%.而在台湾，虽然《台湾地区行政程序法》已有行政和解的相关规定，但金融法规中并无类似香港《证券及期货条例》中的授权性规定，因此，目前台湾地区金管会还从未采取过证券监管和解手段。台湾地区唯一曾有的行政和解个案，就是台湾地区公平会与微软就微软涉及垄断与不公平竞争达成的行政和解。为解决授权问题，2006年12月24日，台湾地区金管会邀请中央银行、法务部、消基会、经济部、经建会、金融机构各公会、证交所、柜买中心、集保等单位讨论《金融服务法草案》，决定在其中增加有关金融（包括证券、银行、保险）监管行政和解的规定。

　　目前，我国新《证券法》也未有相关授权性规定， 因此，建议参照香港《证券及期货条例》的规定，适时修改《证券法》，在其中增加对国务院证券监督管理机构进行监管和解的授权性规定。

　　2、行政法规层面

　　大家知道，对《证券法》进行修改是一个长期的过程，不可能在短时期内完成。因此，在《证券法》增加有关授权性规定之前，为了推动证券监管和解制度的尽早建立，以因应后股改时代花样翻新、层出不穷的证券违法犯罪行为，建议在正在制订中的《上市公司监管条例》和《证券公司监管条例》中增加有关证券监管和解的规定。

　　3、司法解释层面

　　如上所述，最高人民法院多次提出要“加大行政案件协调和解工作力度”，并积极开展有关行政诉讼和解司法解释的制订工作。因此，建议积极推动最高人民法院尽快出台有关行政诉讼和解的司法解释，为我国证券监管在行政诉讼阶段进行和解提供明确的法律依据。

　　4、部门规章层面

　　为构建证券监管和解的具体法律制度，美国SEC在其2003年7月发布的《SEC行为规范》中专门对证券监管和解的程序等有关问题做了详细的规定。此外，台湾金管会根据《台湾地区行政程序法》的规定，在2005年3月制定了《缔结行政和解契约处理原则》。

　　因此，建议我国借鉴美国和台湾地区的做法，由中国证监会尽快制定《证券监管和解工作管理办法》。

　　（二）我国证券监管和解制度具体法律规则的设计

　　我国证券监管和解制度的具体法律规则应主要体现在中国证监会制定的《证券监管和解工作管理办法》中。为此，我们建议在《证券监管和解工作管理办法》中主要规定以下内容：

　　1、证券监管和解的适用原则、范围与前提

　　（1）适用原则、范围。对于行政处罚所依据的事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定的，为有效达成监管目的，并解决争执，证券监管机构可与证券公司、上市公司、期货公司及其他相关当事人（以下简称相对人）和解，缔结行政合同，以代替行政处罚。

　　（2）适用前提。就行政处罚所依据之事实或法律关系，应先依职权调查，且调查期间不得少于三十日。

　　2、提出和解的时间

　　（1）相对人可以在证券监管机构对其进行立案调查三十日后至行政处罚决定作出之前提出和解建议。

　　（2）相对人可以在行政复议和行政诉讼阶段提出和解建议。

　　3、工作程序

　　（1）相对人在上述规定的时间内向证券监管机构提交书面和解方案建议，同时，如和解方案涉及和解金，相对人必须将和解金全额存入监管部门指定的账户。

　　（2）证券监管机构认为有必要的，可以就和解方案征询利害关系人的意见或举行听证。

　　（3）证券监管机构有关执法部门将和解方案提交证券监管机构行政处罚委员会进行审查，通常审批的会议是不公开的。

　　（4）如果行政处罚委员会批准了和解方案，并经证券监管机构负责人批准，向行政相对人送达行政和解决定书，结束有关案件的调查、复议等程序。

　　（5）证券监管机构行政处罚委员会拒绝接受全部或部分和解方案的，继续进行行政处罚（及市场禁入）、复议或诉讼等程序。

　　4、证券监管机构批准和解的条件与需考虑的因素

　　（1）和解应符合证券监管目的，即有利于保护投资者合法权益，促进证券市场健康发展，维护证券市场秩序和社会公共利益。

　　（2）相对方与证券监管机构一向来的合作程度。

　　（3）和解是适当的，与相对人行为的性质和严重性相当。

　　（4）和解能够鼓励相对人与监管部门合作，节约监管资源以查处更多的证券违法行为。

　　（5）相对人应在和解提议中明确承诺，其已向证券监管机构提供了所有证据，如有任何隐瞒，监管部门在达成和解协议前有权拒绝和解提议，在达成和解协议后有权单方面撤销和解协议，继续进行或重新启动行政处罚、复议等程序。

　　（6）如果在调查阶段进行和解，相对人须承诺认罚并保证不提起行政复议或诉讼。

　　（6）在行政和解的协商过程中，如发现新事实、新证据或有情事重大变更之情形，经行政处罚委员会决议，证券监管机构可以中止和解协商程序，依法继续进行原有程序。

　　（7）相对人应在和解提议中明确承诺，对和解决定的处理，如上缴不当所得，支付罚款，市场禁入等，不寻求或接受来自任何渠道的补偿，包括任何保险赔付，也不申请中央或地方税的减扣。

　　（8）个人或组织同意和解时，需要将其在和解协议中同意支付的罚款全额存入第三方账户。

　　5、和解协议的履行

　　（1）协议的保密。和解协议缔结后，除依相关法律法规应公开的以外，应予保密。

　　（2）和解金的使用。通过和解获得的资金，可以归入投资者保护基金或上缴国库；还可列入专门账户，在将来投资者因该违法行为提起诉讼时，用于民事赔偿之用。

　　（3）违约的处理。相对人违反和解协议的，证监会可以向人民法院申请强制执行，也可以单方面撤销和解协议，依法继续进行原有程序，并拒绝相对人再次提出监管和解协议的请求，以防止和解制度被滥用。

　　6、证券监管机构、证券交易所与相对人的联合和解

　　如上所述，美国SEC在许多重大案件上与纽约证券交易所紧密合作，并一起与相对人达成联合和解协议。香港证监会与香港交易所也是经常互相配合，联合与相对人进行和解。这样做的好处一是能共享监管资源和信息，二是能使证券监管机构的行政监管与证券交易所的自律监管联合行动，协调一致，并使事情得到同步彻底解决，避免出现证券监管机构已与相对人达成和解协议，但证券交易所自律监管程序还未终结的局面。

　　基于此，建议我国借鉴美国和香港的成功做法，在《证券监管和解工作管理办法》中明确规定，证券监管机构在与相对人的和解过程中，应积极寻求与证券交易所的合作和协调，并尽可能地联合深圳或上海证券交易所与相对人达成全面彻底的和解协议。

　　附 件

　　境外相关法律、法规、规章

　　一、美国SEC行为规范

　　RULES OF PRACTICE

　　July 2003

　　Rule 240 Settlement.

　　（a） Availability. Any person who is notified that a proceeding may or will be instituted against him or her， or any party to a proceeding already instituted， may， at any time， propose in writing an offer of settlement.

　　（b） Procedure. An offer of settlement shall state that it is made pursuant to this rule； shall recite or incorporate as a part of the offer the provisions of paragraphs （c）（4） and （5） of this rule； shall be signed by the person making the offer， not by counsel； and shall be submitted to the interested division.

　　（c） Consideration of Offers of Settlement.

　　（1） Offers of settlement shall be considered by the interested division when time， the nature of the proceedings， and the public interest permit.

　　（2） Where a hearing officer is assigned to a proceeding， the interested division and the party submitting the offer may request that the hearing officer express his or her views regarding the appropriateness of the offer of settlement. A request for the hearing officer to express his or her views on an offer of settlement or otherwise to participate in a settlement conference constitutes a waiver by the persons making the request of any right to claim bias or prejudgment by the hearing officer based on the views expressed.

　　（3） The interested division shall present the offer of settlement to the Commission with its recommendation， except that， if the division，s recommendation is unfavorable， the offer shall not be presented to the Commission unless the person making the offer so requests.

　　（4） By submitting an offer of settlement， the person making the offer waives， subject to acceptance of the offer：

　　（i） all hearings pursuant to the statutory provisions under which the proceeding is to be or has been instituted；

　　（ii） the filing of proposed findings of fact and conclusions of law；

　　（iii） proceedings before， and an initial decision by， a hearing officer；

　　（iv） all post-hearing procedures； and

　　（v） judicial review by any court.

　　（5） By submitting an offer of settlement the person further waives：

　　（i） such provisions of the Rules of Practice or other requirements of law as may be construed to prevent any member of the Commission，s staff from participating in the preparation of， or advising the Commission as to， any order， opinion， finding of fact， or conclusion of law to be entered pursuant to the offer； and

　　（ii） any right to claim bias or prejudgment by the Commission based on the consideration of or discussions concerning settlement of all or any part of the proceeding.

　　（6） If the Commission rejects the offer of settlement， the person making the offer shall be notified of the Commission，s action and the offer of settlement shall be deemed withdrawn. The rejected offer shall not constitute a part of the record in any proceeding against the person making the offer， provided， however， that rejection of an offer of settlement does not affect the continued validity of waivers pursuant to paragraph （c）（5） of this rule with respect to any discussions concerning the rejected offer of settlement.

　　（7） Final acceptance of any offer of settlement will occur only upon the issuance of findings and an order by the Commission.

　　二、香港地区证券及期货条例

　　2003年4月1日生效

　　Section 201 General provisions relating to exercise of powers under Part IX

　　（1） In reaching a decision under section 194（1） or （2）， 195（1）， （2） or （7）， 196（1） or （2） or 197（1） or （2）， the Commission may have regard to any information or material in its possession which is relevant to the decision， regardless of how the information or material has come into its possession.

　　（2） The revocation or suspension of any licence or registration under this Part does not operate so as to-

　　（a） avoid or affect an agreement， transaction or arrangement entered into by the licensed person or registered institution （as the case may be） whether the agreement， transaction or arrangement was entered into before or after the revocation or suspension；

　　（b） affect a right， obligation or liability arising under the agreement， transaction or arrangement.

　　（3） Where at any time the Commission is contemplating exercising any power in respect of a person under section 194（1） or （2）， 195（1）（a）， （b） or （c）， （2） or （7）， 196（1） or （2） or 197（1）（a） or （b） or （2）， it may， where it considers it appropriate to do so in the interest of the investing public or in the public interest， by agreement with the person-

　　（a） exercise any power the Commission may exercise in respect of the person under this Part （whether or not the same as the power the exercise of which has been contemplated）； and

　　（b） take such additional action as it considers appropriate in the circumstances of the case.

　　（4） Where the Commission exercises any power or takes any additional action in respect of a person under subsection （3）-

　　（a） it shall comply with section 198（2） and （3）， as if section 198（2） and （3）， in addition to applying to the exercise of power under the sections specified therein， also applies with necessary modifications to the taking of any additional action under subsection （3）； and

　　（b） subject to the agreement of the person， it is not obliged to comply with section 198（1）。

　　（5） Nothing in this Part affects the power of the Court of First Instance to make any order or exercise any other power under or pursuant to section 211， 212， 213 or 214.

　　三、台湾地区行政程序法

　　2001年12月28日修订

　　第三章 行政契约

　　第一百三十五条 公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。?

　　第一百三十六条 行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。

　　第一百三十七条 行政机关与人民缔结行政契约，互负给付义务者，应符合下列各款之规定︰

　　一 契约中应约定人民给付之特定用途。?

　　二 人民之给付有助于行政机关执行其职务。?

　　三 人民之给付与行政机关之给付应相当，并具有正当合理之关联。

　　行政处分之作成，行政机关无裁量权时，代替该行政处分之行政契约所约定之人民给付，以依第九十三条第一项规定得为附款者为限。?

　　第一项契约应载明人民给付之特定用途及仅供该特定用途使用之意旨。

　　第一百三十八条 行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其它竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。

　　第一百三十九条 行政契约之缔结，应以书面为之。但法规另有其它方式之规定者，依其规定。?

　　第一百四十条 行政契约依约定内容履行将侵害第三人之权利者，应经该第三人书面之同意，始生效力。?

　　行政处分之作成，依法规之规定应经其它行政机关之核准、同意或会同办

　　理者，代替该行政处分而缔结之行政契约，亦应经该行政机关之核准、同意或会同办理，始生效力。

　　第一百四十一条 行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。?

　　行政契约违反第一百三十五条但书或第一百三十八条之规定者，无效。

　　第一百四十二条 代替行政处分之行政契约，有下列各款情形之一者，无效：一 与其内容相同之行政处分为无效者。?

　　二 与其内容相同之行政处分，有得撤销之违法原因，并为缔约双方所明知者。三 缔结之和解契约，未符合第一百三十六条之规定者。?

　　四 缔结之双务契约，未符合第一百三十七条之规定者。?

　　第一百四十三条

　　行政契约之一部无效者，全部无效。但如可认为欠缺该部分，缔约双方亦将缔结契约者，其它部分仍为有效。?

　　第一百四十四条 行政契约当事人之一方为人民者，行政机关得就相对人契约之履行，依书面约定之方式，为必要之指导或协助。?

　　第一百四十五条 行政契约当事人之一方为人民者，其缔约后，因缔约机关所属公法人之其他机关于契约关系外行使公权力，致相对人履行契约义务时，显增费用或受其它不可预期之损失者，相对人得向缔约机关请求补偿其损失。但公权力之行使与契约之履行无直接必要之关联者，不在此限。?

　　缔约机关应就前项请求，以书面并叙明理由决定之。?

　　第一项补偿之请求，应自相对人知有损失时起一年内为之。?

　　关于补偿之争议及补偿之金额，相对人有不服者，得向行政法院提起给付诉讼。?

　　第一百四十六条 行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约。?

　　前项之调整或终止，非补偿相对人因此所受之财产上损失，不得为之。?

　　第一项之调整或终止及第二项补偿之决定，应以书面叙明理由为之。

　　相对人对第一项之调整难为履行者，得以书面叙明理由终止契约。?

　　相对人对第二项补偿金额不同意时，得向行政法院提起给付诉讼。

　　第一百四十七条 行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人之一方得请求他方适当调整契约内容。如不能调整，得终止契约。?前项情形，行政契约当事人之一方为人民时，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命其继续履行原约定之义务。?

　　第一项之请求调整或终止与第二项补偿之决定，应以书面叙明理由为之。

　　相对人对第二项补偿金额不同意时，得向行政法院提起给付诉讼。?

　　第一百四十八条 行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。

　　前项约定，缔约之一方为中央行政机关时，应经主管院、部或同等级机关之认可；缔约之一方为地方自治团体之行政机关时，应经该地方自治团体行政首长之认可；契约内容涉及委办事项者，并应经委办机关之认可，始生效力。?

　　第一项强制执行，准用行政诉讼法有关强制执行之规定。?

　　第一百四十九条 行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。

　　四、台湾金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则

　　2005年3月16日发布

　　一、行政院金融监督管理委员会（以下简称本会）为规范有关缔结行政和解契约之程序事项，参照行政程序法第三章之规定，订定本处理原则。

　　二、本会对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与证券商、期货商、证券投资信托事业与证券投资顾问事业（以下简称相对人）和解，缔结行政契约，以代替行政处分。

　　本会于缔结行政和解契约后，就行政和解契约内容所涉及之事项，应停止调查。

　　三、本会进行行政和解契约之协商程序前，就行政处分所依据之事实或法律关系，应先依职权调查，且调查期间不得少于三十日。

　　四、本会进行行政和解契约之协商程序前，应衡酌下列要素：

　　（一）本会与相对人互相让步之适法性及妥当性。

　　（二）公共利益之维护。

　　（三）利害关系人因和解契约之成立，而可能遭受之损害。

　　五、本会就行政和解契约之协商与否，及和解契约协商之重点与范围，应经委员会议决议通过后，授权委员或各承办单位进行协商程序。

　　六、本会就行政和解契约之要约或承诺，应经委员会议决议通过后，授权由委员或各承办单位提出。

　　相对人之要约或承诺，应以书面叙明内容及理由，向本会提出。

　　相对人之要约，本会认无理由者，应拒绝之。但本会认为仍有订立行政和解契约之必要者，得另为要约。

　　前项要约之拒绝或另为要约之意思表示，应以书面向相对人为之。

　　七、本会于行政和解契约协商过程中，应就所欲和解之内容征询利害关系人之意见或举行听证，或对于相对人与各利害关系人之民事和解、调处或协议程序给予合理指导与建议。但本会并不受其意见、和解、调处或协议内容之拘束。

　　本会就行政和解契约得视个案情形及利害关系人受损害之程度与范围，要求相对人于一定期间内与经利害关系人授权且设立目的为保护证券投资人暨期货交易人之财团法人、公益信托或其它公益团体进行民事和解。

　　八、本会于行政和解契约之协商过程中，如发现新事实或新证据或有情事重大变更之情形，得由委员会决议撤回或变更要约，或中止行政和解协商程序，依法续行调查。

　　九、行政和解契约之缔结，应以书面为之。缔约过程中之相关协商结论，亦同。

　　十、行政和解契约得订定相对人自愿接受执行之约款。相对人若不为给付时，本会得以该契约为强制执行之执行名义。

　　十一、相对人就该行政和解事件协商或缔结行政和解契约之行为，不得视为就行政和解事件所涉及之事实范围，已向任何利害关系人表示认诺或提出和解要约，亦不得视为自首或自白。

　　十二、本会经相对人之请求，得于行政和解契约内容载明相对人对于行政和解事件既不承认亦不否认违反证券、期货等相关法规之表示。本会于行政和解契约缔结后，除依法有保密之必要外，应公开行政和解契约内容。

　　十三、本会得要求相对人承诺改善可能涉嫌违法之行为，或为一定之作为或不作为，作为缔结行政和解契约之条件。

　　十四、行政和解契约不得以错误为理由撤销之。但有下列事项之一者，不在此限：

　　（一）相对人提出作为行政和解契约所依据之文件，事后发见为伪造或变造，而本会若知其为伪造或变造，即不为和解。

　　（二）行政和解事件，业经法院确定判决，而为本会与相对人双方或一方于和解当时所不知。

　　（三）本会对于相对人之资格，或双方对于重要之争点有错误，而为和解。

　　（四）相对人故意欺瞒重要事实，致对公共利益产生严重之损害。

　　十五、相对人违反行政和解契约者，本会除得起诉或径行强制执行外，亦得解除或终止契约。但契约另有约定者，从其约定。

　　前项本会解除或终止契约之情形，本会得依法续行调查，并得拒绝相对人再次向本会提出缔结行政和解契约之请求。（来源：北大法律信息网）

　　邱永红·深圳证券交易所法律部经理