合伙民事主体辨析

发布日期：2003-12-02 文章来源：互联网

　　导言

　　关于合伙在民法中的法律地位，学者们颇有争议，共有三说：一说合伙不能成为民事主体，民事主体只限于自然人和法人，合伙仅为自然人或法人进行民事活动的特殊方式而已；

　　二说合伙是自然人和法人之外的又一民事主体，包括“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”、和“第三民事主体说”等；三说合伙能否成为独立民事主体，应根据具体的情况对待，一些简易的合伙没有组织或字号，不能成为民事主体，合伙只有具备一定的条件才能成为民事主体。笔者认为要想解决该问题，必须首先界定清楚民事主体、合伙的概念，然后方能确定合伙能否成为民事主体。

　　一　民事主体与独立民事主体

　　所谓民事主体，是指得到民法的承认能够以自己的名义参与民事法律关系的自然人或组织。所谓独立民事主体，是指在民事法律关系中其主体资格完全独立而不依附与其他任何民事主体的民事主体。自然人为民事主体已为世界各国的通说，然关于何种组织能成为民事主体，标准混乱。在我国有影响的观点主要有

　　1观点一认为民事主体的标准有三：首先它对外作为一个整体存在，能够以自己的名义与第三人发生法律关系而不是一个只能对其成员产生拘束力的内部联合体；其次拥有与个人财产相区别的独立财产或共同财产，存在与个人利益相区别的整体利益或共同利益；最后其能够依法以自己的名义起诉或应诉。

　　2部分学者认为组织具有完整的财产能力和责任能力作为核心要件来确定民事主体的地位。

　　3还有学者主张以意思能力作为民事主体的标准。按此说，民事主体的核心要件是意思能力。意思能力包括两方面的含义：其一有自己的独立意思；其二，有表达自己意志的能力。

　　笔者认为上述三种观点均没有完整的揭示出民事主体的本质特征。观点一虽然认识到了组织体对外活动的团体性特征及独立的财产作为物质基础，但诉讼能力是法律承认其民事主体地位后赋予其的民事权利能力之一，不应成为认定民事主体的标准。观点二反映的是学者们从法人的民事主体要件来概括所有组织体的民事主体构成要件，这显然是受传统民法理念的束缚。观点三从主观特征来说明民事主体的特征，但没能与物质基础相结合，不是完整的要件。笔者认为判断一个组织体能否成为民事主体的标准主要有两点：一是是否有自己的意志；二是是否有自己可支配的财产。首先具有自己的意思是成为民事主体的主观条件。主体和客体是表示活动者和活动对象之间特定关系的哲学范畴。主体与可体的关系，从本质上讲即人类意识与客观存在的关系。由此可见，主体的本质特征在于其意志性。而主体与主体之间的主要区别是主体意志的不同。其次具有自己可支配的财产是主体成为民事主体的物质基础。任何组织要想成为民事主体，参加民事活动，都必须有自己可支配稳定的相对独立财产作为物质基础，否则其意志的实现成为空话，民事主体也失去意义。具备成为独立民事主体的条件后，还必须经过法律的注册登记方可成为民事主体。而独立民事主体则是意志和财产都是完全独立的，即对第三人来讲其意志和财产都是与其成员的意志和财产完全分离的。尤其值得注意的是我国许多学者将民事主体资格的标准与民事主体的民事权利能力或民事行为能力相连系，主张组织体享有民事权利能力或民事行为能力是其成为民事主体的标准。笔者认为这颠倒了因果关系。民事权利能力是民事主体取得民事权利、承担民事义务的资格，它可以表征民事主体享有民事权利的范围；同样，民事行为能力是民事主体以自己的行为取得和行使民事权利承担和履行民事义务的资格，它可以表征民事主体进行民事活动的范围。由此可知，组织要想享有民事权利能力或民事行为能力，它必须首先得到法律的承认成为民事主体，但组织成为民事主体的标准却不能是是否享有民事权利能力或民事行为能力。用图来表示就是：

　　组织（符合民事主体标准）（得到法律承认）民事主体民事主体享有各种能力（包括民事权利能力、民事行为能力、民事诉讼能力等。）

　　二　合伙契约与合伙组织

　　在讨论合伙能否成为民事主体之前，我们必须首先界定清楚合伙的定义。要对合伙下一个定义是很困难的，迄今，我们并不是能够清楚地说明经常使用的“合伙”“合伙组织”“合伙企业”、“无限公司”等术语的准确含义及期间的区别。但从大陆法系的发展历史进程来看，有一条线索是清晰的，即合伙经历了以合伙契约为主到合伙契约与合伙组织并存的过程。在罗马法中合伙仅仅被视为一种契约关系，是两人以上共同出资、共同经营、共担风险的契约。尽管当时也有根据合伙的结合程度划分为“共同体”与“单项合伙”，但那种共同体只能产生合伙人之间的权利义务关系、形成合伙人内部的统一，但合伙不能对外以组织体的名义活动。这在简单商品经济条件下并没有给经济的发展带来很大障碍。但是随着商品经济的发展，仅仅把合伙作为一个合伙契约已不能适应经济发展的需要。因此康美达（commenda）的海上商业贸易合伙与compaynia的陆上商业贸易合伙作为两种新型商事合伙形式逐渐在中世纪形成，导致合伙在商事合伙的形式上已由早先的契约共同体发展为组织共同体。合伙由合伙过渡到合伙组织的根本原因在于合伙组织更能方便合伙与第三人交易的进行、处理合伙内部成员之间的关系。但此时有些合伙仍以合伙契约的形式存在，这是因为合伙的目的不同。简易的、临时的合伙无需享有组织的便利和为此付出组织的成本，而有些合伙是为了长期的目的存在，它为了享有组织经营的种种好处（由权利、义务、责任、结构表现出简易、稳定、安全的优势）愿意接受组织经营的种种限制（也是由权利、义务、责任、结构表现出简易、稳定、安全的优势）。

　　通过以上的分析我们可知，就整体而言，合伙有可能是指合伙契约也有可能是指合伙组织。而合伙组织是由合伙契约和合伙组织体两部分构成，合伙契约是合伙组织得以存在的基础，其作用是约束合伙人内部的关系，而合伙组织则是合伙作为整体与第三人发生法律关系的外部表现形式。在我国合伙企业是合伙组织的典型代表，要成立合伙组织仅有合伙契约是不够的，根据我国《合伙企业法》第8条的规定设立合伙企业的条件有：1有两个或两个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；2有书面合伙协议；3有合伙人实际缴付的出资；4有合伙企业的名称；5有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业因注册而成立。笔者认为合伙契约应由民法的合同法来调整，而合伙应作为民事主体来规范。

　　三　合伙组织民事主体论

　　合伙企业是合伙组织的典型代表，本文以合伙企业为例来论证合伙组织的民事主体地位。合伙企业之所以能够成为民事主体是因为它具备了民事主体的条件，即拥有自己意志和可支配的财产。

　　1　自己意志。合伙企业的经营管理决策必须坚持共同决定的原则，即合伙的意志由全体合伙人共同决定。根据《合伙企业法》的有关规定，合伙人对合伙企业的经营管理事务决策方法有四种：第一种是“由全体合伙人决定”。所谓“由全体人决定”，是指由全体合伙人共同参与对合伙企业事务的决策，但无需全体合伙人一致同意作出决定，即采取少数服从多数的原则决定合伙企业的事务；确定合伙人实行一人一票的表决方法；对合伙人分别执行合伙企业事务的决定等。第二种是“全体合伙人共同决定”。所谓“由全体合伙人共同决定”，是指不仅需要全体合伙人共同参加对合伙企业事务的决策，，而且需要全体合伙人一致同意作出决策。适用这种决策方法的合伙企业事主要是指合伙人对其他合伙人执行事务提出异议而发生争议时，可以由全体合伙人共同决定。第三种是“全体合伙人同意”。所谓“全体合伙人同意”。是指合伙人所作的某种行为需要征得合伙人的一致同意后方可为之。适用这一决策方法的合伙企业事务主要有：决定合伙人是否可以与本合伙企业进行交易；《合伙企业法》第31条规定的合伙企业事务，包括处分合伙企业的不动产，改变合伙企业的名称等。第四种是“由全体合伙人一致同意”。所谓“全体合伙人一致同意”，是指需要全体合伙人都表示认可的合伙企业事务。适用这一决策方法的合伙企业事务主要有：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额；合伙人以其在合伙企业的财产份额出质，合伙企业的经营管理决策的共同决定原则表明合伙企业是一种地位相对独立的合伙人之间的联合体，合伙企业在其经营活动中，尽管个合伙人并不丧失其独立人格，但合伙人个人的意志受到一定约束。合伙企业的经营管理决策所表现出来的是合伙人全体共同协商所形成的集体意志，而不再是某个合伙人的个人意志，这种集体意志具有相对的独立性。

　　2　物质基础。合伙企业具有相对独立的财产。合伙企业虽不像自然人和法人那样有完全独立的、享有完整所有权的财产，但合伙企业财产具有相对的独立性。这种相对独立性是指合伙企业财产不完全独立于合伙人，但已与合伙人发生一定程度的分离，合伙人不得随意收回出资和转让在合伙企业的财产。合伙企业财产由合伙人出资和合伙企业经营积累的财产两部分构成。合伙企业的财产是全体合伙人的共同共有财产，由全体合伙人共同管理和使用，合伙人对合伙企业财产的处分必须经全体合伙人同意，任何合伙人个人都无权单独支配合伙企业财产。合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，必须经其他合伙人一致同意。合伙人依法转让其财产份鹅的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。合伙企业的共有财产受全体合伙人的共同意志或合伙企业的团体意志支配，而不是由合伙人个人所支配，这说明合伙企业在其存续期间具有相对独立和稳定的财产。合伙企业具有相对独立和稳定的财产是合伙企业能够成为民事主体的物质基础。

　　由以上两个因素决定合伙能够成为民事主体。这表现在合伙能够以自己的名义参与民事活动，且合伙人之间的共有关系为组织体人格所限制，主要转化为合伙人与组织体发生关系，如竞业禁止条款、限制合伙人与合伙企业之间的交易条款等都围绕组织人格而形成。组织人格的形成也使传统合伙人与第三人之间的关系为组织体所阻隔，这样大大便利了合伙组织进行各种活动。因此许多国家的法律都在一定程度上承认合伙组织的民事主体地位，大陆法系将合伙组织的典型代表商事合伙以民事主体的地位加以规范。英美法系主要是制定单行的合伙法对合伙组织加以规范。因此合伙组织享有一定的民事权利能力和民事行为能力。值得注意的是美国在EETPU V Times Newspapers Ltd一案中，法官认为合伙具有单独的人格权，在报刊上发表有损合伙人格的文章，构成对合伙的诽谤。这也充分说明了合伙具有相对独立的人格，能够成为民事主体。

　　但是笔者认为合伙虽然是民事主体但不是独立的民事主体，这缘于合伙财产和合伙意志依附于合伙人的财产和意志，是相对独立的。

　　1　意志相对独立。由于合伙企业是人合企业，即合伙企业的设立与存在依赖于合伙人之间的相互信任性。因此，尽管合伙企业的意志与合伙人的意志是相对独立的，但对于善意第三人来讲每个合伙人都是合伙意志的代表。从这一角度说合伙的意志有时与合伙人的意志不是完全分离的。

　　2　财产的相对独立性。合伙财产虽为合伙人共同共有，但这种分离是相对的，一方面合伙人可以约定合伙人的出资财产仍为合伙人个人所有合伙仅享有使用权；另一方面由于合伙企业是人合性组织，所以全体合伙人可以共同通过决议分割合伙企业的财产。因此，对于第三人来讲合伙人的财产与合伙的财产不是完全分离的。

　　由以上两点决定合伙的人格不是完全独立的，它对合伙人的人格具有依附性。这也决定了合伙虽然先以合伙的财产承担责任，但合伙的财产不足以清偿债务时合伙人负无限连带责任，即补充连带责任。更有甚者，有的国家采取并存的连带责任制度。

　　四　结束语

　　马克思、恩格斯曾指出：“法的关系正像国家的形成一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。而且“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，是将“经济关系直接翻译为法律”。

　　所以从根本上讲法律应否赋予某种组织以民事主体地位取决于经济生活的实际需要。法律从不承认法人的民事主体地位到最后确认其民事主体地位就是证明。所以我们在考虑是否应承认某种组织的民事主体地位，必须和实际经济生活的需要结合起来。笔者认为为了方便经济活动的开展，保护合伙人和合伙组织及相对人的利益，便于国家对其监督，民法承认合伙组织的民事主体地位是十分必要的。

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