中国合同责任研究（上）

发布日期：2003-12-17 文章来源：互联网

　　《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的合同责任制度，也正是如此。全面研究中国合同责任的种类、内容、形式、构成，无论是对于合同法的实践和理论研究，都是十分重要的。笔者立足于合同法的立法和合同法的具体实践，阐释对上述内容的基本观点。

　　上篇中国合同责任概述

　　一、关于中国合同责任的范围

　　（一）关于中国合同责任范围的不同意见

　　在一般的理解上，合同责任就是合同制度中的违约责任，不包括其他合同责任制度，或者说其他涉及到合同的责任不属于合同责任。这种意见完整的反映，就是《民法通则》第6章的规定。在这一章中，立法者将中国的民事责任界定为两种，即违反合同的民事责任和侵权的民事责任，没有规定其他民事责任。

　　《民法通则》所持的这种意见的不适当之处，早已被司法实践和理论研究所证明。问题的焦点，就是民事责任除了侵权责任和违约责任以外，还有其他民事责任形式，只规定两种民事责任，实际上是挂一漏万。对于这个问题，笔者不再作过多的议论。

　　除此之外，也正是本文所要研究的，就是《民法通则》在规定合同责任中，将合同责任仅仅规定为违约责任，也是不完整的。从严格的意义上说，违约责任仅仅是大陆法系合同法中的“合同债权的效力”，英美法系合同法中的“违约的补救”问题。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。）在大陆法系的成文法典中，都在债法中规定“债的效力”，完整规定债的不履行的后果，即债权的效力，其中债权的对内效力，就包括合同不履行的法律后果。（注：参见《日本民法典》债编第一章第二节“债权的效力”，《台湾民法》债编第三节“债之效力”，以及其他民法典相关的内容。）在英美法系，合同法将当事人违约的法律后果称之为对违约的救济或者对违约的补救，一方当事人违约，另一方当事人可以请求损害赔偿、依约履行、撤销合同、设置禁令等。（注：参见高尔森：《英美合同法纲要》（修订版），南开大学出版社1997年版，第172页以下。）在《俄罗斯联邦民法典》，则采用我国的习惯，将其称之为“违反债务的责任”。（注：《俄罗斯联邦民法典》第三编第25章。）

　　将合同责任限定在违约责任之中，最根本的原因就是对合同概念的理解不同。在我国合同法研究中，对于合同概念的理解，有以下几种观点：

　　一种观点认为，合同概念不仅仅包括有效合同，而且包括无效合同。因为无效合同已经具备了双方当事人的合意，双方当事人经过要约和承诺，就他们之间的权利、义务关系达成了协议，因此，不管是否具备合同的有效要件，凡是已经成立的合同，都属于合同的范畴。（注：参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社1992年版，第31页。）

　　另一种观点认为，无效合同因其具有违法性，所以不属于合同的范畴。在中国，《民法通则》区分“民事法律行为”和“无效民事行为”，是将这两种概念严格加以区分的，作为民事行为的典型形式的合同，无效合同和有效合同业应当严格加以区分，因此，无效合同在性质上不是合同，不具有合同所应有的拘束力，而是一个独立的范畴。（注：参见王利明、崔建远：《合同法新论。总则》中国政法大学出版社1997年版，第242页。）

　　这些不同意见的产生，是由于对合同概念的界定标准认识不同。以狭义概念作为标准，按照后一种意见界定合同概念，并无不当，就应当限定为生效的合同才是真正意义上的合同。如果按照广义的标准界定合同概念，那么，将合同概念仅仅限定在有效合同上，就不是适当的。按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。

　　对合同概念作这样的理解，是有法律根据的。《合同法》就是按照这样的理论基础编制的，其总则部分从第二章开始至第七章，将上述内容规定得清清楚楚，尤其是在缔约、生效和后契约义务的履行上，都作了规定。如果不是将合同概念作广义的理解，而是作狭义的理解，那么，合同法岂不是只能规定合同生效之后到合同履行完毕为止吗？如果将合同法这样规定，还能叫做《合同法》吗？

　　（二）中国合同责任的完整内容

　　以上述对合同概念的广义理解为基础，我们再来研究合同责任的概念，就会发现，将合同责任仅仅限定在违约责任之中，是不正确的。违约责任仅仅是建立在狭义合同概念的基础之上，解决的是合同有效成立之后，债务人不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，违约一方当事人所应当承担的民事责任，不能包括合同有效成立之前和合同履行之后的，不履行法定或者约定的其他义务的当事人的民事责任，其中包括先契约责任、合同无效责任和后契约责任。

　　按照这样的认识基础，合同责任应当包括以下6种具体形式。

　　1.实际违约责任

　　这是合同责任的基干，是合同责任的基本形式，是债务人不履行或者不适当履行合同债务所承担的民事责任。对于这种合同责任，《合同法》在第七章中，作了详细的规定。应当明确的是，实际违约责任是广义违约责任中的一种具体形式，违约责任制度应当包括实际违约、预期违约和加害给付三种责任形式。这三种合同责任都是违约责任，但是，在其内容上各不相同，应当分别进行研究，揭示它们各自不同的特点。

　　2.预期违约责任

　　这种合同责任，是在《合同法》第108条规定的。该条的内容是：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约，也称作先期违约，原是英美法合同法的制度，与大陆法的拒绝履行很相似，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同，包括明示毁约和默示毁约。（注：参见王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版1999年版，第499页。）在我国《涉外经济合同法》第17条，对默示毁约有所规定，但不包括明示违约，因此，其内容与真正的预期违约制度相差较大。《合同法》第108条完整地规定了预期违约中的明示违约和默示违约制度，并且给预期违约做出了确切的界定，是一个很成功的立法例。预期违约作为合同责任中的一种具体的形式，应当在中国合同责任中有它自己应有的地位。

　　3.加害给付责任

　　这种合同责任从严格的意义上说，是违约责任，但是又与违约责任有所不同的。债务人履行债务所交付的标的物存在瑕疵或者缺陷，造成债权人履行利益之外的人身或者财产损害的，债务人所应当向债权人承担的赔偿责任，就是加害给付责任。它是违约责任的一个特别的表现形式。对此，从《合同法》的“专家建议稿”到全国人大常委会第四次审议稿，都作了规定。“专家建议稿”第145 条的内容是：“合同债务人的履行不符合合同约定的质量标准的，应当承担瑕疵履行的违约责任。”“因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿的责任。”第四次审议稿第112 条的内容是：第一款规定，质量不符合约定的，应当承担违约责任；第二款规定：“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。”这些内容，规定的都是加害给付责任。在最后通过的《合同法》正式文本中，将加害给付的内容予以删除。据此，有人认为中国《合同法》不承认加害给付责任。

　　笔者认为，这种理解是不正确的。理由是：第一，加害给付是违约责任中的一个特殊表现形式，尽管《合同法》中对此没有加以明文规定，但是，由于加害给付是违约责任的组成部分，为民法所确认，即使不加以规定，它也是包括在违约责任之中的。第二，《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一条文规定的是责任竞合，但是在该条文中所包含的，主要就是加害给付责任，因为在合同领域中，最常见、最主要的，就是加害给付造成对方当事人的人身、财产权益的损害。所以，可以确认，《合同法》在实际上是确认加害给付责任的。加害给付是合同责任中的一种具体类型。

　　4.合同无效责任

　　这种民事责任，《民法通则》是规定在“无效民事行为”之中，而不是规定在民事责任一章，是从民事行为无效的角度规定的。将合同概念向前延伸，必须将合同责任的概念向前延伸，合同无效责任也就必须应当作为合同责任的具体形式加以研究。合同无效责任是合同责任向前延伸的第一个阶段，从合同生效开始，延伸到合同成立为止。在这一期间发生的合同责任，是合同无效责任，即由于合同无效而引发的民事责任。

　　5.缔约过失责任

　　将合同责任从合同无效责任再向前延伸，就是缔约过失责任，也称为先契约责任。在合同的订立阶段，缔约当事人违反法定的先契约义务，造成对方当事人的损害，应当承担损害赔偿责任。

　　6.后契约责任

　　后契约责任是以前的三部分合同法都没有规定的合同责任形式。在《合同法》中，也仅仅是规定了后契约义务，并没有对后契约责任加以规定。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”但是在该条条文之后，并没有规定相应的违反后契约义务的责任条款。这是不应当有的疏漏。但是，不应当据此得出我国合同责任不包括后契约责任的结论。其理由是：第一，规定义务就意味着责任，也应当理解后契约义务的不履行，就必然发生后契约责任。第二，《合同法》将后契约义务规定在第六章，在接下来的第七章规定的“违约责任”条款，应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此，将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分，是有充分理由的。

　　二、关于中国合同责任的归责原则

　　（一）关于中国合同责任归责原则的不同主张

　　研究合同责任，必须首先研究合同责任的归责原则。在合同法的归责原则研究中，学者在《合同法》公布之前的主要意见是：

　　第一种观点认为，合同责任的归责原则就是一个，即过错责任原则，所有的合同责任都适用过错责任原则，舍此没有其他的归责原则。这种合同责任归责原则一元化的意见，其接受程度是很广泛的。这种主张认为，债务人对于债务的不履行有过错，是确定合同责任的要件之一。换言之，债务人的不履行或者迟延履行如果不是由债务人自己的过错造成的，则不承担责任。（注：参见谢邦宇：《民事责任》，法律出版社1991年，第107页。）由于合同责任的特殊性，合同责任中的一元化归责原则即过错责任原则是过错推定原则。（注：参见王家福：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第481页。）

　　第二种观点认为，合同责任应当采取客观归责的原则，而不是过错责任原则，因而，过错不是合同责任的构成要件。所谓的客观归责的原则，就是无过错责任原则。只要债务人违反合同约定的义务，无论其在主观上有无过错，都应当承担民事责任。（注：参见今晓：《“过错”并非违约责任的要件》，《法学》1987年第3期。）

　　第三种观点认为，合同责任的归责原则应当是二元化，而不是单一的归责原则。单一的归责原则不能适应合同责任的负载情况。二元的合同责任归责原则，是过错责任原则和无过错责任原则即严格责任并立的两个归责原则，我国合同法同时并存过错责任原则和无过错责任原则的双轨制归责原则体系。（注：参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第73页。）在具体的问题上，过错责任原则和无过错责任原则各自调整哪些范围，则有不同的分歧意见（注：参见王利明、崔建远：《合同法新论》，中国政法大学出版社1997年版，第54页。）

　　《合同法》公布以后，学术界对《合同法》规定的是什么样的归责原则，几乎众口一词，都认为《合同法》规定的是无过错责任原则，即严格责任。并且将严格责任或者无过错责任原则作为《合同法》的基本特点之一，作广泛的介绍。就是在笔者主编的《中华人民共和国合同法的执行与适用》一书中，我也尊重该章作者的意见，按照严格责任的意见，表述《合同法》的归责原则。（注：参见杨立新：《中华人民共和国合同法的执行与适用》，吉林人民出版社1999年版，第226—227页。）

　　对此，笔者认为应当认真研究，不能轻率地就作出结论。

　　（二）国外立法例的参考

　　在大陆法系，一般认为合同法的归责原则是过错责任原则。这是自《法国民法典》就确立的归责原则。该法第114 条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第275 条规定：“债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。”这些立法，确认过错责任原则是合同法的一般归责原则。即使是在刚刚修订过的台湾民法债编，也还是坚持合同责任的过错责任原则。该法第220 条规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。”当然，在大陆法系坚持过错责任原则的同时，并不绝对排斥严格责任，相反，在金钱债务到期未履行，债务人无能力转移种类物，承运人对旅客受到人身伤害的责任等情况下，无论债务人是否具有过错，均应承担民事责任。（注：参见王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1997年版，第48—49页。）承认在过错责任原则作为一般的合同法归责原则前提下，有条件地适用无过错责任原则。

　　在英美法系，坚持合同责任为严格责任。英美法的合同法对履行合同中的过错并不重视，正象英格兰的一位法官所说的那样：“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”（注：Rainer v.Mils（1998）A.c.1050.1086. ）在美国《合同法重述》第2版第260（2）中规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”因而，在英美法系，合同法的严格责任是不可动摇的，是一般的归责原则。但是，英美法并不是完全排斥过错责任原则的适用。在迟延履行中，英美法规定过错应作为归责事由，在合同责任的归责中，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，自1863年以来，英美法在强调合同义务的绝对性的同时，注意到故意和过失对责任的影响，提出由于无法抗拒的外来事由，且当事人亦无故意或过失致使契约不能履行时，契约应当终止，而当事人的权利义务亦告免除。（注：参见王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1997年版，第52页。）

　　可以看出，在传统的大陆法系合同法中，通行的归责原则是过错责任原则；由于合同责任的特殊性，在合同法领域实行的是过错推定原则，这就是在违约或者其他合同责任中，债务人违约，包括造成对方当事人的损害，首先就从违约事实以及损害事实中推定致害一方的当事人在主观上有过错。如果对方当事人认为自己没有过错，则自己承担举证责任，证明自己没有过错。证明成立，则可以免除自己的责任，证明不足，或者证明不能，则推定成立，构成违约责任（包括损害赔偿责任）或者其他责任。

　　（三）中国合同责任的归责原则应当是二元论

　　在新通过的《合同法》中，对传统的合同责任概念和归责原则都提出了挑战，作出了新的规定。但是，《合同法》规定的合同责任究竟是何种归责原则呢？仅仅就称之为无过错责任原则或者严格责任，似乎并不准确。

　　在笔者看来，《合同法》规定的合同责任的归责原则，并不是当然的无过错责任原则或者严格责任：

　　第一，《合同法》规定的合同责任，并不是单纯的违约责任，而是一个相当宽泛的法律概念。这就是：

　　首先，《合同法》将合同责任以违约责任作为基点，向前延伸，将先契约阶段的缔约过失责任概括进合同责任之中，同样，又将合同无效的责任继续保留在合同责任的概念之中。这样，就将合同责任概念在违约责任的基础上，又包括了缔约过失责任和合同无效责任这样两种合同责任。

　　其次，《合同法》在合同责任的核心即违约责任中，又加进了预期违约和加害给付的责任。对此，应当加以说明。预期违约责任是在合同成立并发生效力之后，尚未届至履行期之前发生的合同责任，与纯粹的违约责任是不同的，在《合同法》中有独立的地位。关于加害给付责任，在《合同法》起草过程中的情况，在前文已经作了介绍。在《合同法》的第112条（注：这里的第112条，是《合同法》的正式文本，不是原来的草案。）规定的违约损害赔偿的条文中，就包含了加害给付的制度。给付的标的物的质量不合格，当然就是“履行合同义务不符合约定”，“对方还有其他损失的”，当然包括质量不合格所造成的损失。因此，没有理由说《合同法》规定的违约责任中不包括加害给付的责任。

　　再次，《合同法》将合同责任的概念向后延伸，把后契约阶段纳入合同的概念之中。这就是，《合同法》在规定合同的权利义务终止的基础上，还规定当事人负有后契约义务。义务的保障就是责任。当法律规定的一项民事义务不履行，那么，当事人就应当承担相当的法律后果，这种后果，就是民事责任。既然将后契约规定为义务，当事人不履行法定义务，造成对方当事人的损害，当然就应当承担损害赔偿责任。这是不应当发生误解的。

　　第二，在六种合同责任中，并不是通行单一的归责原则，而是适用不同的归责原则

　　首先，对于缔约过失责任、合同无效责任和后契约责任中，应当适用过错责任原则，或者主要适用过错责任原则，即过错推定原则。在《合同法》第42条规定缔约过失责任的条文中，使用了“恶意”、“故意隐瞒”、“违背诚实信用原则”的表述。这些表述的含义，就是要求承担缔约过失责任的当事人，应当具备故意或者过失的主观要件。这正与缔约过失责任中的“过失”二字相吻合。因此，缔约过失责任是完全的、彻头彻尾的过错责任，如果不适用过错责任原则，将与立法本意相悖。《合同法》在第58条后段规定合同无效的损害赔偿责任时规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承提相应的责任。”这里明明白白地将合同无效的损害赔偿责任规定为过错责任，适用过错责任原则归责。在后契约责任中，《合同法》没有作出具体规定，但是与缔约过失责任和合同无效的损害赔偿责任相对应，其适用过错责任原则，则是理所当然的。

　　其次，对于加害给付责任，应当适用过错责任原则是有根据的。按照德国的判例和学说的观点来看，债务不履行的过错，原则上对积极侵害债权（即加害给付）是适用的。在我国，加害给付责任应以债务人具有过错为要件。债务人作出不适当履行行为并造成债权人履行利益以外的其他利益的损害，本身表明债务人是有过错的，换言之，如果是债务人不能证明损害后果是因为不可抗力或其他法定事由所致，则应推定债务人具有过错。（注：参见王利明：《民商法研究》第2期，法律出版社1999年版，第541页。）确定加害给付责任的归责原则为过错责任原则，是妥当的。

　　再次，预期违约责任应当适用过错责任原则，在《合同法》第108条中，条文明确规定“当事人一方明确表示”、“以自己的行为表明”。“明确表示”和“行为表明”都说明必须是在主观上的故意所为，因此可以确定，立法者关于预期违约责任的主观要件的要求，应当是故意的，明知是必要的要件。所以，预期违约的合同责任应当适用过错责任原则。

　　最后，在实际违约责任中，如果仅仅适用无过错责任原则，也不是一个最佳的选择。违约责任是一个很广泛的概念，并不是一个简单的赔偿问题，还有继续履行、采取补救措施、给付违约金等违约责任形式。在后三种违约责任形式上，适用无过错责任原则是完全正确的，只要债务人违反约定不履行或者不适当履行，无论有无过错，都应当承担违约责任。但是，如果将违约责任中的损害赔偿也适用严格责任，那将是一个很严重的问题。其中最重要的是，《合同法》第113条第2款规定的商业欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”，就是以故意为构成要件的，不能以无过错责任原则为归责原则。在构成损害赔偿责任的要件中，传统民法的要求，都是过错责任原则。即使是在当代的法律状况下，对违约损害赔偿适用过错责任原则归责，也没有对债权人保护不周的问题，此外，在《合同法》第120条规定的“与有过失”即混合过错中，如果不适用过错责任原则，也将是很麻烦的事情。因此，笔者认为，尽管《合同法》第112 条规定违约责任的条文中虽然没有写明“过错”的字样，仍应当确认违约责任中的损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则。

　　第三，在同一个合同责任中，有时也不一定只适用单一的归责原则。

　　在合同无效责任中，按照《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在前一句中，并没有强调过错问题，因此，可以认为，无效合同责任中的返还财产、适当补偿责任，应当适用无过错责任原则归责，不适用过错责任原则。在后一句中，强调的显然是过错责任原则。可以肯定地说，无效合同责任的归责问题，适用两个归责原则，一是过错责任原则，二是无过错责任原则，分别调整不同的责任方式的归责，即过错责任原则调整无效合同责任的赔偿责任，无过错责任原则调整合同无效的返还财产和适当补偿责任。

　　在实际违约责任中，也不能简单地适用单一的无过错责任原则。按照《合同法》第107 条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，似在违约责任中规定无过错责任原则为统一的归责原则。但是，据我的观察，事实并非如此。首先，《合同法》第113条第2款关于“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”的规定中，明文规定在服务欺诈和商品欺诈的惩罚性赔偿中，绝对应当适用过错责任原则。其次，在实际违约损害赔偿责任中，适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。如果不是这样，在一般情况下，不讲过错，凡是有损失就予以赔偿，就使现代的损害赔偿制度落入原始的“加害原则”的旧巢。更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这里体现的，就是有过错的受害人不得就其过错所造成的损害要求赔偿。如果在违约损害赔偿中不适用过错责任原则，就无法处理这样的问题。

　　笔者认为，在《合同法》关于违约责任归责原则的规定中，之所以出现这样的问题，就是在制订这样的条文中，预先编制了违约责任适用无过错责任原则的框子，然后在制定具体的条文时，无论出现怎样不合理的问题，都不能跨越这样的框框，最后终至出现这样问题。这不能不说是立法中的一次主观主义地强调“严格责任”所造成的后果。现在，应当实事求是地认识这个问题，恢复违约损害赔偿适用过错责任原则的本来面目。

　　（四）结论

　　正因为如此，合同责任中的归责原则是二元化的体系，过错责任原则和无过错责任原则并存，各自调整不同的合同责任形式：

　　过错责任原则调整的范围是：缔约过失责任；合同无效责任中的损害赔偿责任；预期违约责任；加害给付责任；损害赔偿的违约责任，包括实际违约责任中的一般损害赔偿责任和惩罚性赔偿责任；后契约责任。

　　无过错责任原则调整的范围是：违约责任中的继续履行责任，采取补救措施责任，以及违约金责任；无效合同责任中的返还财产和适当补偿责任。

　　三、关于合同责任的构成

　　合同责任的构成理论，历来是合同法研究的重要问题。研究中国合同法的合同责任问题，必须要涉及到合同责任的构成。按照笔者的理解，中国合同责任是一个复杂的结构，概括了诸多具体的合同责任形式。从这些繁多的合同责任形式中，抽象出一个统一的、各种合同责任都适用的合同责任构成及其理论，是一个艰巨的任务。但是，这些合同责任形式既然都是合同责任，就必须可以抽象出可以普遍适用的合同责任构成理论。本文作以下试探。

　　（一）抽象合同责任构成的一般指导思想

　　抽象出合同责任构成理论，首先应当是在实践上能够应用，对司法实践有指导意义。应当说，近十几年来，民商法理论的研究日新月异，有了快速的发展。但是，有一些理论研究不是从实践出发，而闭门造车，理论虽然新颖，但是与实践不合，没有实际的应用价值。这样的理论不是好的理论。在合同责任构成理论上，应当接受这样的教训，从实践出发，从司法实践中提炼理论精华，用以指导实践，不再走这样的老路。

　　其次，抽象出的合同责任构成理论应当科学，符合民商法理论科学体系的要求，民商法是一门科学，不是主观臆造出来的。概括合同责任构成理论，即应当符合民事责任构成的一般原理，又应当具有合同责任理论的特色，将两者有机地融合在一起，构成完整的理论体系。

　　再次，抽象出的合同责任构成理论应当具有高度的概括性。正如前文所说，合同责任具有多种形式，各种责任形式的构成各具特色，最重要的是，合同责任的不同形式适用不同的归责原则，在责任构成上必然不能完全一致。综合研究合同责任构成理论，就是要在不同的、纷繁复杂的合同责任形式中，抽象出高度概括的责任构成理论。不如此，就不能成为有价值的法学理论。

　　（二）合同责任构成理论的一般内容

　　按照不同的合同责任形式，分别适用过错责任原则或者无过错责任原则。由于合同责任适用不同的归责原则，所以合同责任的构成有共同要件和非共同要件。其中共同要件是所有的合同责任形式都必须具备的要件，非共同要件是适用过错责任原则的合同责任形式所要具备的要件。

　　合同责任构成的共同要件有以下三个：

　　1.违反约定或者法定义务的行为

　　在各种合同责任的构成中，都必须具备违反约定或者法定义务的行为的要件。这一要件的要求，一是具备行为的要素，二是具备违反约定或者法定义务的要素。

　　行为不仅仅是“发端于人类思想之身体动静”，（注：胡长清：《中国民法债辨总论》，商务出版社1946年版，第122页。）更重要的，行为是人类或者人类团体受其意志支配，并且以其自身或者其控制、管领下的物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或者不作为。（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出1996年版，第170页。）因此，行为在合同法领域中的表现，就是公民或者法人在合同活动中的作为或者不作为。在这里，要特别强调合同的主体，就是构成合同责任的人，必须是合同的当事人，不能是合同关系之外的其他人。只有这些主体的违反约定或者违反法定义务的行为，才能是构成合同责任的行为。

　　在合同领域中，合同责任的行为，大多数或者绝大多数是不作为的形式，是按照合同的约定或者法律的规定，负有履行义务而当事人却没有履行。当然，在实践中也有一些当事人采取积极的作为形式侵害债权或者其他权利，例如在缔约过失责任中，故意隐瞒或者恶意磋商行为，就是积极作为的行为。

　　合同责任必须是违反义务的行为。在以往的合同法理论中，过于强调违反合同约定的行为，而忽视违反法定的合同义务的行为。这是不正确的。违反合同约定的行为是合同责任中行为要件的主流和主体部分，但是，违反合同的法定义务的行为，决不能忽视。在《合同法》中，立法者特别强调的就是合同当事人的法定义务。例如，先契约责任中的法定义务，后契约责任中的法定义务，等等。这些法定义务不履行，同样构成合同责任。

　　2.损害等后果

　　之所以将合同责任构成要件的客观后果称之为损害等后果，是因为合同责任不同形式的后果要件各有不同。因此，这里所说的损害，并不是侵犯行为责任中单一的损害，还包括其他一些不同的后果。在合同责任中，这些后果大致有以下几种：

　　一是财产损害事实。在所有的合同责任中，都有可能造成财产的损害后果。在财产损害后中，最主要的区分，就是将财产损失区分为直接损失和间接损失。在合同责任的损害事实中，要特别注意间接损失的后果，因为在合同责任中的财产损失大部分是间接损失，即“合同履行后可以获得的利益”（注：《合同法》第113条。）应当注意的是，实际违约和预期违约责任中的损害事实，主要的是履行利益的损失，即债权人在订立合同时所期待从合同行为中所得到的利益，不是这些利益以外的利益。

　　二是合同的履行利益以外的损害事实，即合同期待利益以外的其他利益损害的事实。这样的损害，包括财产利益的损害、人身利益的损害和精神利益的损害。一般认为，合同责任中的履行利益以外的损害事实，都是加害给付责任中的损害事实，其实不然。在其他的合同责任中也有这样的损害事实。例如，在高速公路使用中，管理者一方未尽善良管理人的注意，在公路上留有遗失物，致使用高速公路的车辆躲避不及肇事，车毁人亡，既有财产损失，又有人身损害。这是违约损害事实中的典型事例。（注：关于这样的案例，请参见杨立新：《民法判解研究与适用》第四辑，人民法院出版社1999年版，第579—580页。）

　　三是合同债权未能实现，以及合同债权不能实现的可能。在实际违约责任中，客观后果主要是合同债权不能实现，这就是合同履行期限届至，债务人不履行债务，是债权人所期待的履行利益不能实现。债权不能实现，就是一种财产损失，因此也可以称之为债权期待利益的财产损失。

　　四是在预期违约中，客观的损害后果不是期待履行利益的损失，而是这种财产利益损失之虞。这种损害事实的可能性，应当具有高度的盖然性，因为明示毁约和默示毁约的毁约均已为债务人所确认，只是由于债务履行期限还没有到罢了。

　　五是财产被对方当事人占有，占有财产的一方丧失了合法占有的依据。在缔约的过程中，在合同成立但尚未生效的过程中，以及在其他一些合同场合，当事人依据约定，可能占有对方的财产。但是，在合同没有成立，或者合同虽然成立但是却没有生效或被撤销，占有对方的财产就成为非法占有。对于财产所有人而言，也是一种损害事实。

　　具备以上损害事实的后果，就构成合同责任的这一要件。

　　3.因果关系

　　合同责任构成中的因果关系，是指违约或者违法行为与损害等后果之间的引起与被引起的客观联系。因果关系是哲学上的一种概念，但是，在合同责任中研究因果关系，却不是研究行为与结果之间是否具有哲学上的因果联系，而是研究行为与结果之间是否具有引起与被引起的客观联系。

　　正是由于这样，判断合同责任是否构成，不能依据必然因果关系理论，而是应当依据相当因果关系理论判断。对此，学者早有论述，应当参照。（注：参见梁慧星：《民法立法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1993年版，第270页以下。）这就是在确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在事实上该行为又确实引起该损害结果，那么，就应当认为该行为与该损害结果之间具有因果关系。（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第196 页。）

　　在适用无过错责任原则归责的合同责任中，具备上述三项要件，即为构成，行为人应当承担民事责任。在适用过错责任原则归责的合同责任构成中，除了应当具备上述三项要件以外，还应当具备非共同要件，就是主观过错的要件。

　　在这样的场合，行为人在主观上必须具备故意或者过失的主观要件。故意欺诈、故意隐瞒、故意毁约，以及其他一切故意借合同行为或者违约行为等使对方当事人受到损害，或者使自己得到利益的主观心理，都是合同责任中的故意。违反善良管理人的注意，违反与处理自己的事务为同一的注意，以及违反一般人的注意，都是合同责任中的过失。凡是具有上述故意或者过失的行为人，都具备合同责任构成中的主观要件。

　　四、关于合同责任方式及其适用

　　（一）具体的合同责任方式以及适用的一般要求

　　中国《合同法》规定的合同责任方式，源于《民法通则》规定的民事责任方式概念，含义为违反约定或者法定合同义务的行为人承担民事责任的具体方式。

　　在《民法通则》“民事责任”一章关于“承担民事责任的方式”一节中，规定了10种民事责任方式，其中可以用于合同责任的民事责任方式为：返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金。应当注意的是，《民法通则》第111 条还规定了“要求履行或者采取补救措施”的内容，但是在专门规定民事责任方式的条文中却没有将要求履行规定进去。这是不对的。从这一点上也可以证明。

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