万江：从杀头配额到拿钱买命

发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网

　上月，有幸聆听了刑法学界名教授北京大学陈兴良教授关于刑法理念的讲座，感触颇多，尤其关于死刑改革的看法让我震惊不已。思索再三，终觉其分析理路存有问题，因此抛砖引玉，求教于各学者。本文无意于争论死刑是否该被废除，因为这不只是一个规范问题，更需我们对死刑废除所导致的一系列问题深入研究，需要更多证据的支持，而显然这是目前所无法完成的。本文所关注的仅在于死刑配额和拿钱买命的逻辑理路以及所产生的为大多学者所忽略的问题。
　
　　我国每年的死刑犯执行人数虽不曾公诸于世，但据刑法界学者估计，肯定在万人之上，占据了全世界死刑犯的半壁江山，也正因如此，高院迟迟不肯把数据公之于众，因为人权和政府形象之缘故。死刑犯人数如此之巨并不表示刑法的威慑力就高，更和中央政府“和谐社会”的提法相违背，也有逆于世界人权保护潮流。

　　是故去年刑法界曾有废除死刑之大争论，但完全废除实不可行，而整部刑法相关条文的修改也非一朝一夕就能完成，如何尽快降低高额的砍头人数确实是个问题。因此有人建议全国每年只能杀若干人，再每个省份分配死刑犯名额，死刑犯必须控制在某一数额之内。姑且不论死刑犯人数是否可予以计划，也不论如此是否有违背于罪刑法定和犯罪案件前后处理相一致之嫌疑，只考虑实践中的执行问题，笔者以为如此肯定会导致对配额的地下交易——拿钱买命。因为杀头额一定时，在诸重刑犯案件中必然有部分案子按当前刑法规定应判处死刑却得判处死缓或者有期无期徒刑，这样罪刑法定会被舍弃，罪行一致性也会被弃用，判案失去了客观约束，法官的主观判定成为主导因素，有钱人完全可买通法官，也可收买其它与死刑案件的相关人，只为求得免一死命，如此拿钱买命的现象当然可能发生。　

　　法律本应更关注公平和人之生命的平等，生命岂能因为财富多寡而享受不同对待？当时正为此推论震惊不已时，却再次为陈的见解所震惊（这不只是陈个人的见解，事实上中国刑法界的不少学者都持陈的观点，只为如何尽快降低我国高额的死刑数）。陈也许认识到砍头配额和拿钱买命的逻辑可能性（但我宁愿他没有），随后他认为拿钱买命实有利于社会福利，他举例到若有一穷人和一富人犯同样罪且判死刑，富人拿10万补偿受害人，法院就可以判富人死缓，因为受害人的处境得到改善，富人得以保命，故对整个社会言实乃改进。但我认为问题的实质不是这样，这里假设只有一个死刑名额，穷人和富人终有一罪犯得判处极刑，因此需要补偿的不是受害者，而是穷人，因为其牺牲了生命。问题就变成富人是否可以拿钱来补偿穷人使为之处以死刑？甚至可极端的推出富人是否可以购买穷人的生命？如此拿钱买命的解决方法实过于荒谬。

　　就采陈分析故事的路径，富人因补偿受害者而不处以死刑，如果富人犯了杀人罪或者抢劫罪，那么问题就成了我们杀人或者抢劫后是否可以拿钱补偿就成（当然我忽略了他们事实上还是会受监狱之苦）？更进步言，刑法上所有罪行是否都可以用金钱来替代（就此问题，刑法界学者可能会反对我的扩展，因为他们认为只能局限在死刑问题上讨论，对死刑采此策略仅为尽快降低我国死刑人数的权宜之计。但我要追问的是，为什么死刑和其它重刑犯就存在适用的差别？这个配额由谁制定？按他们设想恐怕在于高院，但法院如此行为难道不过于游离了人民所赋予的职责）？自由刑、生命刑能否交易？国外确实有财产刑一说法，但财产刑并非得到一致认可（财产刑的实行主要是欧洲，美国人并不相信罚金的威慑力）。法律毕竟不是买卖，金钱惩罚并非犯罪处理的最优方案，人的生命更不能通过金钱来买卖。法律所关注的正义，尽管道不明、说不清，但至少广为承认的是没有人因为财富多寡而享有不同程度的生命保护，生命在法律面前是平等的，没有贫富、贵贱、卑微或者高贵之分。
　
　　贝克尔认为罚款比其它惩罚形式更优，在反击“罚款成了违法的价格，是不道德”时认为：“罚款是以货币单位衡量的产品”，监禁是以时间单位衡量的价格，这些仅是对富人和穷人的不同惩罚。他告诫到“且不要愤愤不平，更不要抱怨不公正”。他举例到“富人以金钱购买汽车，穷人由于交不起偷盗罚款而被投入监狱”，如此传统刑法的部分就成了社会侵权。但在我看来，刑法和民事侵权存在本质区别，犯罪行为侵犯的不仅是某一特定人或者物，犯罪的本质在于其“社会危害性”，犯罪造成了社会的不安稳，人们行为不确定性增大，生命、自由、人身安全、财产随时有被任意剥夺之虞，这些都是社会成本且很巨大，9.11事后美国安全感的缺失就带来了巨大的交易成本；民事侵权涉及的是财产及轻微的人身伤害，可用金钱予以补偿，但民事侵权中的侵害远没刑法中的生命、人身侵害为社会所看重。之所以在明知对社会福利有损时仍施予自由刑，正在于维护社会安稳与秩序，并表明此一态度“任何犯罪行为将受到严厉惩罚”，这一信号只有强到一定程度才足以威慑大多数犯罪行为。贝克尔的错误在于过分轻视了惩罚的威慑作用，更重要的原因在于忽略了刑法对其他未曾犯罪者的强信号，对潜在犯罪行为的制止才是刑罚的最大社会收益。

　　姑且抛开前述问题，仅讨论拿钱买命策略的施行路径，首先其处理不可能以法律形式公布，如此则涉及整个刑法体系的修改，目前绝不可能。高院以规定形式指导各级法院也不可能，法院尚缺乏权力制定此种规范，且社会压力之大是法院断不能承受的，那么只能如同某些学者所认为的成为法院私下处理的“潜规则”，但这样更有理由担心地下交易诸如司法腐败的发生。就算拿钱买命确实增进了社会福利，但法律的威信却可能因为拿钱买命而被质疑，在我国对法律本就欠缺的尊敬也变得更稀薄，这也是社会成本，而且是更大的社会成本。

　　刑法所关注的问题无外乎打击罪犯和保护人权，但人权究竟意味着什么？从微观层面讲，犯罪人的人权意指行为者之生命不能任意剥夺，只有确属犯罪方可依法定程序处予刑罚，这时打击犯罪和保护人权面临的问题是“宁可错杀一千，也不错放一人”和“宁可放过一千，也不错杀一人”的理念冲突，其实质是如何充分发掘信息以及信息发掘中对被告的保护，这涉及到政治决策的选择，也是最优执法理论所曾关注过的问题，更多表现在诉讼法的程序设计问题上。从宏观层面讲，人权意义颇模糊，按陈的讲法，打击犯罪和保护人权是指刑法规定中刑罚起点、刑罚轻重体系的配置，这更多是实体法即刑法体系的配置，解决的是激励——约束机制的设计。乱世方用重典，刑法当世轻世重；刑法体系的惩罚力度应视不同情形而予以调整，如何构建一个合理而有效的刑法体系确实为当前我国刑法理论必须面对的问题，但这需要较长时期才能得以调整。目前而言，降低死刑数字最合适的办法就是加强程序控制，注重审案中对罪犯应有权利的保护，防止刑讯逼供，提高准确定罪的概率。如此，一方面死刑数字得到控制，此外也有利于解决我国司法程序上所存在的部分问题，一举两得，且可避免诸多问题，何乐而不为。
　
　　改革至当前，社会已渐至安稳，政通人和，刑法的惩罚力度理应减弱，死刑犯居高不下的现实确需改变，但不能仅寄希望于名额控制、钱命交易诸权宜之计以解决问题。这些方法的问题不只在于其合理否，更在于伴随着的若干附效应——法律秩序的破坏、法律权威的丧失等。尽管法律应该具备最低限度的道德，但恶法总比无法无天的社会占优。死刑问题仅是我国刑法体系长久以来所秉持的报应主义而非功利主义的突出体现，牵一发而动全身，我们所需的是在相当长时期内重新构建整个刑法的惩罚体系，在保护社会安稳的同时保护犯罪嫌疑人的权益，寻找刑法威摄力的最优平衡，建构一和谐而有效且少过度惩罚多富人情的刑法体系，从程序和实体上确保社会安稳和民众之权利。当然，法律根植于民众，有其历史的合理性和正当性，是姑，整个国民观念的改变才是死刑以及我国法律体系转变的根源所在（至于死刑，尽管美国最高法院以为其属于违宪，但后来各州却迫于民众压力而恢复了死刑制度），这恐怕得花去数十年。

　　二○○六年六月一日深夜于光华园再次修改。

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