中国合同责任研究（下）（之二）

发布日期：2003-12-17 文章来源：互联网

　　四、加害给付责任

　　（一）加害给付的概念及其与实际违约责任的区别

　　加害给付亦称为积极侵害债权，是德国学者创造的概念。这一概念是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害的赔偿责任制度。

　　在合同责任中，加害给付与实际违约之间的区别是最难界定的。这两种合同责任是一种特殊的关系，这种特殊的关系，就是构成责任竞合的关系。因此，这两种合同责任的界限不是像其他那些合同责任那样，在时间顺序上就可以将其界限界定得十分清楚。区分这两种合同责任的界限，重要的是履行的实质。按照《合同法》草案第四次审议稿第112条第2项关于“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求损害赔偿”的内容，可以看出，加害给付与实际违约最基本的区别就在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，并且因此而给债权人造成合同利益以外的损失，而不是一般的实际违约。按照《合同法》的正式文本，立法者意图将加害给付概括在实际违约之中。这种想法仍然是简化立法条文，其实结果是适得其反，不仅不能简化法律条文，反而还要在理论上加以说明、在实务上进一步分清，更加麻烦。

　　在实务中注意分清加害给付与实际违约之间的界限，关键是解决对《合同法》第122条的正确适用，掌握产品侵权责任与一般的实际违约责任的界限，正确适用民事责任竞合的立法理论，这是非常重要的。

　　（二）加害给付责任的构成

　　加害给付责任的构成要件是：

　　第一，债务人的履行行为不符合债务的本质。加害给付首先应当有债务人的给付行为。给付包括给付行为和给付效果，以及给付标的。（注：参见王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第530页。）加害给付中的给付，包括上述三种内容，但是主要是指给付行为。合同的给付行为，必须按照债务的本质来进行，即按照双方当事人所约定的债务内容和要求进行。不按照约定的债务内容和要求履行债务为给付行为，就是不符合债务本质的给付。

　　第二，加害给付的不适当履行行为造成了债权人利益以外的损害。在合同法中，加害给付与暇疵给付是相对应的概念。加害给付损害的是债权人的履行利益以外的利益，是造成债权人履行利益以外的财产的和人身的损害，不包括履行利益的损害。暇疵给付所侵害的是债权人的履行利益，是使债权人所接受的给付本身的价值的减少乃至于丧失。履行利益以外的利益，就是固有利益或者称之为维护利益，是指债权人享有的遭受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益，是指产品和劳务暇疵以及违反附随义务等使债权人遭受的人身伤害和给付标的以外的其他财产损害。（注：参见王利明：《民商法研究》第2辑，法律出版社1999年版，第532页。）这些利益的损害，构成加害给付的客观要件。

　　第三，加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对权，债务人的给付行为造成债权人履行利益以外的损害，这种被损害的权利，具有双重的属性。它首先侵害了债权人的债权，这是侵害的相对权。同时，它又侵害了债权人的绝对权，即债权人的财产权和人身权。应当区别的是，在人身权的损害，都是绝对权，都是加害给付的行为所致。在财产权的损害方面，损害履行利益的，是仅仅侵害的相对权，不包括对绝对权的财产权的损害。履行利益以外的财产利益，则是债权人的绝对权。事实上，加害给付的侵害客体，是双重的客体，即债权和人身权、财产权。

　　第四，加害给付的受害人仅仅是债权人，不包括第三人。加害给付的行为，既可能侵害债权人，又可能侵害债权关系以外的第三人。侵害债权人的财产权和人身权的，是加害给付所能概括的。加害给付的行为造成第三人损害的，不是加害给付的调整范围，而是产品侵权责任的调整范围。对此，应当加以区别。

　　第五，加害给付的债务人在主观上具有过失。加害给付责任的构成，债务人应当具备主观过错的要件，即有过错才能构成，没有过错就没有损害赔偿的责任。这种过错，应当按照过错推定原则的要求，实行过错推定，即如果债务人不能证明自己的给付行为给债权人所造成的损害后果是因为不可抗力或者其他的法定免责事由所致，则推定债务人的过错成立。

　　（三）加害给付与产品侵权责任竞合

　　加害给付与产品侵权责任极为相似。缺陷产品致人损害，包括对该产品买受人的损害和对第三人的损害。缺陷产品造成第三人损害，该第三人原本与产品制造者、销售者之间不存在合同关系，其损害赔偿关系，只能是侵权责任，应当以侵权损害赔偿确认其性质。缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间，原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关系的债权人和债务人。在发生缺陷产品造成损害之后，在受害人与加害人之间产生两个损害法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系，二是违约损害赔偿法律关系。前者依据法律而发生，后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而发生，形成侵权责任与合同责任的竞合。

　　加害给付是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失，其特征是，债务人的履行行为不符合债的规定，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害，是一种同时侵害债权人的相对权和绝对仅的不法行为。加害给付的责任，既是一种合同责任，也是一种侵权责任，是合同责任与侵权责任的竞合。

　　在判例和学说中，加害给付与侵权行为常常互相代替。一般认为，由于加害给付导致产品致人损害后果，一般应按产品侵权责任处理。我国现行法律也是把产品责任作为侵权责任对待的。严格地说，加害给付与产品侵权责任是不完全相同的，一方面，加害给付是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其他损失，加害给付责任所包含的范围更为广泛，产品责任只是加害给付的一种形态；另一方面，加害给付的责任既包括侵权责任，也包括合同责任，产品责任不能完全代替因加害给付所产生的合同责任。同时，产品侵权责任也有加害给负责任包含不了的内容，如缺陷产品造成第三人的损害，就是加害给付不能包容的。

　　民事责任的竞合，实际上表现为赔偿请求权的竞合。受害人对竞合的赔偿请求权，享有选择权。我国侵权法理论通说认为产品侵权责任的赔偿请求性质是单一的，不存在竞合问题，当事人只能依侵权赔偿请求权行使。这种看法不完全正确。在缺陷产品致害第三人的责任中，这种看法是正确的。但是，在缺陷产品造成买受人损害的场合，这种主张就不准确，因为对此不准许受害人自由选择赔偿请求权，是不公正的。第一，从责任竞合的观点看来，由于合同责任和侵权责任在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件以及诉讼管辖上，都存在着重大区别，例如，合同纠纷的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；侵权行为的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。受害人选择何种请求权起诉，直接关系到受诉法院管辖权，不允许受害人选择，对其不利。第二，从赔偿的范围来看，合同的损害赔偿旨在赔偿受害人的期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易中应该得到的利益。产品致害行为的受害人如果因此遭受了重大的可得利益损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害人选择合同责任，就可以得到可得利益的赔偿，而按照侵权责任的赔偿范围，则难以包括期待利益和信赖利益的赔偿。可见，准许受害人选择侵权赔偿请求权或合同赔偿请求权，对于保护受害人的合法权益是有利的。

　　产品致害责任并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害人有利，因而必须明确在何种情况下受害人可以选择，在何种情况下受害人不可以选择而只得按侵权责任起诉，其规则是：

　　1.受害人不得选择的缺陷产品致害。对此，受害人只能依照侵权的诉因起诉，主要有如下几种情况：

　　一是，由于缺陷产品造成了对第三人的损害。由于第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第三人的损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果适用合同责任，产品制造者、销售者既可以合同相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而拒绝赔偿。要将缺陷产品造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三人负侵权责任。

　　二是，缺陷产品造成受害人的精神损害。例如缺陷产品是腐烂食物，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依合同责任获得赔偿，判例、学说都不允许受害人根据合同责任而获得精神损害赔偿。笔者认为，由于精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，这种损害又难以通过金钱加以衡量，因此原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果缺陷产品造成受害人的精神损害，受害人又主张精神损害，就只能按照侵权责任请求赔偿。

　　值得研究的是，因缺陷产品造成了受害人的人身伤害的情况。按照我国判例和学说的一般观点，违约责任只对其违约行为所造成的财产损失承担赔偿责任。因违约而造成人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时不可预见的，因此不应由合同债务人赔偿。合同法主要保护财产利益，侵权法既保护财产利益，也保护人身利益。缺陷产品造成人身损害，超出了合同法保护利益的范围，因而不能选择合同责任保护受害人的人身伤害的损失，必须按侵权责任处理。《合同法》对此做出了新的规定，应当按照《合同法》的规定，准许当事人选择请求权。

　　2.受害人可以选择的产品致害责任。除上述两种情况以外，其他缺陷产品致害，受害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，向法院起诉。选择的原则，是赔偿权利人即受害人认为对自己有利。加害人对此无选择权，亦无拒绝选择的权利。受害人选择不明或未选择的，法院应依对受害人有利的原则裁判。

　　五、实际违约责任

　　（一）实际违约的一般情况

　　实际违约责任是广义违约责任三种责任形式中的核心，是最重要、最常见的合同违约责任形式。它的基本含义，就是合同履行期限届满，债务人不履行或者不完全履行合同约定的义务，债务人应当承担的继续履行、采取补救措施、支付违约金以及损害赔偿的责任。

　　合同成立并有效，在合同当事人之间发生合同的法律关系，即产生合同的债权债务关系，也就是发生合同之债。合同之债包括两个方面，一是合同债权，二是合同债务。

　　合同债权是指债权人依据法律或合同规定而享有的请求债务人为一定给付的权利。合同债权作为一种财产权利，其主要权能是：一是请求履行的权利，即债权人有权请求债务人依据法律或合同规定，为一定行为或者不为一定行为。二是接受履行的权利，即当债务人根据法律和合同的约定履行债务时，债权人有权接受并永久保持因履行所取得的利益，即给付的受领权。三是请求保护债权的权利，当债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人有权请求国家机关予以保护，强制债务人履行债务。四是处分权能，是指债权人享有处分债权的权利，可以将其享有的债权转让他人，有权通过免除债务人的债务而抛弃自己的债权，有权通过抵销债务而处分债权，等等。

　　合同债务是指合同的债务人依据法律或合同的规定负有的，按照债权人的请求为一定给付的义务。严格的合同给付义务，包括主给付义务和从给付义务；广义的给付义务，还包括附随义务和次给付义务。在一般意义上使用的给付义务，是指狭义的给付义务。

　　主给付义务也叫做主义务，是合同关系所固有的，必备的，并用以决定合同类型的基本义务。在双务合同中，主给付义务构成对等给付义务，在对方未为对等给付义务前提拒绝履行自己的给付义务。从给付义务也叫做从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。

　　合同之债的债权债务关系，是合同之债的第一次给付义务。当合同债务不履行时，则发生合同之债的第二次给付义务，也称为次给付义务。与它相对应的是合同的原给付义务，即合同的第一次给付义务，第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务，不是合同原本的义务。当债务人在合同的履行中，不履行或者不适当履行，致使债权人发生财产损害，就在合同当事人之间发生损害赔偿的第二次给付义务，违约人应当承担赔偿的义务，受害人即债权人一方享有请求赔偿的权利。这种第二次给付的义务，构成合同当事人之间的新的债权债务关系。实际上就是实际违约责任。

　　（二）实际违约的责任构成

　　实际违约责任与缔约过失责任、合同无效责任，预期违约责任和后契约责任，都是在时间的界限上相区别，不会造成混淆，只有与加害给付责任不能在时间上加以区分，主要的区别已经在上一节中作了介绍，在这里，着重介绍构成实际违约责任的构成要件：

　　第一，违反约定义务。违反约定的义务，是构成违约责任的要件。违约，就是违反的在合同中约定的合同义务。其特征，就是这种合同义务一般不是法律规定的，而是当事人自己约定的。在《合同法》中有一项基本原则，就是遵守约定原则。违反自己承诺的合同义务，实质上就等于违反当事人自己的法律。

　　违约行为具有以下的特点：一是，违约行为只能发生在合同关系之中。如果合同关系并不存在，不能发生违约行为。二是，违约行为的主体是合同关系中的当事人，其他任何第三人由于对特定合同关系的当事人不承担任何义务，因而不能成为违约行为的当事人。三是，违约行为在客观上违反了合同约定的义务，违约行为正是合同当事人一方对约定的义务不履行，在客观上表现为违反了合同的约定。四是，违约行为在后果上导致了对债权人债权的侵害。这种侵害债权不是第三人对债权的侵害，而是合同当事人对合同债权的侵害，不是侵权行为，而是违约行为。

　　第二，合同不履行的后果。合同不履行的后果，是指合同不履行给债权所造成的后果包括给债权人所造成的损害。

　　在一般情况下，合同义务的不履行，只是造成债权人债权的损害，即债权不能实现。损害的表现是，债权人订立合同所期待的合同利益不能实现。另一种损害事实，是构成损害赔偿的客观依据，即合同不履行所造成的财产损失和人身损害的客观事实。

　　在违约损害赔偿责任的构成上，财产权利的损害事实，一般是债权的损害事实，当一方当事人违反合同的约定，侵害了另一方当事人的合法债权，使债权人的债权这种期待的财产利益造成损害，就构成违约损害赔偿的责任。在有些情况下，也可能造成其他财产的损害。在违约损害赔偿中，区分财产损失的主要标准，就是直接损失和间接损失。直接损失是受害人现有财产的减少，也就是加害人违约行为或不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到的损失，如财物毁损、被侵占而使受害人财富的减少。间接损失是受害人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受违约行为或不法行为的侵害而没有得到。它有3个特征：一是损失的是一种未来的可得利益，而不是既得利益。在违约行为和侵权行为实施时，它只具有财产取得的可能性，还不是现实的财产利益。二是这种丧失的未来利益是具有实际意义的，是必得利益而不是假设利益。三是这种可得利益必须是在一定的范围之内，即违约行为或侵权行为的直接影响所及的范围，超出该范围，不认为是间接损失。

　　在实际违约中，一般不包括人身损害事实，只有在少数情况下才可能造成人身损害的事实。如前文所述使用高速公路造成的损害赔偿案就是这样的情况。

　　第三，因果关系。实际违约的因果关系，就是违约行为与后果事实之间的因果关系。它指的是违约行为作为原因，后果事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。

　　第四，主观过错。实际违约的主观过错，只有在违约损害赔偿中才应当具备，在一般的继续履行、采取补救措施和承担违约金的责任中，不要求具备这样的要件。

　　在实际违约中，有可能是故意，也有可能是过失。例如，在惩罚性赔偿金责任中，就必须是故意，不具有故意，不能构成商品欺诈和服务欺诈，当然不能构成惩罚性赔偿金。在其他的实际违约损害赔偿中，故意或者过失都可以构成。

　　主观过错程度有轻重之分，是人所共知的。但主观过错的轻重与损害赔偿责任的关系，传统学说一直认为，“区分故意与过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。（注：马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版1989年版，第310—311页。）这种观念并不完全准确。在惩罚性赔偿金中，由于债务人具有严重的故意，因此应当承担双倍的赔偿责任。

　　（三）实际违约的后果

　　实际违约的法律后果，一是继续履行；二是采取补救措施；三是支付违约金，四是损害赔偿。应当重点研究的是损害赔偿。

　　合同之债的不履行所产生的损害赔偿之债，是基于合同原给付义务的不履行，且给合同债权人造成财产的损害而发生的。仅仅是合同债务的不履行，可以产生继续履行的债务。这种债务是合同原给付义务的继续，而不是第二次给付义务。合同债务的不履行，还可以产生丧失定金、给付违约金等义务，这样的义务，与合同的损害赔偿债务也是不同的，它们都是合同之债的内容，是合同不履行所产生的债务，但是这种给付义务的产生，不需要损害的发生。

　　合同之债不履行的损害赔偿之债，在原合同的当事人之间发生。合同不履行，逾期履行，或者不完全履行，造成债权人的财产损害，就发生损害赔偿的债权债务。受损害的一方享有损害赔偿的请求权，有权要求违约人承担损失的赔偿义务。造成损害的一方当事人即债务人负有损害赔偿的义务，应当赔偿因债务不履行，逾期履行或者不完全履行给债权人所造成的损失。这种在当事人之间发生的损害赔偿的债权债务关系，完全符合债的法律特征，是合同之债所产生的新的损害赔偿之债。

　　六、后契约责任

　　（一）后契约责任的概念

　　后契约义务不履行给对方当事人造成损害，是产生损害赔偿责任的原因之一，后契约义务不履行或者履行不适当的，造成对方的损失，应当承担赔偿责任。这种责任称之为后契约责任。

　　一般认为，合同的权利义务终止之后，合同即告消灭，当事人之间不再存在任何关系。但是，按照现代合同法的观念，合同终止之后，当事人之间还存在一定的关系，这就是合同后契约阶段的附随义务。这种附随义务将合同终止后的当事人还是连接在一起，按照附随义务的要求，将附随义务履行完毕，合同当事人之间的关系才真正消灭。在后契约阶段，当事人一方不履行附随义务，给对方当事人造成损害的，就应当承担后契约的损害赔偿责任。

　　后契约损害赔偿责任，就是当事人不履行或者不适当履行后契约的附随义务，给对方当事人造成损害的，应当承担的补偿损失的责任，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如当事人将标的物送到指定的交付也点，但是没有履行通知义务，对方当事人不知道债务人已经交付，致使合同的标的物受到损失，对此，可以认为这一损失是债权人的损失，但是这种损失，却应当由没有履行附随的通知义务的债务人承担。后契约责任与违约责任的界限。

　　后契约责任与违约责任之间的界限，最简明的标志，就是时间界限。合同债务履行完毕，就是这样的界限：在合同债务履行完毕之前的责任，是违约责任，不会是后契约责任。合同债务履行完毕之后，才可能产生后契约责任。因此，违约责任与后契约责任之间的界限是十分鲜明的。

　　（二）后契约责任的构成

　　后契约损害赔偿责任的构成，应当与一般的损害赔偿责任的构成是一样的，都应当具备损害事实。违反义务的行为、因果关系和主观过错的要件。

　　第一，损害事实。后契约损害赔偿责任的构成，首先必须具备损害事实的要件，只有违背后契约义务的行为造成对方当事人的损害事实，才能构成损害赔偿责任。后契约损害赔偿责任的损害事实，应当是财产的损害事实，包括财产的现实减少和财产利益的丧失。

　　第二，违反后契约义务的行为。后契约义务是法定的义务，这是《合同法》第92条规定的内容。但是，附随义务也可以约定，当事人在合同中可以约定在合同履行终结后，双方当事人还要履行某种附随义务。这种约定的附随义务，也是后契约义务。例如，在修理钟表等承揽加工合同中，可以约定合同的主义务履行完毕后，附随一定时期的保修义务，在保修期内，承揽人免费保修。这就是约定的后契约义务。

　　后契约义务不履行，就是上述法定的或者约定的义务，当事人没有履行，或者不适当履行。如约定的保修义务没有履行，或者没有适当履行；法定的通知、协助、保密义务没有履行或者没有适当履行。这些都是违反后契约义务的行为。

　　第三，因果关系，在后契约责任中，违反后契约义务的行为与损害事实之间必须具有引起和被引起的因果关系，只有违反后契约义务的行为是造成损害事实的原因、损害事实是该违反后契约义务行为的结果的时候，才能构成后契约损害赔偿责任。

　　第四，主观过错。构成后契约损害赔偿责任，应当适用过错责任原则。在主观过错的确定上，应当实行过错推定。首先，没有过错就没有赔偿责任；其次，过错是推定的，要由违反后契约义务的行为人承担举证责任，证明自己对于损害的发生没有过错，证明成立的，免除其赔偿责任，证明不足或者证明不能，则推定成立，构成损害赔偿责任。

　　（三）后契约责任的方式

　　后契约责任的方式，最主要的是损害赔偿，其次还有继续履行。

　　后契约损害赔偿责任的具体赔偿，与一般的损害赔偿责任是一致的，没有特别的要求。赔偿的内容，就是财产损害赔偿。凡是造成损害的实际损失，都在赔偿之列。

　　在约定的后契约义务不履行中，应当考虑适用继续履行的责任方式。这些责任方式虽然在《合同法》中没有规定，但是为救济当事人权利损害所必须，且不违反《合同法》的本质要求。在当事人约定的后契约附随义务没有履行的，例如约定保修、退还等随附义务不履行的，可以责令义务人继续履行。

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