论行政诉讼消极判决的适用与思考

 行政诉讼中的消极判决1，指法院经对原告的诉讼请求进行实体审查后，认为其无理由，因而对其作出否定性评价的判决形式。目前既定法规定了四种，即维持判决、驳回诉讼请求判决、确认合法判决、确认有效判决等。《行政诉讼法》只规定了维持判决，另外三种是在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）里增设的判决类型。从形式上看，四种消极裁判均有其适用对象和范围，但细究法律所列举的适用情形，却发现法律规定的不同判决的适用范围间没有逻辑上的泾渭分明之处，而有相互混淆之嫌，让人无所适从。因而本文试图理顺该四种判决的关系，以期对理论和实务有所裨益。

    一、 维持判决：需要保留但有待完善

    （一） 维持判决的立法指导思想及其批判

    大陆法系的德国、法国、日本及我国台湾地区的行政诉讼法一般采用判决驳回原告诉讼请求，而没有用判决维持行政行为的先例，如日本“民事诉讼中的判决有不予受理、驳回和支持三种，行政诉讼的判决也与此相对应”[2]。我国台湾地区《行政诉讼法》第195条规定：“认为（原告诉求）无理由者，应以判决驳回之”。1960年《联邦德国行政法院法》第42及43条规定了确认之诉，“通过诉讼，可以导致撤销或废止一行政行为（确认无效之诉）或判决有义务作出一个被拒绝的或不作为的行政行为（负义务之诉）”“通过诉讼，可以要求确认一法律关系的存在或不存在，或一个行政行为的无效，只要原告人对及时确认拥有合法的利益（确认之诉）”，并在第113条中规定了撤销判决、确认判决、变更判决、给付判决和履行义务判决，但未规定行政行为合法时的判决形式。在我国《行政诉讼法》的立法过程中，对被告行政行为合法时如何处理原告的诉讼请求，立法者的意见分歧较大，当时主要有以下五种意见[3]：一是用裁定驳回相对人的起诉，二是用判决驳回相对人的诉讼请求，三是用裁定驳回相对人的诉讼请求，四是用裁定维持行政机关的行政行为，五是用判决维持行政机关的行政行为。立法者最终选择了第五种意见，规定以判决维持行政行为。对于是维持还是驳回，有学者认为应当考虑两种因素：一是一个国家行政诉讼撤销判决适用标准的宽严。如果非常严格限制撤销判决的适用，对一些轻微违法、仅具瑕疵的行政行为，允许行政机关采取其它的补救手段补正，有利于行政机关自我更正，则以驳回原告的诉讼请求为佳；反之，由于撤销的对象宽泛，为行政行为的稳定性计，应以维持判决为宜。二是应当考虑一个国家行政裁决效力的现状。就当时而言，我国的经济行政管理法律法规，除极少数有特别规定外，基本上不认为行政行为一经作出即具有法律效力，加上我国法院审查经济行政案件有经常的变更权，可以用变更判决纠正行政机关的一些瑕疵。在这种情况下，法院除用判决驳回原告的诉讼请求外，还应当用维持判决来维持行政裁决的合法性。[4]。该学者认为这种规定完全是从我国的行政执法现状出发，用法院裁判的权威性来弥补行政裁决效力稳定性的欠缺，以赋予行政裁决以不可变更的法律效力和强制力，维护行政机关依法行政，这实属国情的无奈。如果该学者的观点果真是当时立法的指导思想，我们认为该指导思想不仅符合当时的国情，也有其内在合理性和当今现实存在之价值。

    （二） 维持判决的合理性基础

    对维持判决，目前有一股强烈的否定其存在的合法性基础的氛围，批评行政诉讼维持判决的理由有许多，可以简略归纳如下：

    1、 违背了无诉即无裁判的原则。“由我国法制建设的国情所决定，我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久，尚未形成健全体系，因而与民事诉讼存在千丝万缕的联系，甚至有些诉讼制度方式的适用两者仍是相通的，对此，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）第114条作了说明：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定，驳回起诉就是此例。”[5]，在民事诉讼中，通说认为“诉权及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性。换言之，应当以当事人行使诉权为本位、基点。与审判权相比较，诉权应当被置于制约审判权行使的优先地位，而审判权的行使则应以保障当事人诉权的充分实现为宗旨”[6]，没有诉权就没有审判权，判与诉是相对应的，法院的审理对象和裁判范围应当严格地受原告诉讼请求的限制，判决是对诉讼请求的回应，任何超出诉讼请求的问题，法院都不应当主动去裁判，否则便超出了司法权的范围，违背了司法被动性原理。诉权与审判权的上述关系在行政诉讼中同样适用。而行政诉讼中原告的诉讼请求不可能是要求法院维护行政行为的合法性，既然没有相应的诉讼请求，法院怎么能够超出原告的诉讼请求的范围去主动认定行政行为合法或维持一项行政行为呢？同时，在现行的其它大陆法系国家或地区没有任何一部法律规定了维持判决，因而我国《行政诉讼法》的规定既没有理论依据，也没有现实基础。

    2、 以维护行政行为稳定性为目的，忽视了对相对人权益的保护。由于行政权有主动性、单方性及强制性之特点，一经作出即具有公定力、确定力、执行力，无须由法院通过个案的审理加以维护，而相对人在行政程序中处于弱势，权利极易受到侵犯，因而行政诉讼制度设立的目的，应是用司法权对行政权进行监督和制约。但维护判决的目的和结果明显是维护行政行为的稳定性和权威性，是“维护行政机关依法行使行政职权”的具体体现。“行政诉讼法的制定以此为目的，则偏离了行政诉讼所固有的性质”。7因此，“行政诉讼维持判决制度就是不恰当行政诉讼目的的产物，同时它又反过来进一步‘巩固’扭曲了行政诉讼的目的与功能”。[8]

    3、 既然按公认的行政行为公定力原理，除非有权机关依法定程序推翻，行政行为一经作出就推定为合法有效，那么对一个合法有效的行政行为何需司法权再次宣告其有效呢？因而维持判决是叠床架屋、多此一举，导致立法的功能错位。

    4、 增加了民众对行政行为的不可接受度，影响了行政行为的公信力。原告起诉是想借助司法权以否定行政行为，满足其请求；但原告也明白，虽然证明行政行为合法性的举证责任在被告，其也并非全无举证义务，例如，行政机关在行政行为中引用已作废的法律条款，若原告并未证明该事实，法院即使明知，也不得主动予以排除适用，则原告将承担不利的后果，原告在起诉时会有请求被否定的心理准备。所以，原告起诉之时期待着对自己的请求作一个非白即黑的判断，以正确评价行政行为和调整自己今后的行为。但维持判决仅仅维持被告的行政行为，对原告的诉求不予理睬，不置可否，这使得原告一方面觉得法院对自己的诉求不加判断，争议的法律关系仍旧悬而未决，行政行为仍不能被接受，另一方面觉得司法权与行政权在共同维护行政行为，自己更加势单力孤，因而从心理上无法接受维持判决，并进而对维持判决维持的行政行为产生抵触情绪，否定行政行为的公性力。

    5、 不符合判决的既判力理论。从既判力的角度讲，原告的诉求既然未被司法权评判，理论上原告就有继续就同一行政行为以同一事实和理由再次请求司法判断的权利，因而维持判决对原告没有既判力。这与判决的既判力理论相矛盾。

    6、 不利于被告纠正不恰当的行政行为。首先，《行政诉讼法》第54条第1、2两款是对行政行为效力的直接评价。第2款规定主要证据不足的行政行为将被撤销，意味着“次要证据不足”并不必然导致行政行为被撤销。结合该两款，可以肯定有次要证据不足或瑕疵的行政行为是合法有效的，应予维持。既然行政行为次要证据不足，其或许存有不合理之处，行政机关事后应加以完善和补正。其次，若行政行为在作出和诉讼中都合法有效，但在诉讼结束后情况变更，就需要调整，但由于行政行为已为维持判决所覆盖，判决具有既判力，使得行政机关没有主动调整的空间，否则便构成对司法权的蔑视和违抗。

    但我们认为，维持判决有其存在的法理和现实的合理性基础，不能仅因为国外没有相同判决类型而简单地对其否定；也不能因为司法实践中出现了一些维持判决无法包容的情形而否定其整体合理性，因其调整范围的有限性只能说明其功能的不完善，而需要进一步改进和补充；更不能忽视民事诉讼与行政诉讼的区别，将民诉的理论完全套进行政诉讼，并进而以此衡量行政诉讼的合理性。维持判决有其存在的意义：

    1、 与行政审判的审理对象相适应。行政诉讼法第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，法院审理的对象应是行政行为的合法性，而非原告行为的合法性，行政行为合法并不意味着原告行为不合法，原告行为违法也并不意味着行政行为合法。[9]法院无需、更不应当审查原告的行为，进一步讲，法院审查的重心不应是原告的诉求，而应是被告的答辩。既然审查对象是被告的行为，则对被告的行为和答辩作出正面评判也是题中应有之义，这实质是加强对被告的监督，加重被告的责任，从而达致维护原告合法权益之途经，而非进一步维护行政行为效力之手段。

    2、 行政诉讼中诉与判并非一一对应关系。首先，我们不否认诉判对应是诉讼制度之一般原则，但在行政诉讼中，因行政相对人与行政机关在行政程序中处于不平等地位，行政机关拥有广泛地自由裁量权和单方决定权，可以主动地对相对人进行处分，而相对人则处于绝对的被动状态，双方没有平等的攻防武器，所以，在行政诉讼中法律应给予原告更多关怀。其次，“任何权利都是有界限地的，处分权主义也不是意味着当事人任意处分，毫无约束，依然应受到审判权的监督制约，法院（法官）对当事人处分行为地审查便成为必要”，[10]审判权应对处分权进行监督[11]。再次，从实定法的规定看，诉判分离的理论得到了实践的印证。考虑到我国行政救济中没有实行律师强制代理，为加强对原告权利的保护，《行政诉讼法》基本没有赋予原告诉因和诉讼类型选择权，而要求法院在案件系属后，按照有利于原告的原则，根据案件实际情况确定审理范围、对象，并可主动变更诉讼类型。具体表现在：①《行政诉讼法》第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼，民诉中也有相似规定。《若干解释》第23条规定：应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。《若干解释》第24条规定：行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼；②《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查；③《行政诉讼法》第51条规定：人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院决定；④《若干解释》第67条规定：第二审人民法院审查上诉案件，应当就原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查；⑤《若干解释》第50条规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。关于法院主动作出判决的还有《若干解释》第57条、58条等，在此不一一列举。前引①中第三人并未要求或申请参加诉讼，法院却有权力和义务通知其参加诉讼，②中对具体行政行为进行合法性审查，应当不限于原告提出的被诉行政行为违法的部分，例如某公安派出所根据，《行政处罚法》第33条“违法事实确凿，并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚的决定”的规定，没有事实根据当场对某人作出处以罚款200元的决定，并执行完毕，若原告仅以“撤销超出50元上限部分罚款”为诉求，法院就不仅应当审查诉讼请求本身，而且应当主动审查处罚本身是否合法。如处罚本身不合法，则应撤销全部处罚决定而非诉求本身；③中法院对撤诉权进行干预，是司法权对行政诉权的限制，④中二审审查的范围超出了上诉请求范围，⑤涉及诉讼类型的转换，《若干解释》没有要求法院行使阐明权告知原告变更诉讼请求并征求原告意见而赋予法院直接改变原告诉讼类型的权力，就此情形而言，德国行政法院法第113条第1项规定，原告如有请求确认之正当利益时，得将原诉之声明“请求撤销诉愿决定及原处分”转换为声明“请求确认诉愿决定及原处分曾为违法”（学者称此种诉讼为继续确认诉讼），而我国台湾地区行政诉讼法就此未明文规定，一旦行政处分于原告合法提起撤销诉讼后，诉讼进行中终结，则撤销诉讼因行政处分已不存在，或须不合法驳回，或依该法第111条规定，由原告因情事变更而以他项声明代最初之声明处理。台湾学者刘宗德认为，诉讼类型之变换，与诉之变更或追加不同[12]。因此，法院享有的诉讼类型转换权，亦属审判权对诉权制约或干涉之表见。

    所以，我们认为，行政诉讼实质是司法权与行政权地博弈，在某种程度上说，原告的起诉只是起动了审判程序，诉讼系属后法院就此取得能动性，诉讼请求和诉讼类型已改由法院依职权主动决定，因而行政诉讼原告诉讼处分权受有相当限制，法院应对行政行为的合法性进行全面审查。行政诉讼立法时还考虑到行政行为性质较为特殊，原告不易准确选择诉的类型，为保护原告之利益，而赋予司法权较民事诉讼中更多的对原告诉权的干预职能。所以，维持判决从立法本意上并没有侵犯原告处分权。

    3、 维持判决客观上起到了限制行政权滥用的作用。我们不否认维持判决有维护行政行为稳定性及加强行政行为权威性的作用，但维持判决同时将行政行为加以固定，行政机关此后便不能任意变更，客观上将行政行为的侵益性就此定格，这也可从反面保护原告之合法权益。

    4、 行政行为公定力并非绝对。首先，虽然我国学者通说认为，行政行为具有绝对公定力，主要表现在即使行政行为有重大而明显的违法之处，行政行为从实质上讲应为无效，相对人也不得直接单方面否定其效力和拒绝履行，而应通过诉讼或其它法定途经经法定程序来排除行政行为的效力。但德、日、法等主要大陆法系国家行政诉讼法规定，重大且明显违法的行政行为没有法律效力，对相对人没有约束力，一般应赋予相对人直接否定权，行政机关也不得执行。其次，由于我国目前行政机关不作为、滥作为和违法作为的情形比较严重，赋予行政行为普遍的绝对的公定力将会助长不合法行政行为，行政诉讼法规定法院对行政机关的非诉执行主动进行审查就是对行政行为公定力的限制。再次，维持判决的立法目的应不是对行政行为效力的再次确认，而是判明行政行为何为合法，何为违法，进而限制合法行政行为的任意改动以维护相对人的期待利益。

    5、 维持判决并不限制行政机关事后纠正不适当的行政行为。如前所述，维持判决的对象是合法的行政行为，但合法的行政行为并非没有瑕疵，也有进一步完善之需要。维持判决维持的瑕疵行政行为只能是符合相对人利益的在一定度内的行政行为，超过一定度的行政行为将会被推翻，但“维持”并不限制改进行政行为的瑕疵或对行政行为进一步完善，而是限制超过行政行为可维持的合法性的度以外的具有违法性的改动。对行政行为的瑕疵进行补正符合相对人利益，生效判决不但不会禁止，反而应当鼓励。例如，生效判决确定赔偿相对人100元，后行政机关考虑到100元仍不足以补偿，主动给110元，多给10元的行为并没有违背判决确定的义务，当然也不违反既判力理论。因此，行政机关可以对行政行为作有利于相对人的完善。

    二、驳回诉讼请求判决：符合诉判理论而有待发展

    所谓驳回诉讼请求，指法院认为原告诉的理由不成立，因而从实体上驳回原告的诉讼请求，在我国台湾称为诉之无理由。在司法实践中，出现了某些行政行为虽然合法，但不适宜维持，如行政决定命令A向B履行一定行为，在行政诉讼中A死亡，已不可能向B履行，此时再判决维持该行政行为显属多余，因而法院对该行政行为不宜再做正面评价，应转而判断原告之诉讼请求。我国《若干解释》正是为了适应现实生活的需要，增加了驳回原告诉讼请求之判决类型，以解维持判决之窘境。

    关于《若干解释》这一立法之理由，最高人民法院认为维持判决与驳回诉讼请求判决实际上是一个结果的两种表现形式，一般而言，维持判决通常意味着驳回诉讼请求[13]。驳回诉讼请求判决受到了理论界和实务界的普遍欢迎，与维持判决相比较，驳回诉讼请求判决一方面对行政决定不作正面评价，不对行政行为进行限定，从而给行政机关补正瑕疵行政行为的机会，或根据以后情事的变更，在有利于相对人的情况下，对行政行为进行调整；另一方面，符合诉判决对应原则，对原告的诉求进行了正面回答，显得整个判决类型体系完整。从判决既判力的角度讲，凡原告提出的诉讼标请求以外的法律关系法院不得作出审判，原告的起诉、被告的应诉及法院的审理，均应围绕诉讼标的展开。按照新的诉讼标的理论，诉讼标的应指当事人争议的法律关系，“诉讼请求与诉讼标的是同义的”，生效判决既判力的范围主要是诉讼标的。所以，如果法院超出诉讼请求的范围审理行政行为的合法性，将会导致既判力的范围扩张到诉讼请求之外，这违背了判决既判力理论，因而驳回判决也符合既判力理论。对于其适用对象，现行司法解释列举了三种情形，有人提出在以下七个领域有其适用[14]：1、原告起诉超过起诉期限的（该文作者认为行政诉讼起诉期限应为诉讼时效）；2、行政事实行为；3、起诉行政机关不作为理由不成立的；4、行政赔偿诉讼理由不成立的；5、行政行为合法但不合理的；6、行政诉讼中被告改变其所作的行政行为，原告坚持不撤诉，经查明原行政行为合法的；7、行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止的。该文对法律规定进行了初步梳理，可供借鉴。

    三、确认合法判决和确认有效判决：实务的需要但适用对象含混不清

    确认合法和确认有效判决也是由《若干解释》增加规定的，其立法理由与驳回诉讼请求判决相似。这两种判决的适用对象司法解释作了排除性规定，即凡行政行为合法，但不宜用维持判决和驳回诉讼请求判决的情形。但司法解释规定具体的适用情形，无法推导出它适用的一般原则。总的看来，确认合法和确认有效判决是前两种判决的补充判决形式，只能例外地适用。

    司法解释的这种实务性考虑的立法理由值得商榷。首先，就该两种判决的适用对象而言，法律将不宜维持或驳回诉讼请求之外的合法行政行为作为其调整范畴，从立法技术上看，属排除列举法，则排除之外的适用范围应当非常广泛，然而，在实践中却很难找到不宜用维持判决和驳回判决之外的情形。其次，就法律价值而言，任何一项法律制度，包括判决形式，都是主观价值和客观价值的结合。法的主观价值是应符合公平、正义、秩序、效率等价值要求。合法确认判决与有效确认判决不象维持判决那样对行政主体有约束力，它仅仅是对行政行为合法性的判断，是一种宣示，既然是宣示，则行政主体可在认为需要时改变已经作出的合法或有效的行政行为，这样的结果对相对人的要求是双重否定：一方面合法确认或有效确认意味着对原告诉讼请求的否定，另一方面行政机关仍有机会借故改变而作出更不利于相对人的决定。这对相对人既不公正，也欠缺效率。法的客观价值是法必须满足主体的需要。行政行为具有公定力，合法确认判决和有效确认判决对行政机关没有意义；相对人一般是认为行政行为侵犯其合法权益而起诉，确认行政行为合法或有效是对其请求的否定，不能满足其需要，当然没有价值。那么，该两种判决是否对社会有价值呢？法的社会价值主要是对法秩序的维护，合法确认判决和有效确认判决既没有明确否定原告的诉求，也没有直接约束行政机关，行政秩序实质仍处于诉讼前的不确定状态。再次，维持判决与合法确认判决适用对象的区别仅在于行政行为的合法性程度不同，但理论价值、功能、目的、手段上基本相同。就法的价值言，维持判决有约束行政机关的功能而合法确认或有效确认判决却不具有此种功能，可以说前者的功能包含后者，因此，我们认为确认合法或确认有效判决是立法上的重复，完全可以被维持判决制度所取代。

    四、 对四种消极判决间关系之澄清

    （一） 驳回诉讼请求判决与维持判决的关系

    根据判诉对应原则，凡当事人的诉讼主张，法院都应作出回应，凡当事人没有主张的，法院不能超出请求范围审理和判决。维持判决最受人质诟之处就是所判非所诉，忽视原告的处分权。虽然我们认为维持判决本质上并没有侵犯原告诉权，但并非不用对其形式加以完善。从法律规定的这两种判决的适用范围来看，两者的相同之处是前提均为行政行为合法，原告的诉求无理由；不同之处是合法性的程度不同，维持判决要求非常严格，行政行为应没有任何瑕疵——行政行为应当证据确凿，适用法律法规正确，符合法律规定的程序，而驳回诉讼请求判决的要求相对较低——行政行为一般是合法但存在合理性问题，或虽合理但不适宜维持。因此，我们认为前者为高标准的消极判决，后者为一般要求的消极判决。但这个标准其实也比较抽象，关于如何协调两者调整范围的冲突，我们认为在维持判决与驳回诉讼请求判决的适用范围上，应当以驳回诉讼请求判决为原则，以维持判决为补充，只有符合高标准程序要求、没有任何瑕疵、确属必要的行政行为才能适用维持判决。

    行文至此，人们可能产生疑问：是否驳回诉讼请求判决可以替代维持判决？我们认为这种理解也是错误的。一方面，关于维持判决存在之理由如前所述，另一方面，从逻辑是讲，驳回诉讼请求判决与维持判决并不是一事物的两个方面，对其中一个的肯定否定并不意味着对另一方的否定，两者不是一一对应的关系。两者不属同一范畴，有各自独立存在的空间和适用对象，是并行的和互补的，两者不可相互替代。

    （二） 确认合法判决、确认有效判决与维持判决、驳回诉讼请求判决的关系

    《若干解释》将确认合法判决、确认有效判决的适用范围界定为“具体行政行为合法，但不适宜维持或者驳回诉讼请求”，但这个标准委实非常模糊，难以操作，而且司法解释也没有如驳回诉讼请求和确认违法或者无效那样列举适用对象。结合其文义，似乎应理解为凡不能用维持判决和驳回诉讼请求判决的合法行政行为，全部使用确认合法或者有效判决，类似于兜底条款。

    我们关注的另一个问题是，确认合法判决与确认有效判决是否是同一判决的两种形式，如果是两种判决，其各自适用对象为何？因为司法解释是用“或”将两者隔开，在中文语义上，“或”的词义是可相互替代、不分彼此、两者都行之意，有人就干脆将两者合称为确认判决或确认合法有效判决[15]。我们认为，确认合法与确认有效应有所区别。在行政法中，行政行为成立、有效（生效）与合法是不同的概念。《若干解释》第57条规定不成立的行政行为应确认违法或无效，在立法上首次出现了行政行为成立的概念。行政法理论认为，行政行为成立要件是用以划分行政行为与非行政行为[16]，成立确定了行政行为已在事实上完成，成其为行政行为，是法律对行政行为的事实判断，一般以作成完整的行政决定为准。行政行为作成后需要告知相对人才能生效（或有效）[17]生效是指行政行为成立后具备法定的要件而产生法律上的效果，成立与生效的区别是是否告知相对人，也就是行政行为的成立与相对人知晓后生效之间存在时间上的间隔。两者均是合法的行政行为，只是处于不同的阶段而已。结合《若干解释》规定不成立的行政行为应确认为违法或无效的规定，我们认为，行政确认合法的对象是已成立但未生效的行政行为，行政确认有效的对象是已成立并生效的行政行为，两者应严格加以区分。

    五、 结论及建议

    行政诉讼中不必严格遵循诉与判一一对应的原则，但这种不对应不意味着法院判决可以完全不考虑原告的诉讼请求，而首先应当尽量尊重原告的诉权，只有在认为对原告更有利的情形下才能超出诉讼请求判决。

    维持判决有其存在的价值和空间，只是形式上应进一步完善。揆诸三大诉讼法关于二审判决形式的规定，在认为一审判决事实清楚、证据确凿、程序合法时，均使用“驳回上诉，维持原判”的判决形式，而重大的、特别是经过听证程序的行政决定的程序非常严谨，类似于“一审”，是国家权力对行政行为的第一次判定，行政诉讼的一审则相当于对行政行为的“二审”，是对行政行为的第二次判断，为祈与行政诉讼整体判决形式相统一和协调，可以借鉴该判决形式。因而我们建议将维持判决改为“驳回诉讼请求，维持行政行为”。合法行政行为中，对没有任何瑕疵的，适用维持判决，对有瑕疵的采用驳回诉讼请求判决；对不适宜用维持判决和驳回判决的已成立但未生效的，用确认合法判决，已成立且生效的，适用确认有效判决。

    所以，消极判决的四种形式为：驳回诉讼请求、维持行政行为判决，驳回诉讼请求判决，确认合法判决和确认有效判决，实践中应严格把握各种判决的适用对象和范围。

    　

    　　　　　　　　　　　　作者：沈福元、张静、徐丽华