析担保法第三十六条之适用

我国担保法第三十六条对抵押权设定后土地使用权和地上建筑物的关系作出了规定，该条立法系遵循以往立法与实践经验而作出了“房随地走”或“地随房走”的双向原则。笔者认为，房地产在设定抵押时，原则上要遵守该原则，但也要考虑一些例外情形，不能机械化、绝对化。理由如下：

    第一，虽然我国现行法律将房屋和土地使用权在设定抵押权之时，视为一个整体，但土地使用权和房屋产权是相互独立的物权，土地使用权和房屋的价值并非完全不能分离。例如设定抵押时，只是以房屋作抵押，而并不是以整个地块的全部使用权作抵押，房屋在整个地块中占据的面积是很小的，因而将土地和房屋分开仍然是必要的。如果土地使用权和房屋是分别登记的，也未尝不可以分别确定其价值。尤其是在房地产抵押设定以后，土地上新增的房屋就不应属于抵押物，该房屋与土地的价值是可以分离的。这正是房屋所有权与土地使用权分离的结果。

    第二，土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外。当土地使用权和房屋产权的权利主体为同一人，设定抵押权时，法律上要求抵押人遵守“地随房走”或“房随地走”的原则是完全可以做到的，并可避免纠纷。但当土地使用权和房屋产权的权利非为同一人时，通过使用权人设定抵押时，他就无权对不拥有产权的房屋?也包括非房屋的建筑物　一并设定抵押；相反，房屋产权人设定抵押时，他也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说，“三个同时抵押”在土地使用权和房屋产权的权利主体不一致情形下遇到了困惑。

    第三，将房屋和土地使用权视为一个整体，而不将其作为独立的不动产对待，也不利于确认各种权利和利益。在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多层性、单元性以及分层分单元的让与特征，使其权利结构呈现出极为复杂的状态，因此单纯从土地权利或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。此外还应看到，在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能将对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处分。如土地使用人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离就简单地宣布这些协议无效。

    第四，城市房地产管理法第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”从我国现实情况来看，土地和房屋在绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动由土地管理部门负责登记，而房屋则由房产管理部门负责登记，因此也造成了两种权利在事实上的分离。

    第五，从尊重当事人意思自治原则出发，亦应承认“房随地走”或“地随房走”的例外情形。诸如抵押人甲将其土地使用权抵押给抵押权人乙，并且甲和乙在抵押合同中明确约定，抵押人甲也可将房屋设定抵押给其他债权人。随之，抵押人甲将其房屋抵押给抵押权人丙，均办理了抵押登记。如此情形，国家就不应适用司法干预权去干涉抵押合同当事人的意思自治，担保法第三十六条之规定的“三个同时抵押”在此又遇到了困惑。

何 志