行政诉讼应当设立补正判决

   随着《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的颁布实施，我国行政诉讼的判决种类已增至六种，即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回诉讼请求判决及确认判决。尤其是后两种判决的增设，不仅大大满足了行政审判实践的需要，而且使得人民法院对被诉行政行为效力的审查更加全面、灵活。但也应看到，现行立法所确立的诸种判决形式仍难以彻底解决司法实践中存在的问题。补正判决的缺失即是一例。本文拟就此问题作些探讨。

    一、设立补正判决的基本理由

    补正判决意指法院对被诉行政行为进行审查之后，认为其仅存在程序上不足，并不损害相对人实体权益的，可责令被告予以补正的判决。补正判决的实质是对被诉行政行为效力附条件的肯定，即尽管被诉行政行为存在程序上的轻微瑕疵，但法院在责令被告进行补正的前提下仍然认定其为有效。笔者认为，设置补正判决的基本理由主要有以下三个方面：

    第一，补正判决的设立是行政行为效力基本原理的内在要求。从表现形态来看，行政行为的效力绝非简单的两极状态：有效或者无效。事实上，由于行政瑕疵的有无及其轻重程度不同，行政行为的效力也呈现出多样化的表现形态。同样是一个自身具有瑕疵的行为，有的可能就是自始无效，有的在被撤销之前实际上已生效，只不过撤销之后就立即失效而已，还有的则效力不受影响即仍然有效。一般来说，在大陆法系国家和地区的行政程序法上，对于某些仅在程序上具有轻微瑕疵的行政行为，经过补正之后都承认其为有效。例如，我国台湾地区行政程序法第一百一十四条第一款即规定：“违反程序或方式规定之行政处分，除依第一百一十一条规定而无效外，因下列情形而补正：一、须经申请始得做成之行政处分，当事人已于事后提出者；二、必须记明之理由已于事后记明者；三、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者；四、应参与行政处分做成之委员会已于事后做成决议者；五、应参与行政处分做成之其他机关已于事后参与者。”德国《联邦行政程序法》第４５条也有与此相类似的规定。当然，行政程序法上的补正指的是行政主体的自行补正。在行政诉讼过程中经审查而发现的，就由法院责令行政主体做出补正。自行补正和责令补正一起共同构成了维护具有轻微程序瑕疵行政行为效力的前提。可见，在行政诉讼法中确立补正判决的应有地位是行政行为有效理论的必然要求。

    第二，补正判决的设立也是行政诉讼实践的客观需要。任何形式判决的存在都不是或不仅仅是简单的逻辑推论，它必须能够解决行政诉讼实践中存在的问题。补正判决的设定亦是如此。当行政相对人请求法院撤销被诉行政行为时，如果法院经审查发现该行政行为仅存在轻微程序瑕疵，且不影响相对人权益的，按照现有的判决形式，法院将面临着两难选择：判决维持明显不妥，因为此类判决的前提条件之一是被诉行政行为符合法定程序；判决撤销也许能够暂时满足原告的诉讼请求，且不与现行法律的规定明显抵触。但被告的重作行为极有可能同原行政行为完全一致。这必将导致“循环诉讼”的发生，从而无端地耗费大量的社会资源。可见，法院对于此类案件无论是采取维持还是撤销判决都是不适当的。如果法院判决责令被告对程序的不足做出补正，问题就会迎刃而解。对于被告一方而言，补正判决既肯定了其所作行政行为的效力，同时又增加了其补正程序不足的义务；对于原告来说，补正判决既部分地满足其所提出的诉讼请求，也节省了其不必要的诉讼支出。更重要的是，随着行政程序意识的不断增强，行政行为重大程序违法的情形将相对减少，而轻微的程序瑕疵会大量增加，因而补正判决的适用空间将是十分广阔的。

    第三，补正判决的设立更是法官进行利益衡量的需要。作为一种司法方法，利益衡量总是被法官自觉或不自觉地运用着。尤其是当被诉行政行为存在一定瑕疵时，法官就必须在撤销与不撤销之间进行各种相关利益的权衡与取舍。《解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当做出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条规定是确认违法判决的例外情形，在学理上通常被称为情事判决。笔者认为，有关情事判决的规定与其说是对判决种类的增加，不如说是立法对法官利益衡量的明确宣示。换言之，这项规定为法官今后在行政诉讼中进行利益衡量提供了直接的法律依据。同时，它还隐含着这样一种基本理念，即违法未必导致撤销，只有当撤销该行为所造成的损失小于由该行为本身所造成的损失时才能够撤销。对于被诉行政行为程序上存在不足但不影响相对人权益的行政案件，法官实际上也面临着如同做出情事判决时一样的利益衡量问题。既然违法都并不必然导致行政行为效力的丧失，那么程序的轻微瑕疵就更不应成为全盘否定行政行为效力的理由。因此，伴随着情事判决的出现和法官利益衡量的广泛采用，补正判决的设立应当不再有任何理论及实践上的障碍。

    二、设立补正判决的具体建议

    其实，我国立法上也曾经有过关于补正问题的规定，这就是１９９０年国务院发布的《行政复议条例》第四十二条第二款关于“具体行政行为有程序不足的，决定被申请人补正”的规定。与行政诉讼法有关条文相比，这种对程序违法极具前瞻性的处理方式实属罕见。遗憾的是，１９９９年全国人大常委会通过的行政复议法却取消了这一合理规定。各国的立法实践早已证明，对程序违法任何单一的、极端的处理方式都是不切合实际的。相反地，对程序违法进行多维的灵活处理才是比较明智的选择。

    基于以上分析，笔者主张应在行政诉讼中增加补正判决。这不仅会使行政案件的判决种类更加完备，而且也使得法院对行政行为效力的司法评判更加科学。就具体的条文设计来说，可以考虑在行政诉讼法第五十四条中增加一款，规定：“行政行为具有程序不足的，责令被告予以补正。”