论“WTO争端裁决履行措施的合法性”争议的解决——“WTO争端解决规则与程序的谅解”第21．5条的应用情况及新近发展趋势

关键词: 争端解决谅解履行措施审查专家小组赔偿报复 中止减让

　　内容提要: WTO争端解决规则和GATT争端解决程序相比，最为明显的进步就是建立了一套行之有效的裁决执行监督体制，使WTO争端裁决能更为有效地履行。其中，“WTO争端解决谅解”第21．5条“争端裁决履行措施合法性审查程序”即是WTO执行监督制度的砥柱规则之一，是争端裁决能够得以有效执行的重要保障。但是，“谅解”中关于此项程序的细节性规定并不明确，因而在实践中也引发了一系列的问题。本文综合世贸组织以往的案例，结合争端解决机构在案件中作出的权威解释，对此项程序的应用情况予以分析，并且前瞻性地讨论了此项程序未来的发展与完善趋势。

　　一、“DSU”第21．5条的具体规定以及在WTO的应用实践

　　（一）“DSU”21．5条的具体规定

　　根据“WJl0争端解决程序与规则的谅解”（Understanding on the Rules and Procedures Governing Settlement of Disputes，以下简称“DSU”），如果专家小组或上诉机构经审理得出结论，某个成员国采取的贸易措施违反了其在WTO协定下承担的义务，则违法方应该在一段合理时间内履行争端解决机构的裁决和建议（Rulings and Recommendations），纠正其违法贸易措施，使其符合世贸组织法的规定。而在WTO的审判实践中，起诉方和违法方双方经常因为违法方的履行措施的合法性发生争议。为了解决此类争议，DSU设立了一个“履行措施审查专家小组程序”（Article 21．5 compliance panel）[1][2]，这体现在“争端解决规则与程序的谅解”（“DSU”）第21．5条：

　　“当争议双方对违法方是否履行了争端解决机构的裁决和建议、其履行是否符合相关的WTO协议产生争议时，在可能的情况下，此类纠纷的解决应遵循相应的争端解决程序、诉诸原来的专家小组。专家小组应该在立案后90天内分发报告”。

　　（二）DSU第21．5条程序与普通专家小组程序的区别

　　“DSU”第21．5条的专家小组程序与普通WTO专家小组程序主要有三点不同之处：

　　其一，审限不同。普通的专家小组程序的审限是6个月，即专家小组必须在6个月内作出最终裁决，而21．5条专家小组则只有90天的期限作出裁决；

　　其二，报告有无执行期限不同。在普通的专家小组程序中，专家小组的报告被采纳后，败诉方根据“DSIJ”第21．3条被给予一段合理时间履行争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”）的裁决和建议，而在21．5条程序中，对败诉方的履行没有这样的一段合理时间。

　　其三，能否上诉不同。“DSU”明确规定，专家小组的报告可以提起上诉，但是对DSU第21．5条专家小组的裁决是否能提起上诉并未明确作出规定。

　　（三）“DSU”第21．5条在WTO裁决执行监督机制中的重要作用

　　根据“WTO争端解决规则与程序的谅解”，只有在确认违法方的履行措施违法的情况下，起诉方才可以主张赔偿和报复。而确定违法方履行措施的合法性最快捷的程序就是“21．5条程序”，由于是由原来的专家小组组成人员进行审理，对案件情况比较熟悉，只需要90日就可以快捷、及时的对履行措施的合法性作出评价，使得裁决执行程序能够继续进行，而不至受到延误。

　　因此，“DSU”第21．5条的一个重要作用就是，防止被诉方不受任何惩罚的、无限期的拖延履行DSB的裁决和建议。

　　二、“履行措施合法性审查程序”在实践中的程序规则问题

　　（一）有权提起“履行措施合法性审查程序”的当事方

　　1．原争议的被告方是否有权提起“DSU”第21．5条程序

　　如果争议双方经过了“DSU”第21．5条规定的“履行措施的合法性审查程序”，则违法方的履行措施的合法性就得到了权威性的认定。但是，在WTO争端解决机制中并未明确规定此程序是胜诉方主张“赔偿”和“报复”的前置程序，即：胜诉方有可能越过此项程序，直接主张“赔偿”和“报复”。此种情况下或者胜诉方已经开始实施“报复措施”时，被诉方根据“DSU”第21．5条提起“履行措施合法性审查程序”就显得很有必要了。这种情况下，如果不允许被诉方根据“：DSU”第21．5条规定提起专家小组程序的话，则被诉方只能根据普通专家小组程序提起诉讼，这会是一个非常冗长的过程。

　　因此，我们得出结论，应该允许被告根据“DSU”第21．5条提起专家小组程序，这是与其维护多边贸易体系的安全可预见性的立法目的相符合的。

　　2．与原争议无关的第三方是否有权提起21．5条程序

　　“DSU”21．5条的规定看起来也没有禁止与争议无关的第三方援引此条，仅仅是规定“只要对败诉方的履行措施存在争议”的情况存在，就可以提起此程序，但是并没有规定究竟哪些成员方可以提起。WTO的专家小组也从来没有在裁决中明确指出，与争议无关的第三方是否有权针对原争议败诉方的履行措施的合法性提起“履行措施合法性审查程序”。[3]

　　（二）当事人可以提起21．5条程序的时间限制

　　“DSU”第21．5条程序的一个非常重要的特点就是它的快捷性。从专家小组接受立案后必须在90天内分发报告的规定正是为了加快纠纷的解决以及败诉方的尽快履行。[4]正是因为第21．5条程序的快捷性这一目标，所以当一方当事人没有正当理由、而在一段合理时间内没有提起本条程序的情况下，是否允许其援引本条程序就成为了一个问题。

　　毫无疑问，“DSU”对双方当事人通过协商达成一致的解决办法是持鼓励态度的，所以如果当事人一直在进行协商而延后了21．5条程序的提起则属正当理由。但是如果双方事实上并没有对败诉方采取的履行措施进行协商，而起诉方在一段合理时间内没有提起21．5条程序的话，让它的权利停留在不行使的状态一段相当长的时间再提起则属于权利的滥用，从而侵蚀了“DSU”的安全性和可预见性。

　　三、“DSU”第21．5条专家小组程序有权审查的范围

　　（一）“败诉方为履行裁决而采取的措施”的范围

　　在争端解决程序的执行阶段，有可能会发生这样的情况：原告方认为被告采取的履行措施之外的某项措施违法，而被告认为此项措施与履行裁决无关，其已经采取相应的措施履行裁决。为了讨论的目的，我们将原告提起诉讼针对的这样的措施称为“使情况恶化的措施”（aggravating measure）。在审判实践中，“履行措施审查专家小组”形成了两项判断标准，即：“接续标准”（Deferential Approach）和“明显相关标准”（Clearly Connected Approach）。

　　1．接续标准

　　在“Australia—Leather”案中，21．5条专家小组的报告中确立了这个标准。在原来的争议中，专家小组判定，澳大利亚政府向一家皮革公司以及它的母公司的赠款合同构成了“反补贴协议”（SCM Agreement）第3．1（a）中规定的非法出口补贴。[5]在DSB采纳了专家小组报告后，被告澳大利亚政府向皮革公司收回了一部分赠送款。但是与此同时，澳大利亚又向皮革公司发行了一项新的贷款。在21．5条专家小组程序中，原告美国认为这项新的贷款与DSB的裁决和建议不符，并且违反了SCM协议的第3条规定。[6]澳大利亚则提出抗辩，这项新的贷款并不属于它履行专家组报告的措施范围之内，所以21．5条专家小组无权对这一措施的合法性进行审查。[7]

　　而21．5条程序专家小组否定了澳大利亚的抗辩理由，认为这项新的贷款属于审查之列。[8]专家小组认为：“一般来说，我们将予以裁决的事项的范围——即被审查的措施范围，交由起诉方来确定……如果我们将澳大利亚政府在1999年采取的新的贷款措施排除在审查范围之外的话，就意味着我们允许澳大利亚政府自行决定将哪些履行措施通知DSB，哪些不予通知，即自行决定了我们专家小组的审查范围。”[9]专家小组进一步解释说：“在没有迫不得已原因的情况下，我们一般不会拒绝审查原告指定的某项措施。”[10]但是专家小组还是保留了限制原告方提出的审查范围的可能性，仅仅是在“没有强制性原因的情况下”不予限制，在某种强制性原因存在时，也会限制审查范围。

　　在这个案件中，21．5条专家小组认为，澳大利亚向皮革公司发行的新的贷款与其收回赠款的履行裁决的措施具有“接续性”，与原来的违法措施具有相同的效果，应该属于专家小组的审查范围，确立了“接续性”这一标准。

　　2．“明显相关”标准

　　“明显相关标准”主要是基于“使情况恶化的措施”与“原来的违法措施”（original violation）之间是否存在联系作为判断标准的。在“Australia—Salmon”案中，专家小组创设了这项原则。在原来的纠纷中，上诉机构判定澳大利亚政府对新鲜、冷藏以及冰冻的三文鱼的进口限制违反了卫生与检疫措施协议。在执行过程中，澳大利亚的“Tasmania”州又对一些三文鱼产品实行了进口限制。原告加拿大提起了21．5条程序，请求专家小组审查这项进口限制措施，但是澳大利亚认为这项措施不属于其“履行DSB裁决的措施”范围之内，因此专家小组应该不予审查。[11]专家小组没有同意澳大利亚的说法：

　　“21．5条程序专家小组不应该让败诉方单方决定一项措施是否是属于履行裁决的措施，如果允许，则败诉方所采取的一些'明显相关'的、即在时间和内容上都与专家小组或者上诉机构裁决相关的措施，就可以轻易的逃避专家小组的审查了。”[12]

　　（二）在21．5条程序中可以提起的新的诉讼请求

　　1．在原诉讼中不可能提出的事项

　　关于21．5条程序专家小组是否有权审查在原审判程序中不可能提起的诉讼请求的问题上，争议不是很大。在“Ec—Bananas”（21．5）（Ecuador）一案中，专家小组受理了新的诉请。专家小组解释说：“在DSU第21．5条中没有明确的指出专家小组只能审查履行措施的合法性，而不能审查其他的事项。[13]在”Canada—Aircraft“（21．5）案中，上诉机构指出：”根据'DSU'第21．5条规定，专家小组的审查范围不应被限定在原纠纷中涉及到的诉讼请求和事实情况，审查'履行措施'的合法性。这些虽然与21．5条程序紧密相关，但是原则上21．5条程序主要针对的并不是原履行措施，而是一个在原专家小组中没有提起的新的、与原措施全然不同的措施。[14]“

　　2．在原诉讼中本来可以提出却没有提出的新的诉讼请求和主张

　　“Canada—Aircraft”案中上诉机构所做的评述将可以提起21．5条程序的新诉讼的范围做了扩大化解释，肯定了在21．5条程序中可以提出新的诉讼请求的观点。但是，对于本来可以在原诉讼中提出的、但却没有提起的新的诉讼请求和主张能否在21．5条程序中提出，却是一个尚存争议的问题。如果允许起诉方提出一个在原诉讼程席中被省略的诉讼请求，则对被告方而言是有失公平的。

　　这样的情况在“United States—Tax Treatment for Foreign sales Corporations”（US—FSC）一案中就出现了。在原来的诉讼程序中，原告欧盟没有根据GATT第III条（国民待遇原则）提起诉讼请求。但是在第21．5条程序中，欧盟就提出了在美国采取新的税收措施中涉及到的限制本地成分的问题，而这项措施是与美国原来的被诉的税务措施中的限制本地成分的规定相类似的。[15]欧盟本来可以在原诉讼中提出此项诉请，但却没有提起。专家小组则根据GATT第III条判定这项限制非法，而上诉机构亦认同了这项判决。[16]

　　我们建议专家小组适用“善意原则”来判断原告方在原来的诉讼程序中没有提起这项违法行为之诉的情况下，其是否有纠正这项违法行为的、在客观上合理的司法期待。[17]

　　注释:

　　[1][2]在诸多的学术专著中，将“DSU”第21．5条设立的、用以判定违法方的履行措施的合法性的专家小组被称为“compliance panel”，或者“implementation panel”。本文中为了区别于WTO中一般的专家小组程序，将之称为“履行措施审查专家小组”、或者“21．5条专家小组”。

　　[3]一个在GATT时代的案件曾经涉及到过这个问题。在“Canada—Import，Distribution and Sale of Certain Alcoholic Drinks by Provincial Marketing Agencies”一案中，美国作为与案件无关的第三方指出：加拿大没有充分的履行前一个专家小组作出的裁决。

　　[4]See DSU Article 3．3，and Article 21．1．

　　[5]WTO Panel Report，Australia—Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather，WT/DSl26/R，adopted 16 June 1999，para 10．1（b）．

　　[6]WTO Panel Report，Australia—Subsidies provided to Producers and Exporters of Automotive Leather—Recourse to Article 21．5 of the DSU by the United States，WT/DSl26/RW（Australia—Leather（21．5）），WT/DSl26/RW，adopted 11 February 2000，para 1．4．

　　[7]同上，para 6．1．

　　[8]同上，para 6．7．

　　[9]同上，para 6．4．

　　[10]同上，pars 6．5．

　　[11]Australia—Salmon（21．5），paras 4．27，4．35．

　　[12]同上，para7．10§22．

　　[13]EC—Bananas（21．5）（Ecuador），pars 6．8．

　　[14]WTO Appellate Body Report，Canada—Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft—Recourse by Brazil to Article 21．5 of the DSU（Canada—Aircraft（21．5）），WT/DS70/AB/RW，adopted 4 August 2000，para 41．

　　[15]WTO Panel Report，United States—Tax Treatment for Foreign Sales Corporations—Recourse to Article 21．5 of the DSU by the European Communities（us—FSC），WT/DS108/RW，adopted as modified by the Appellate Body 14 January 2002，para 8．124．WTO Panel Report，United States—Tax Treatment for Foreign Sales Corporations，WT/DSl08/R，adopted as modified by he Appellate Body 20 March 2000，para 7．107．

　　[16]WTO Appellate Body Report，Tax Treatment for Foreign Sales Corporations—Recourse to Article 21．5 of the DSU by the European Communities，WT/DS108/RW，adopted 14 January 2002，para 256（e）．

　　[17]See the discussion of“abusive splitting”in WTO Panel Report，India—Measures Affecting the Automotive Sector，WT/DSl46/R，WT/DSl75/R，adopted 5 April 2002，paras 7．139，7．140．（南京师范大学法学院·肖威）

　　出处:《法学杂志》2007年第6期